TA QUI - 63001-3333-004-2022-00493-01-(30-05-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO

SALA QUINTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA

Referencia : Sentencia segunda instancia Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : CAROLINA VILLORIA PARADA Demandado : NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG y otro Radicados : 63001-3333-004-2022-00493-01

Tema: Sanción moratoria, Ley 50 de 1990

Armenia, treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)

Sentencia 103 - 2024

Corresponde a esta Corporación resolver, en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante 1, en contra de la Sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, el 23 de marzo de 2023, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda2.

1https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=63001333300420 2200493016300123 /Índice 17. /019RecursoApelacionDte(.pdf)NroActua 17.

2https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=6300133330042 02200493016300123 /Índice 14. /016SENTENCIAPRIMERAINSTANCIA(.pdf)NroActua 14.Página 2 de 18 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2022-00493-01

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CAROLINA VILLORIA PARADA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y Municipio de Armenia

1. ANTECEDENTES

CAROLINA VILLORIA PARADA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por intermedio de apoderada judicial, presentó demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), a efectos de que se resuelvan las siguientes pretensiones:

1. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 26 de octubre del 2021, respecto de la petición presentada el día 26 de julio del 2021 ante el Municipio de Armenia

(Secretaría de Educación Municipal), mediante el cual le fue negado el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías, conforme al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, conforme lo establecido en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991;

1. Condenar a las entidades, a reconocer y pagar la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la L ey 50 de 1990, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021 y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación;

equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021 y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación;

1. Condenar a las accionadas a que se le reconozca y pague la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, regulada en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, en la Ley 50 de 1990 y en el Decreto Nacional 1176 de 1991, la cual es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron canceladosPágina 3 de 18

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superando el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021;

1. Condenar a las demandas al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar, con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción mora toria e indemnización por pago extemporáneo de los intereses, tomando como base la variación del IPC, desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente, conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del CPACA;

1. Condenar a las demandadas al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta

con lo estipulado en el artículo 187 del CPACA;

1. Condenar a las demandadas al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las sanciones moratorias reconocidas en esta sentencia, conforme al artículo 192 ibidem;

1. Las demandadas den cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA; y,

1. Se condene en costas3.

Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento profirió la sentencia referenciada, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda4.

3 Archivo SAMAI: Demanda

4https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=6300133330042 02200493016300123 /Índice 14. /016SENTENCIAPRIMERAINSTANCIA(.pdf)NroActua 14.Página 4 de 18 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2022-00493-01

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La parte demandante, inconforme con dicha decisión, interpuso el recurso de apelación que es materia de estudio por parte de la Sala5.

2. LA PROVIDENCIA APELADA

El Juzgado de instancia, para negar las pretensiones de la demanda, analizó temas como: i) El desarrollo jurisprudencial sobre la compatibilidad del régimen especial de cesantías docentes con

2. LA PROVIDENCIA APELADA

El Juzgado de instancia, para negar las pretensiones de la demanda, analizó temas como: i) El desarrollo jurisprudencial sobre la compatibilidad del régimen especial de cesantías docentes con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 y la indemnización de la Ley 52 de 1975 6. Con fundamento en ello, sostuvo la tesis según la cual “el acto administrativo ficto negativo configurado a partir de la solicitud presentada el día 26 de octubre de 2021 que negó el reconocimiento y pago de sanción por no consignación de cesantías del ar tículo 99 de la Ley 50 de 1990 e indemnización por pago tardío de intereses del artículo 1 de la Ley 52 de 1975 a Carolina Villoría Parada se ajusta a derecho y por tanto no debe ser declarado nulo en esta instancia judicial”.

En cuanto al caso concreto, señaló:

“Sea lo primero recordar que ni la sentencia SU-098 de 2018 ni las decisiones del Consejo de Estado invocadas por la parte actora son aplicables al presente caso ya que no guardan identidad fáctica con la situación de la parte demandante , en tanto aquí siempre ha existido afiliación de la parte demandante al FOMAG, mientras que en las referidas sentencias siempre se trató de trabajadores que, aun estando vinculados al magisterio, no habían sido afiliados al FOMAG.

5https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=6300133330042

02200493016300123/ índice 19. /25_AUTOADMITERECURSOAPELACION(.pdf)NroActua 19.

6 Archivo SAMAI: SentenciaPágina 5 de 18 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2022-00493-01

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En este sentido, siguiendo los criterios que en casos análogos sí ha fijado el Consejo de Estado, es posible afirmar que no existe dentro del régimen especial docente el derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como tampoco al reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975.

Por lo tanto, no queda duda que la sanción e indemnización reclamadas en la demanda resultan incompatibles con el régimen laboral especial de la parte demandante, en virtud del principio de inescindibilidad normativa tal y como lo refirió el Consejo de Estado en su jurisprudencia, ya que la obligación consignada en la le y 91 de 1989 de las entidades territoriales frente FOMAG, consiste simplemente en hacer un reporte de las cesantías causadas y sus intereses en las fechas definidas anualmente según la misma ley y el Acuerdo 34 de 1998.

En este orden de ideas, al revisar el expediente se encuentra probado que Carolina Villoría Parada tiene vinculación al FOMAG, y por lo tanto le es aplicable el régimen especial de cesantías de

y el Acuerdo 34 de 1998.

En este orden de ideas, al revisar el expediente se encuentra probado que Carolina Villoría Parada tiene vinculación al FOMAG, y por lo tanto le es aplicable el régimen especial de cesantías de la Ley 91 de 1989. En este sentido, no se demostró que la secretaría de educación territorial realizara el reporte de cesantías e intereses posterior al plazo establecido del 5 de febrero de 2021, ni tampoco que la Fiduprevisora realizara el pago de los intereses a las cesantías después del 31 de marzo de 2021, obligaciones que sí tienen fundamento legal y jurisprudencial, según lo estudiado, pero que de ninguna manera su inobservancia conduce a la imposición de la sanción consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ni a la indemnización del artículo 1 de la Ley 52 de 1975”.

3. LA APELACIÓNPágina 6 de 18

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La parte ac cionante, i nconforme con la decisión de primera instancia, apeló la sentencia7 y, como fundamentos de reproche, expuso los siguientes:

a) Régimen especial de las cesantías docentes. Pese a que el Juzgado de instancia considera que al ser los docentes trabajadores de régimen especial, no son sujetos de aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, dicha situación ya ha sido revaluada por la Corte Constitucional – Sentencia SU-098 de 2018 –

de régimen especial, no son sujetos de aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, dicha situación ya ha sido revaluada por la Corte Constitucional – Sentencia SU-098 de 2018 – y por el Consejo de Estado en sentencias de unificación, lo cual permite afirmar que la postura jurisprudencial vigente en los órganos de cierre están direccionados a la protección de los derechos prestacionales que durante mucho tiempo han sido vulnerados por parte de las entidades públicas a los que se encuentran adscritos; así mismo, considera que su condición de servidores públicos de la Rama Ejecutiva, conlleva que sea viable el reconocimiento de las pretensiones de la demanda (Cita Sentencia del 20 de enero de 2022 proferida por el Consejo de Estado).

El régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general. La finalidad de un régimen exceptuado es mejorar y dar un status, un plus de condiciones y , en caso de que su contenido no regule una situación específica, es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo. Dicha interpretación ha sido avalada por las Sentencias C-741 de 20121 y C-486 de 20162 de la Corte Constitucional, en las que se ha dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos. Por

7https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=6300133330 0420220049301630012/Índice19./25_AUTOADMITERECURSOAPELACION(.pdf)NroActua 19.Página 7 de 18 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho

0420220049301630012/Índice19./25_AUTOADMITERECURSOAPELACION(.pdf)NroActua 19.Página 7 de 18 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2022-00493-01

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esa razón, les es aplicable el régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial.

La finalidad del literal b) del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es procurar que los docentes mantengan quietos los recursos de las cesantías, puesto que, a mayor acumulado, más alta va a ser la liquidación de sus intereses anuales, pero la realidad práctica es que el docente retira sus cesantías con cierta periodicidad pa ra cubrir sus necesidades, como el resto de empleados públicos y privados.

El hecho de que los docentes pertenezcan a un régimen especial, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit y que para sortear su insolvencia acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías, en contravía de l orden constitucional.

b) La competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes. La Nación – Ministerio de Educación, es responsable del reconocimiento de las cesantías en favor de los docentes afiliados al FOMAG, pues es quien tiene la compe tencia legal para girar

docentes. La Nación – Ministerio de Educación, es responsable del reconocimiento de las cesantías en favor de los docentes afiliados al FOMAG, pues es quien tiene la compe tencia legal para girar los recursos al fondo y es el patrono garante de los docentes de la educación pública para el pago de sus prestaciones; de hecho, no permite que los recursos destinados a prestaciones sociales lleguen a las entidades territoriales, como quedó reglado desde la expedición de la Ley 715 de 2001.

Habiendo retenido estos recursos desde hace 30 años, sin que los hubiese consignado al FOMAG, que es el fondo al que estáPágina 8 de 18 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2022-00493-01

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afiliada, queriendo significar que esta insana costumbre , desde la expedición de la Ley 91 de 1989, viene haciendo eco en las diferentes situaciones que se han presentado durante más de 32 años en el FOMAG, pero se abstiene de dar cumplimiento a la Ley, pues dicha entidad – Nación, Ministerio de Educación y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público – manipula a su conveniencia las actuaciones de financiamiento a beneficio de su economía, sin importar que estas acciones perjudiquen a los trabajadores de la educación

No se puede confundir la situación jurídica d e reconocer y consignar, que vulneran los derechos de los trabajadores del sector de la educación, pues una es la que a solicitud del trabajador las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y

No se puede confundir la situación jurídica d e reconocer y consignar, que vulneran los derechos de los trabajadores del sector de la educación, pues una es la que a solicitud del trabajador las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley 1071 de 2006), pero e l cual no se adecúa al asunto al caso concreto, puesto que la indemnización moratoria que se solicita, es aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero la Nación debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) y es precisamente ahí donde el FOMAG se retrasa en el pago de las cesantías solicitadas, pues al no recibir por parte del Ministerio de Educación los respectivos dineros, pues no cuenta con los recursos suficie ntes para su cubrimiento, lo cual se debe a la omisión de la Nación de cumplir con la Ley, año a año, respecto de la consignación al FOMAG al 15 de febrero de cada anualidad de sus cesantías para tener disponible el recurso para su pago, lo que desencadena que hayan dos sanciones moratorias diferentes, las cuales tienen su génesis en esta negligencia.

Entonces, la competencia de girar los recursos al Fondo es de la Nación y su actuar desencadena unas situaciones lamentablesPágina 9 de 18 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2022-00493-01

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convertidas en vulneración de derechos prestacionales, los cuales

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convertidas en vulneración de derechos prestacionales, los cuales han sido protegidos por las altas Cortes y que el gobierno debe corregir, para evitar detrimento del erario.

4. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

No se presentaron pronunciamientos en esta instancia8.

Sin embargo, del expediente digital y la constancia secretarial referenciada, se evidencia que la parte demandante, mediante correo electrónico, presentó: “alegatos de conclusión”9.

Al respecto, ningún análisis ni manifestación se hará, pues, en primer lugar, la providencia a la que alude la parte accionante para presentar sus argumentos, expresamente señaló “ No habrá traslado para alegar, por no decretarse pruebas ” y, en segundo lugar, precisamente porque la modificación procesal que trajo consigo la Ley 2080 de 2021, en cuanto al trámite en segunda instancia, sobre dicha etapa – la de alegatos de conclusión – la condicionó, únicamente, al evento de decretarse pruebas durante dicho trámite. Circunstancia que no se estructuró en el presente asunto.

5. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

5.1. Competencia

8 Archivo SAMAI: Paso a Despacho.

9https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=6300133330042 02200493016300123 /índice 10. /010Alegatosdemandante(.pdf)NroActua 10.Página 10 de 18 Sentencia segunda instancia

02200493016300123 /índice 10. /010Alegatosdemandante(.pdf)NroActua 10.Página 10 de 18 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2022-00493-01

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Al tenor del Art. 153 del CPACA 10 es el Tribunal el competente para resolver el recurso de alzada propuesto.

Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia, exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el art. 328 del CGP11, aplicable por expresa remisión del art. 306 del CPACA.12 Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia.

5.2. Problema jurídico

Conforme al recurso de apelación impetrado por la parte demandante, corresponde al Tribunal determinar: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primer grado que negó a la parte accionante, en su calidad de docente, el reconocimiento de la sanción moratoria

10 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces admi nistrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

11 Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. /Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. (…)

12 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.Página 11 de 18 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2022-00493-01

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consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por el pago tardío de las cesantías?

La tesis que sostendrá el Tribunal es que la sentencia de primera instancia se ajustó a derecho y, por ende, debe ser confirmada.

Los argumentos que permiten arribar a esta conclusión se pueden abordar a través de los siguientes temas: i) Sentencia de unificación del Consejo de Estado y ii) El caso concreto.

5.3. La Sentencia de Unificación del Consejo de Estado

El órgano de cierre de esta jurisdicción se ha pronunciado en

del Consejo de Estado y ii) El caso concreto.

5.3. La Sentencia de Unificación del Consejo de Estado

El órgano de cierre de esta jurisdicción se ha pronunciado en sentencia de unificación sobre el tema aquí analizado, señalando de manera categórica lo siguiente:

Primero. – Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente:

Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.

(…)

Cuarto. – Advertir a la comunidad en ge neral que la presente decisión es de aplicación inmediata a todos los procesos que sePágina 12 de 18 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2022-00493-01

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encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para

normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial.13

5.4. El caso concreto

Siguiendo los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos, el

Tribunal encuentra:

1. La parte demandante, junto con su escrito de demanda, allegó

los siguientes documentos14:

1.1 Derecho de petición radicado ante la Secretaría de Educación Municipal de Armenia el día 26 de julio de 2021, a través del cual se solicitó:

13 CE, SECCIÓN SEGUNDA Bogotá, D. C., 11 de octubre de 2023. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 66001 -33-33-001-2022-00016-01 (57462022). Demandante: Julián David Quintero Agudelo Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacio nal de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y municipio de Dosquebradas (Risaralda) Temas: Sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Indemnización de la Ley 52 de 1975. Régimen de cesantías docentes oficiales Ley 91 de 1989. SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SUJ-032-CE-S2-2023.

14https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=630013333004202200 493016300123 / índice 2. / 003Anexos(.pdf) NroActua 2.Página 13 de 18 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2022-00493-01

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1.2 Copia del Oficio ARM2021ER01 2704 – ARM2021EE013388 23 de agosto del 2021, expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, que tiene como asunto “Respuesta Radicado ARM201ER012704 del 26 de julio de 2021” en el que se informa que se remitió a la fiduciaria La Previsora el reporte respectivo de cesantías de docentes el año 2020.

1.3 Derecho de petición radicado ante la Secretaría de Educación Municipal de Armenia el día 26 de julio de 2021, a través del cual se solicitó indicar la fecha exacta de consignación de las cesantías de los docentes.

1.4 Copia del Oficio ARM2021ER012605 – ARM2021EE015026 del 1 0 de septiembre de 2021, expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, que tiene como asunto: “Respuesta Radicado SACPágina 14 de 18 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2022-00493-01

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N° ARM201ER012605 el 28 de julio de 2021”, en el que se insiste en la responsabilidad de la fiduciaria sobre el tema.

1.5 Certificado de extracto de intereses a las cesantías, expedido por el FOMAG, en el cual se hizo constar:

2. El Juzgado de primera instancia, dejó establecido que las entidades demandadas, no ejercieron derecho de defensa, es decir, no contestaron la demanda, por lo que, en el presente asunto, no se cuenta con prueba que acredite la vinculación de la demanda, puesto que no fueron allegados actos de nombramiento y/o posesión, ni mucho menos, como sí se ha hecho en otros asuntos de idéntica naturaleza, el certificadoPágina 15 de 18

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de afiliación. No obstante, ello no es óbice para resolver el fondo del asunto, como quiera que con la documental allegada por la parte demandante, se puede resolver el mismo.

3. Se ha corroborado la docente está afiliada al FOMAG, con reporte de pago de intereses a la cesantía al menos desde el año 2005. Dicho año resulta relevante para el presente asunto, para determinar el régimen aplicable de cesantías,

3. Se ha corroborado la docente está afiliada al FOMAG, con reporte de pago de intereses a la cesantía al menos desde el año 2005. Dicho año resulta relevante para el presente asunto, para determinar el régimen aplicable de cesantías, pues los vinculados antes del 1 de enero de 1990 poseen régimen retroactivo si son docentes nacionalizados y territoriales y, por ende, no les resulta aplicable la apropiación anual; los vinculados desde dicha fecha sí se rigen por la Ley 91 de

1989. Además, de acuerdo con los referidos documentos, su régimen de cesantías es anualizado.

4. Sumado a ello, se tiene que el Consejo de Estado mediante la sentencia de unificación ya relacionada ha determinado que los docentes afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del art. 99 de la Ley 50 de 1990. Así, de conformidad con el certific ado de extracto de intereses a las cesantías, expedido por el FOMAG, es posible establecer que la docente demandante está afiliada a dicho Fondo, luego no son procedentes sus pretensiones, lo que obliga a confirmar el fallo impugnado.

5. Respecto de la condena en costas es importante destacar:

5.1 El Consejo de Estado, en providencia del 18 de julio de 2018, sostuvo respecto de los elementos que permiten considerar que se causaron costas al interior de la actuación judicial, lo siguiente:Página 16 de 18 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2022-00493-01

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“(…) 3.7.2. Condena en costas

Al respecto, la Sala de Sección indica que si bien no existe criterio único que gobierne su condena, ha de señalarse que ambas subsecciones acuden al de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administr ativo y de lo Contencioso Administrativo, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.

En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia. (…)”15

5.2 De conformidad con la jurisprudencia en cita y siguiendo la línea del Consejo de Estado, este Tribunal en Sala Plena del día 2 de noviembre de 201816, dispuso adoptar dicha

15 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica.

línea del Consejo de Estado, este Tribunal en Sala Plena del día 2 de noviembre de 201816, dispuso adoptar dicha

15 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE -SUJ-SII-012-2018. SUJ -012-S2. Bogotá D.C., 18 de julio de 2018.

Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961 -2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima.

16 TAQ, Sentencia de Sala Plena del 2 de noviembre de 2018, M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, Radicado 63001 -3340-005-2016-00066-010, con aclaración de voto Mg. LUIS JAVIER ROSE