TA QUI - 63001-3333-004-2022-00152-01-(28-03-2025)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO

SALA QUINTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA

Referencia : Sentencia segunda instancia Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante : LUCERO ZULUAGA SALAZAR Demandado : NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG y Municipio Radicados : 63001-3333-004-2022-00152-01

Tema: Sanción moratoria, Ley 50 de 1990

Armenia, veintiocho (28) de marzo de dos mil veinticinco (2025)

Sentencia 77 - 2025

Corresponde a esta Corporación resolver, en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1, en contra de la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Cuarto

1https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=6300133330042 02200152016300123 / índice 23. /032RecursoApelacionDte(.pdf)NroActua 23.Página 2 de 16 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2022-00152-01

LUCERO ZULUAGA SALAZAR Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y Municipio de Armenia

Administrativo del Circuito de Armenia, el 16 de marzo de 2023, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda2.

1. ANTECEDENTES

LUCERO ZULUAGA SALAZAR , en ejercicio del medio de control de

Administrativo del Circuito de Armenia, el 16 de marzo de 2023, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda2.

1. ANTECEDENTES

LUCERO ZULUAGA SALAZAR , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por intermedio de apoderada judicial, presentó demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), a efecto s de que se resuelvan las siguientes pretensiones:

1. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 15 de octubre del 2021, respecto de la petición presentada el 15 de julio del 2021 ante el Municipio de Armenia (Secretaría de Educación Municipal), mediante el cual le fue negado el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías, conforme al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, conforme lo e stablecido en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991;

2https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=6300133330042 02200152016300123 / índice 20. /029SentenciaDePrimeraInstancia(.pdf)NroActua 20.Página 3 de 16 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2022-00152-01

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1. Condenar a las entidades, a reconocer y pagar la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021 y hasta el día en que se efe ctúe el pago de la prestación;

1. Condenar a las accionadas a que se le reconozca y pague la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, regulada en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, en la Ley 50 de 1990 y en el Decreto Nacional 1176 de 1991, la cual es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superando el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021;

1. Condenar a las demandas al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar, con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria e indemnización por pago extemporáneo de los intereses, tomando como base la variación del IPC, desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente, conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conf ormidad con lo estipulado en el artículo 187 del CPACA;Página 4 de 16

Sentencia segunda instancia

sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conf ormidad con lo estipulado en el artículo 187 del CPACA;Página 4 de 16 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2022-00152-01

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1. Condenar a las demandadas al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las sanciones moratorias reconocidas en esta sentencia, conforme al artículo 192 ibidem;

1. Las demandadas den cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA; y,

1. Se condene en costas3.

Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento profirió la Sentencia apelada, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda4.

La parte demandante, inconforme con dicha decisión, interpuso el recurso de apelación que es materia de estudio por parte de la Sala5.

2. LA PROVIDENCIA APELADA

El Juzgado de instancia, para negar las pretensiones de la demanda

3https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=6300133330042 02200152016300123 / indice 1. /001DEMANDA(.pdf)NroActua 1. 4 / índice 20. /029SentenciaDePrimeraInstancia(.pdf)NroActua 20.

02200152016300123 / indice 1. /001DEMANDA(.pdf)NroActua 1. 4 / índice 20. /029SentenciaDePrimeraInstancia(.pdf)NroActua 20. 5 / índice 23. /032RecursoApelacionDte(.pdf)NroActua 23.Página 5 de 16 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2022-00152-01

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en cuanto al caso concreto, señaló:

En este orden de ideas, al revisar el expediente se encuentra probado que Lucero Zuluaga Salazar tiene vinculación al FOMAG, y por lo tanto le es aplicable el régimen especial de cesantías de la Ley 91 de 1989. En este sentido, no se demostró que la secretaría de educación territorial realizara el reporte de cesantías e intereses posterior al plazo establecido del 5 de febrero de 2021, ni tampoco que la Fiduprevisora realizara el pago de los intereses a las cesantías después del 31 de marzo de 2021, obligac iones que sí tienen fundamento legal y jurisprudencial, según lo estudiado, pero que de ninguna manera su inobservancia conduce a la imposición de la sanción consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ni a la indemnización del artículo 1 de la Ley 52 de 1975”.

3. LA APELACIÓN

La parte accionante, inconforme con la decisión de primera instancia, apeló la sentencia 6 y, como fundamentos de reproche , expuso los siguientes:

1 de la Ley 52 de 1975”.

3. LA APELACIÓN

La parte accionante, inconforme con la decisión de primera instancia, apeló la sentencia 6 y, como fundamentos de reproche , expuso los siguientes:

a) Régimen especial de las cesantías docentes. Pese a que el Juzgado de instancia considera que al ser los docentes trabajadores de régimen especial, no son sujetos de aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, dicha situación ya ha sido revaluada

6 / índice 23. /032RecursoApelacionDte(.pdf)NroActua 23.Página 6 de 16 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2022-00152-01

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por la Corte Constitucional – Sentencia SU-098 de 2018 – y por el Consejo de Estado en sentencias de unificación, lo cual permite afirmar que la postura jurisprudencial vigente en los órganos de cierre están direccionados a la protección de los derechos prestacionales que durante mucho tiempo han sido vulnerados por parte de las entidades públicas a los que se encuentran adscritos; así mismo, considera que su condición de servidores públicos de la Rama Ejecutiva, conlleva que sea viable el reconocimiento de las pretensiones de la demand a (Cita Sentencia del 20 de enero de 2022 proferida por el Consejo de Estado).

El régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general. La finalidad de un régimen exceptuado es

(Cita Sentencia del 20 de enero de 2022 proferida por el Consejo de Estado).

El régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general. La finalidad de un régimen exceptuado es mejorar y dar un status, un plus de condiciones y, en caso de que su contenido no regul e una situación específica , es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo . Dicha interpretación ha sido avalada por las Sentencias C-741 de 20121 y C-486 de 20162 de la Corte Constitucional, en las que se ha dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos. Por esa razón, les es aplicable el régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial. La finalidad del literal b) del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es procurar que los docentes mantengan quietos los recursos de las cesantías, puesto que, a mayor acumulado, más alta va a ser la liquidación de sus intereses anuales, pero la realidad práctica esPágina 7 de 16 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2022-00152-01

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que el docente retira sus cesantías con cierta periodicidad para cubrir sus necesidades, como el resto de empleados públicos y privados.

El hecho de que los docentes pertenezcan a un régimen especial, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales se sustraigan de la obligación de consignar los

sus necesidades, como el resto de empleados públicos y privados.

El hecho de que los docentes pertenezcan a un régimen especial, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit y que para sortear su insolvencia acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías, en contravía del orden constitucional.

b) La competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes. La Nación – Ministerio de Educación , es responsable del reconocimiento de las cesantías en favor de los docentes afiliados al FOMAG, pues es quien tiene la competencia legal para girar los recursos al fondo y es el patrono garante de los docentes de la educación pública para el pago de sus prestaciones ; de hecho, no permite que los recursos destinados a prestaciones sociales lleguen a las entidades territoriales, como quedó reglado desde la expedición de la Ley 715 de 2001.

Habiendo retenido estos recursos desde hace 30 años, sin que los hubiese consignado al FOMAG , que es el fondo al que está afiliad a, queriendo significar que esta insana costumbre , desde la expedición de la Ley 91 de 1989, viene haciendo eco en las diferentes situacionesPágina 8 de 16 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2022-00152-01

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que se han presentado durante más de 32 años en el FOMAG, pero

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que se han presentado durante más de 32 años en el FOMAG, pero se abstiene de dar cumplimiento a la Ley, pues dicha entidad – Nación, Ministerio de Educación y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público – manipula a su conveniencia las actuaciones de financiamiento a beneficio de su economía, sin importar que estas acciones perjudiquen a los trabajadores de la educación

No se puede confundir la situación jurídica de reconocer y consignar, que vulneran los derechos de los trabajadores del sector de la educación, pues una es la que a solicitud del trabajador las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley 1071 de 2006), pero el cual no se adecúa al asunto al caso concreto, puesto que la indemnización moratoria que se solicita, es aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero la Nación debe consignar al fondo el va lor correspondiente a las cesantías de los trabajadores ( artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ) y es precisamente ahí donde el FOMAG se retrasa en el pago de las cesantías solicitadas, pues al no recibir por parte de l Ministerio de Educación los respectivos dineros, pues no cuenta con los recursos suficientes para su cubrimiento , lo cual se debe a la omisión de la Nación de cumplir con la Ley, año a año, respecto de la consignación al FOMAG al 15 de febrero de cada anualidad de sus cesantías para tener disponibl e el recurso para su pago, lo que desencadena que

Nación de cumplir con la Ley, año a año, respecto de la consignación al FOMAG al 15 de febrero de cada anualidad de sus cesantías para tener disponibl e el recurso para su pago, lo que desencadena que hayan dos sanciones moratorias diferentes, las cuales tienen su génesis en esta negligencia.Página 9 de 16 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2022-00152-01

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Entonces, la competencia de girar los recursos al Fondo es de la Nación y su actuar desencadena unas situaciones lamentables convertidas en vulneración de derechos prestacionales, los cuales han sido protegidos por las altas Cortes y que el gobierno debe corregir, para evitar detrimento del erario.

4. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

NO se presentaron pronunciamientos.

5. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

5.1. Competencia

Al tenor del Art. 153 del CPACA 7 es el Tribunal el competente para resolver el recurso de alzada propuesto. Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia, exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el art. 328 del

7 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia . Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se

tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.Página 10 de 16 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2022-00152-01

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CGP8, aplicable por expresa remisión del art. 306 del CPACA. 9 Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia.

5.2. Problema jurídico

Conforme al recurso de apelación impetrado por la parte demandante, corresponde al Tribunal determinar: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primer grado que negó a la parte accionante, en su calidad de docente, el reconocimiento de la sanción moratoria consag rada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por el pago tardío de las cesantías?

La tesis que sostendrá el Tribunal es que la sentencia de primera instancia se ajustó a derecho y, por ende, debe ser confirmada.

8 Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. /Sin embargo, cuando ambas partes

solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. /Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. (…)

9 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.Página 11 de 16 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2022-00152-01

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Para dar respuesta a los anteriores interrogantes, la Sala abordará los siguientes temas: i) Sentencia de unificación del Consejo de Estado; y ii) El caso concreto.

5.3. La Sentencia de Unificación del Consejo de Estado

El órgano de cierre de esta jurisdicción se ha pronunciado en sentencia de unificación sobre el tema aquí analizado, señalando de manera categórica lo siguiente:

Primero. – Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente:

Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin

sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. (…) Cuarto. – Advertir a la comunidad en general que la presente decisión es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las cons ideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de losPágina 12 de 16 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2022-00152-01

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artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial.10

5.4. El caso concreto

Siguiendo los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos, el

Tribunal encuentra:

1. La parte demandante, junto con su escrito de demanda, allegó

los siguientes documentos relevantes11:

1.1. Derecho de petición radicado ante la Secretaría de Educación Municipal de Armenia el 15 de julio de 2021.

1.2. Certificado de extracto de intereses a las cesantías,

los siguientes documentos relevantes11:

1.1. Derecho de petición radicado ante la Secretaría de Educación Municipal de Armenia el 15 de julio de 2021.

1.2. Certificado de extracto de intereses a las cesantías, expedido por el FOMAG, en el cual se hizo constar:

10 CE, SECCIÓN SEGUNDA Bogotá, D. C., 11 de octubre de 2023. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 66001 -33-33-001-2022-00016-01 (5746 -2022).

Demandante: Julián David Quintero Agudelo Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y municipio de Dosquebradas (Risaralda) Temas: Sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de

1990. Indemnización de la Ley 52 de 1975. Régimen de cesantías docentes ofici ales Ley 91 de

1989. SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SUJ-032-CE-S2-2023.

11https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=6300133330042 0220015201630012 / índice 1. /002ANEXOS(.pdf)NroActua 1.Página 13 de 16 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2022-00152-01

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2. En el expediente no obra certificado, en el cual se pued a

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2. En el expediente no obra certificado, en el cual se pued a establecer la fecha de vinculación, sin embargo, se logra vislumbrar que al menos desde el año 1994, el FOMAG le reconoce intereses a las cesantías. Dicha anualidad resulta relevante para determinar el régimen aplicable de cesantías, pues los vinculados antes del 1 de enero de 1990 poseen régimen retroactivo si son docentes nacionalizados y territoriales y, por ende, no les resulta aplicable la apropiación anual; los vinculados desde dicha fecha sí se rigen por la Ley 91 de 1989.Página 14 de 16

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3. El Consejo de Estado mediante la sentencia de unificación ya relacionada ha determinado que los docentes afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el num. 3 del art. 99 de la Ley 50 de 1990. La parte demandante está afiliada a dicho Fondo, luego no son procedentes sus pretensiones, lo que obliga a confirmar el fallo impugnado.

4. De conformidad con los artículos 188 del CPACA 12 y 365 del CGP13, no se condenará en costas en esta instancia (expensas y agencias en derecho) en virtud a que no se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal y no existe prueba

CGP13, no se condenará en costas en esta instancia (expensas y agencias en derecho) en virtud a que no se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal y no existe prueba de su causación.

12 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. /<Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 13 ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:/ (…)/ 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. /(…).Página 15 de 16 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2022-00152-01

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En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, el 16 de

la Ley,

F A L L A

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, el 16 de marzo de 2023, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin lugar a condena en costas en esta instancia.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el programa informático

“SAMAI”.

Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en el Acta de Sala de Decisión Virtual 9 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA MagistradoPágina 16 de 16 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2022-00152-01

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LUIS CARLOS ALZATE RÍOS

Magistrado

JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ

Magistrado

Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co