TA QUI - 63001-3333-004-2022-00233-01-(04-04-2024)

República de Colombia

Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión

Armenia (Q), cuatro (04) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2022-00233-01

Demandante: Judy Paola Duque Tabares Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Armenia

005-2024-82

CONSIDERACIONES INICIALES

ASUNTO

El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 12 de diciembre del 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

La demanda1.

La parte demandante, interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 2 y el Municipio de Armenia, con el fin que se resuelva sobre las siguientes:

Pretensiones:

• Declarar la nulidad del acto ficto configurado el 2 9 de octubre de 2021 respecto de la petición presentada ante el Municipio de Armenia el 29 de julio del mismo año mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada.

respecto de la petición presentada ante el Municipio de Armenia el 29 de julio del mismo año mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada.

• Condenar a los demandados a que le reconozcan y paguen a la parte demandante la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados desde el 15 de febrero de 2021, fec ha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación, así como la

1Archivo 002Demanda DemandaJudyPaolaDuqueTabares índice 001 SAMAI (Juzgado) 2 En adelante FOMAGAsunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2022-00233-01

Demandante: Judy Paola Duque Tabares Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Armenia

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indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991, equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el 2020, los cuales se pagaron superado el término legal del 1 de enero de 2021.

-Condenar a los demandados a que se le reconozca y pague a la parte demandante los ajustes de valor conforme el artículo 187 del CPACA, los

de enero de 2021.

-Condenar a los demandados a que se le reconozca y pague a la parte demandante los ajustes de valor conforme el artículo 187 del CPACA, los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, y se dé cumplimiento a la misma conforme el artículo 192 del CPACA.

-Condenar en costas a favor de la parte demandante, según el artículo 188 del CPACA.

Fundamento fáctico.

La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la

Sala encuentra relevantes:

Indica que labora como docente y, por tanto, por el servicio prestado a las demandadas durante el año 2020 tenía derecho a que los intereses a las cesantías le fueran consignados a más tardar el 31 de enero de 2021, y el valor liquidado de las cesantías le fuera depositado en el FOMAG hasta el 15 de febrero de 2021.

Expone que la entidad territorial, ni el Ministerio de Educación Nacional han procedido a consignar las cesantías, ni los intereses a dichas prestaciones, por lo que se debe reconocer y pagar, de manera independiente, las sanciones moratorias causadas desde el 1 de enero de 2021 para el caso de intereses a las cesantías y desde el 16 de febrero de la misma anualidad para las cesantías, tal como lo ordena la Ley.

Señala que el 2 9 de julio de 2021 se solicitó el reconocimiento y pago de las sanciones moratorias descritas ante la entidad nominadora, quien guardó silencio configurándose así el acto administrativo ficto objeto de demanda en el proceso de la referencia.

Normas violadas y concepto de la violación.

sanciones moratorias descritas ante la entidad nominadora, quien guardó silencio configurándose así el acto administrativo ficto objeto de demanda en el proceso de la referencia.

Normas violadas y concepto de la violación.

La parte demandante considera que el acto acusado vulnera los artículos 13 y 53 de la Constitución Política de Colombia; 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 99 de la Ley 50 de 1990; 57 de la Ley 1955 de 2019; 1 de la Ley 52 de 1975; 13 de la Ley 344 de 1996; 5 de la Ley 432 de 1998; 3 del Decreto No. 1176 de 1991 y 1 y 2 del Decreto No. 1582 de 1998.

Plantea como problema jurídico a resolver sí tiene derecho la parte demandante a las sanciones moratorias previstas en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por no haber consignado sus cesantías, correspondientes para el año 2020, al 15 de febrero de 2021.Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2022-00233-01

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Considera que dicho interrogante debe responderse de manera positiva, como fundamento de lo anterior argumenta lo siguiente:

Indica que desde la expedición a la Ley 91 de 1989, se tuvo como objetivo que

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Considera que dicho interrogante debe responderse de manera positiva, como fundamento de lo anterior argumenta lo siguiente:

Indica que desde la expedición a la Ley 91 de 1989, se tuvo como objetivo que las cesantías de los docentes que fueran vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se consignaran de manera anualizada al FOMAG por parte del Ministerio de Educación Nacional, e l que para ese momento era el empleador de los docentes de la educación pública oficial, situación que se mantuvo hasta la expedición de la Ley 60 de 1993 y la Ley 1955 de 2019.

Expone que el FOMAG, estaría constituido, además de los recursos provenientes en el artículo 8 de la ley 91 de 1989, del valor de las cesantías retroactivas que adeudaran las entidades territoriales de los docentes vinculados antes del 31 de diciembre de 1989 y los depósitos que debía realizar la Nación el 15 de febrero de cada año, lo anterior para los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, tal y como lo estableció la Ley 50 de 1990

Explica que desde la promulgación de la Ley 50 de 1990, se tuvo como finalidad regular las obligaciones de los empleadores para con los servidores públicos incluidos los docentes, como se ha determinado en las sentencias de la Corte Constitucional C -486 de 2016, SU -098 de 2018, SU -332 de 2019, y la SU041 de 2020, en donde se expuso que a partir del 1 de enero de 1990 se les modificó el régimen de liquidación de cesantías de retroactiva de los docentes a un régimen anualizado, y se estableció la obligació n de la

la SU041 de 2020, en donde se expuso que a partir del 1 de enero de 1990 se les modificó el régimen de liquidación de cesantías de retroactiva de los docentes a un régimen anualizado, y se estableció la obligació n de la consignación de sus cesantías en un término perentorio, el que no podía superar del 15 de febrero de cada anualidad.

Indica que de conformidad con la sentencia SU -098 de 2018 de la Corte Constitucional y providencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al tratarse las cesantías de los docentes de prestaciones anualizadas deben liquidarse al 30 de diciembre y pag arse los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el FOMAG antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de los servidores públicos. Asimismo, aclara que, por orden legal, todos los docentes de la educación pública deben ser afilia dos al prenombrado fondo, sin que haya lugar a que el docente pueda elegir otra entidad que maneje los recursos de su pensión, cesantías y aportes de salud.

Expone que de conformidad con varias providencias del Consejo de Estado, a pesar que se declara prospera la excepción de prescripción de la sanción moratoria, se indica que se deben pagar las cesantías al docente consignándose en el FOMAG, toda vez que es necesario que se sepa el valor acumulado de las cesantías para cumplir con lo dispuesto en el numeral 3, literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que determina que los intereses de las cesantías se cancelan pagando el DTF sobre el monto acumulado q ue se haya calculado del dinero de las cesantías consignado en el fondo prestacional.

artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que determina que los intereses de las cesantías se cancelan pagando el DTF sobre el monto acumulado q ue se haya calculado del dinero de las cesantías consignado en el fondo prestacional.

En ese sentido, precisa que en el expediente se logra demostrar que los intereses a las cesantías de los docentes se consignaron de manera extemporánea, generándose sanción moratoria por dicho retardo, además se probó que no se consignaron las cesantías de l año 2020, por lo que, se generóAsunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2022-00233-01

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la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990.

Indica que tanto el Consejo de Estado, como la Corte Constitucional, se pronunciaron de manera unificada sobre la aplicabilidad del contenido del artículo 99 de la ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, habiendo encontrado que no existe ninguna razón para que una vez vencido el 15 de febrero de cada anualidad, las cesantías de los maestros de régimen anualizado no sean consignadas al FOMAG, pues el régimen de cesantías de los docentes y los demás servidores públicos del país es exacto, de hecho, el cambio de régimen retroactivo a régimen anualizado, fue efectuado desde el 29 de diciembre de 1989 a los educadores, cuando el resto de servidores públicos del país fue

demás servidores públicos del país es exacto, de hecho, el cambio de régimen retroactivo a régimen anualizado, fue efectuado desde el 29 de diciembre de 1989 a los educadores, cuando el resto de servidores públicos del país fue realizado un año con posterioridad con la Ley 50 de 1990.

Precisa que la jurisprudencia del Consejo de Estado, establece que los regímenes excepcionales o especiales no pueden ser aplicados si resultan desfavorables para el trabajador, por lo tanto, debe aplicarse el régimen salarial y prestacional más favorable al trabajador, lo que sin duda lleva a concluir que los docentes son merecedores de la sanción por mora al no pago oportuno de sus cesantías, pues entonces como hace para solicitarle al FOMAG el pago parciales de las mismas, si están no están consignadas en su cuenta individual, generando los respectivos int ereses de mora para ser cancelados por anualidades, como el resto de servidores públicos del país.

Especifica que para el trámite de la consignación de las cesantías al 15 de febrero de 2021 y el pago de los intereses a 31 de diciembre de 2020, era el Ministerio de Educación la única responsable de la consignación de las cesantías y de su reconocimiento , circunstancia que fue modificada en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, donde la función fue descentralizada para las entidades territoriales, ya no para la elaboración y liquidación de los actos administrativos de cesantías, sino que serían reconocid as y liquidadas de manera descentralizada, lo que la hace responsable de manera conjunta con la Nación.

Contestación de la demanda.

Nación Ministerio de Educación -FOMAG3.

manera descentralizada, lo que la hace responsable de manera conjunta con la Nación.

Contestación de la demanda.

Nación Ministerio de Educación -FOMAG3.

Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda por considerar, que conforme a lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y por el precedente del Órgano de Cierre de lo Contencioso Administrativo los docentes son considerados emplead os públicos del orden nacional, razón por la que se desvirtúa la calidad de servidores públicos del orden territorial prevista en el Decreto 1582 de 1998 que reglamentó la Ley 344 de 1996.

Que el legislador a través de la a Ley 91 de 1989 creo el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con la finalidad de crear un patrimonio autónomo en aras de conciliar los intereses de los educadores definiendo las

3 SAMAI (juzgado) índice 007Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2022-00233-01

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responsabilidades en materia prestacional y los mecanismos con los que se financiaran y administraran las mismas

Agrega que la figura jurídica de la sanción moratoria encuentra dos fuentes normativas distintas (Ley 50 de 1990 y Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006) , así se está no solo frente a dos regímenes completamente

Agrega que la figura jurídica de la sanción moratoria encuentra dos fuentes normativas distintas (Ley 50 de 1990 y Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006) , así se está no solo frente a dos regímenes completamente disimiles tanto en la liquidación como en la forma de pago, sino que además cada uno de ellos tiene destinatarios distintos, pues se itera, la ley 50 de 1990 prevé su aplicación a los servidores públicos del niv el territorial afiliados a un fondo privado de cesantías y los docentes son empleados públicos del orden nacional afiliados por disposición legal única y exclusivamente a la cuenta especial de la Nación, mientras que los trabajadores particulares tienen derecho a escoger libremente el fondo de cesantías que mayor rentabilidad pued a generar a la administración de las mismas

Además, que en el régimen especial docente no existe consignación anual antes del 15 de febrero, teniendo en cuenta que durante la misma vigencia presupuestal se descuenta del presupuesto de las entidades territoriales una doceava parte del situado fiscal para reservar el valor del pasivo prestacional de los docentes, incluyendo las cesantías, lo que descarta inmediatamente la sanción mora por consignación extemporánea

Destaca que conforme a las normas que rigen el funcionamiento y el procedimiento de afiliación a FOMAG, la actividad que se realiza previamente al 15 de febrero de cada vigencia no es la consignación de cesantías, sino la actividad operativa de “liquidació n de estas”, teniendo en cuenta que los recursos ya están inmersos en el fondo del Magisterio antes del 1 de febrero de cada vigencia siguiente. Lo anterior, se constata en los comunicados que emite

actividad operativa de “liquidació n de estas”, teniendo en cuenta que los recursos ya están inmersos en el fondo del Magisterio antes del 1 de febrero de cada vigencia siguiente. Lo anterior, se constata en los comunicados que emite la Fiduprevisora como vocera y administradora del FOMAG d irigida a los secretarios de Educación y encargados de las oficinas de prestaciones sociales de las entidades territoriales, sobre la fecha de entrega del reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina de cada vigencia, puntualmente para el año 2021 se emitió el Comunicado 008 de fecha 11 de diciembre de 2020 y para el 2020 el comunicado 16 del 17 de diciembre de 2019.

Precisa que al no existir en Fomag una cuenta individual por docente por ser un fondo común con unidad de caja, el trabajador debe probar que son sus cesantías individualmente hablando las que no se consignaron en tiempo.

En relación con los intereses a las cesantías destacó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG programa el pago de intereses de conformidad con el reporte anual que remite cada Secretaría de Educación con la cuenta de nómina de cada educador y los que no presentan novedades son incluidos en nómina, sin embargo, si los reportes presentan novedades son devueltos a cada Secretaría de Educación, para su validación. La base de liquidación de los intereses a las cesantías corresponde al saldo individual por docente de las cesantías existentes a 31 de diciembre del año a pagar, saldo compuesto por la suma de los reportes que remiten anualmente las Entidades Territoriales de cada docente al cual se le restan los valores pagados comoAsunto: Sentencia de segunda instancia

docente de las cesantías existentes a 31 de diciembre del año a pagar, saldo compuesto por la suma de los reportes que remiten anualmente las Entidades Territoriales de cada docente al cual se le restan los valores pagados comoAsunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2022-00233-01

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cesantía y al resultante se le aplica el DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.

Respecto a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, mediante la cual se reconocen intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares, concluyó que resulta improcedente reconocerla a los docentes no solo porque son destinatarios de un régimen especial para el pago de las cesantías sino porque las mismas son prepagadas a FOMAG mediante descuentos mensuales y al 31 de diciembre de cada vigencia se e ncuentran giradas al fondo y de aplicárselas se desmejorarían sus condiciones respecto de la prestación “intereses a las cesantías” debido a que las condiciones dadas por su régimen especial son más favorables que las otorgadas para el régimen general, debido a que la liquidación de intereses para los docentes afiliados al FOMAG se realiza sobre el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.

FOMAG se realiza sobre el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.

Refirió que las sentencias invocadas por la parte actora no son aplicables al caso concreto en tanto se refieren a supuestos facticos diferentes y existen otros pronunciamientos judiciales del Consejo de Estado en los que pese a que se accedió al reconocim iento pretendido en la demanda no se estudió con detenimiento las normas y procedimientos aplicables al fondo.

Finalmente indicó que en el caso de los docentes afiliados oportunamente a Fomag no se reúnen los presupuestos para el reconocimiento pretendido toda vez que respecto a ellos no se configura la actividad de consignación de las cesantías antes del 15 de febrero entre otros por las siguientes razones:

“(…)10. La actividad descrita en el numeral anterior, no se configura dentro del Régimen Especial FOMAG, debido a que la totalidad de los recursos destinados a los Entes Territoriales, una vez emanan de La Nación (en virtud al Régimen General de Participaciones), no son consignados a la cuenta bancaria que dicho Ente tiene registrada en la Dirección General del Tesoro Nacional, sino que, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público descuenta los rubros pertenecientes a las prestaciones sociales docentes, tal como lo regula la Ley 715 de 2001 y el Decreto 3752 de 2003, y los gira directamente al FOMAG. Por ende, mucho antes del 15 de febrero de la anualidad siguiente a la causación de las cesantías, los recursos ya han sido pre -girados al Fondo, y reposan en e ste, hallándose

del 15 de febrero de la anualidad siguiente a la causación de las cesantías, los recursos ya han sido pre -girados al Fondo, y reposan en e ste, hallándose disponibles para el pago de cesantías parciales, definitivas, e intereses.

11. La actividad que realiza los Entes Territoriales, en su calidad de Empleadores y/o Nominadores de los docentes, es la “liquidación de las cesantías” de cada anualidad causada, es decir, presupuestan el valor de esta prestación, pero sin situación de fondos, debido a que estos rubros nunca ingresan a sus arcas.

12. Los recursos girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al FOMAG, son manejados bajo el concepto de Unidad de Caja, sin que se proceda a consignarle a cada docente en una cuenta individual, ya que todos los recursos que ingresan al Fondo del Magisterio son destinados a cubrir las prestaciones económicas cuando estas sean exigibles.

13. Onus probandi incumbit actori, pero, dentro del presente caso, el demandante no ha probado el hecho vertebral sobre el que fundamenta sus pretensiones: “la presunta consignación extemporánea de sus cesantías e interés” de la anualidad 2020, por parte del FOMAG. No existe medio suasorio que se pueda aportar paraAsunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2022-00233-01

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soportar el presupuesto fáctico, ante la inexistencia de la actividad de

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soportar el presupuesto fáctico, ante la inexistencia de la actividad de “consignación de cesantías”.

14. Los intereses a las cesantías en el Régimen Especial FOMAG, se liquidan de forma diferente al Régimen General. Se toma el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, y se le aplica la ta sa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Financiera haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

15. El FOMAG, respecto a los intereses sobre cesantías paga un interés anual sobre saldo de esta prestación, existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período (Art 15. Núm. 3 ley 91/98 y Art. 1 Acuerdo 39/1998

FOMAG). Esta forma de liquidación resulta más beneficiosa en comparación al 12% anual o proporcional por fracción, prevista en el Régimen General.

16. El pago de los intereses sobre las cesantías, dentro del Régimen FOMAG, no sigue los cauces del Régimen General, donde deben pagarse en el mes de enero del año siguiente a que se causaron (Núm. 2º. Art. 1 ley 52 de 1975), y, como no se determinó el día , se acude al criterio racional de cancelarlos con la

del año siguiente a que se causaron (Núm. 2º. Art. 1 ley 52 de 1975), y, como no se determinó el día , se acude al criterio racional de cancelarlos con la mensualidad o salario de dicho mes, esto es, a más tardar el día 31 de enero. Por su parte en el Régimen Especial, al amparo del Art. 4 del Acuerdo 39 de 1998, deben pagarse en el mes de marzo del año s iguiente a que se causaron, y, como no se determinó el día, se acude al criterio racional de cancelarlos con la mensualidad o salario de dicho mes, esto es, a más tardar el día 31 de marzo.

17. Dentro del Régimen FOMAG, el pago de los intereses sobre cesantías, se realiza en la fecha antedicha, sí, y solo si, el Ente Territorial reportó oportunamente la liquidación de las cesantías, lo cual debió hacer, por tarde, el 05 de febrero de cada anualidad. De lo contrario, los pagará en el mes de mayo a aquellos docentes cuya información le fue reportada entre el 06 de febrero al 15 de marzo de cada año. En los casos en que la Oficina Regional reporte la información después del 15 de marzo, la Fiduciaria programa pagos posteriores, de lo cual informará al Consejo Directivo del FOMAG. (Art. 4 Acuerdo 39 de

1998).

18. Por mandato del Par. 2. Art. 4 Acuerdo 39/98, “En todo caso, la responsabilidad de reportar oportunamente la información requerida para el pago de los intereses a las cesantías, es de la Entidad Territorial.”. Ello significa que, en todos aquellos eventos en los cuales el Ente Territorial reporte la liquidación

responsabilidad de reportar oportunamente la información requerida para el pago de los intereses a las cesantías, es de la Entidad Territorial.”. Ello significa que, en todos aquellos eventos en los cuales el Ente Territorial reporte la liquidación de las cesantías en forma extemporánea (posterior al 05 de febrero), no es posible endilgarle responsabilidad al FOMAG, derivada del pago tardío de los intereses, (posterior al 31 de marzo) pues las eventuales consecuencias y/o reclamaciones por parte del titular del derecho, por mandato legal deben ser asumidas por el Ente Territorial.

19. Las cesantías del accionante fueron consignadas el 31 de marzo de 2021, esto es, dentro de los términos legales que prevé el art. 4 del Acuerdo 39 de 1998 del Consejo Directivo del FOMAG, por ende, la pretensión indemnizatoria, está llamada a claudicar , pues la norma Especial tiene prevalencia sobre la del Régimen General que establece el pago de los intereses, en el mes de enero.(…)”

Propuso las siguientes excepciones:

• Inepta demanda por falta de requisitos formales: En el presente asunto las pretensiones de la demanda se encuentran encaminadas a obtener la nulidad del acto ficto o presunto producido por el silencio administrativo negativo con relación a la petición realizada el día 29 de julio de 2021 referente al reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de la cesantía conforme a la Ley 50 de 1990. No obstante, al revisar los anexos de la demandaAsunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

conforme a la Ley 50 de 1990. No obstante, al revisar los anexos de la demandaAsunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2022-00233-01

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se observa que el Fomag emitió dio respuesta de fondo a la reclamación administrativa el 6 de agosto de 2021, por lo que en consecuencia lo procedente no era demandar solamente el ac to ficto o presunto como lo hizo el extremo actor, sino que también se debió impugnar el oficio proferido por Fomag.

-Caducidad: Si bien no existe término de caducidad en los actos fictos o presuntos, ante la incertidumbre de lo afirmado por la parte actora, en caso tal que si se hubiera dado, contestación de la solicitud del pago de la sanción moratoria se quebrantaría el andar jurídico del acto ficto o presunto para recrearse un debate jurídico de agotamiento de vía gubernativa y contabilidad del término de cuatro (4) meses para interponer la acción de nulidad y restablecimiento de la referencia.

-Falta de legitimación en la causa por pasiva: Señala que la calidad de “empleador de los docentes”, la ostenta la entidad territorial que tiene la obligación de realizar la actividad operativa de liquidación de las cesantías, esta actividad operativa debe examinarse a la luz de las normas sobre la administración del personal docente que inicia desde la Ley 29 de 1989 que

obligación de realizar la actividad operativa de liquidación de las cesantías, esta actividad operativa debe examinarse a la luz de las normas sobre la administración del personal docente que inicia desde la Ley 29 de 1989 que realiza la desconcentración administrativa territorial, entregando a las entidades territoriales las funciones de administración del personal docente, dentro de las que se encontrarían su nombramiento, remoción, traslado, y control.

Añade que el art. 57 de la Ley 1955 de 2019 indica que las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacio nal de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo tanto, la calidad de empleador no se comparte de ninguna forma con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG.

De igual manera, conforme a lo dispuesto en el Acuerdo No. 39 de 1998, , la legitimada para asumir eventuales pago de prestaciones sociales es el respectivo ente territorial cuando el reporte de la liquidación del valor de las cesantías se realiza después de 05 de febrero de cada anualidad.

-Inexistencia de la obligación: Sustenta que el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990 artículo 99, es completamente improcedente debido no solo a que no es posible la generación de esta mora, en razón al descuento mensual de los recursos de las ent idades territoriales con destino al FOMAG y que corresponden al valor de las prestaciones de los docentes incluidas las cesantías sin que exista “consignación” por parte del empleador “entidad territorial”, por el contrario la

territoriales con