TA QUI - 63001-3333-004-2022-00590-011-(30-11-2023)

República de Colombia

Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión

Armenia (Q), treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2022-00590-011

Demandante: Hugo Hernán Murcia Rojas Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Quindío.

005-2023-566

CONSIDERACIONES INICIALES

ASUNTO

El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante2 contra la sentencia proferida el 10 de mayo del 2023 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda3.

La demanda4.

La parte demandante, interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra La Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio5 y el Departamento del Quindío, con el fin que se resuelva sobre las siguientes:

Pretensiones:

• Declarar la nulidad del acto ficto configurado el 11 de abril de 2022 respecto de la petición presentada ante el Departamento del Quindío el 11 de enero del 2022, mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada.

de la petición presentada ante el Departamento del Quindío el 11 de enero del 2022, mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada.

• Condenar a l os demandados a que se le reconozca y pague a la parte demandante la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados desde el 15 de febrero de 2021, fecha en que debió consignar se el valor

1 El proceso fue redistribuido por al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia (CIRCULAR CSJJQUC23 -103 del 20 de febrero de 2023. (Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00007. Auto ordena enviar proceso) 2 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. Índice 00021. Recepción recurso apelación 3Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. Índice 00019 Sentencia de primera instancia 4 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. Índice 00002. 002Demanda(.pdf) NroActua 2 5 En adelante FOMAGAsunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2022-00590-01

Demandante: Hugo Hernán Murcia Rojas Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Quindío.

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correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo FOMAG y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación, así como la indemnización por

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correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo FOMAG y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991, equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el 2020, los cuales se pagaran superado el término legal del 31 de enero de 2021.

-Condenar a los demandados a que se le reconozca y pague a la parte demandante los ajustes de valor conforme el artículo 187 del CPACA, los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia , y se dé cumplimiento a la misma conforme el artículo 192 del CPACA.

-Condenar en costas a favor de la parte demandante , según el artículo 188 del CPACA.

Fundamento fáctico.

La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la

Sala encuentra relevantes:

Indica que labora como docente y , por tanto , por el servicio prestado a las demandadas durante el año 2020 tenía derecho a que los intereses a las cesantías le fueran consignados a más tardar el 31 de enero de 2021, y el valor liquidado de las cesantías le fuera depositado en el FOMAG hasta el 15 de febrero de 2021.

Expone que la entidad territorial, ni el Ministerio de Educación Nacional han procedido a consignar las cesantías , ni los intereses a dichas prestaciones, por lo que se debe reconocer y pagar, de manera independiente, las sanciones

2021.

Expone que la entidad territorial, ni el Ministerio de Educación Nacional han procedido a consignar las cesantías , ni los intereses a dichas prestaciones, por lo que se debe reconocer y pagar, de manera independiente, las sanciones moratorias causadas desde el 1 de enero de 2021 para el caso de intereses a las cesantías y desde el 16 de febrero de la misma anualidad para las cesantías , tal como lo ordena la Ley.

Señala que el 11 de enero del 2022, se solicitó el reconocimiento y pago de las sanciones moratorias descritas ante la Secretaría de Educación T erritorial nominadora y FOMAG, quienes guardaron silencio configurándose el acto administrativo ficto objeto de demanda en el proceso de la referencia.

Normas violadas y concepto de la violación.

La parte demandante considera que el acto acusado vulnera los artículos 13 y 53 de la Constitución Política de Colombia; 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 99 de la Ley 50 de 1990; 57 de la Ley 1955 de 2019; 1 de la Ley 52 de 1975; 13 de la Ley 344 de 1996; 5 de la Ley 432 de 1998; 3 del Decreto No. 1176 de 1991 y el 1 y 2 del Decreto No. 1582 de 1998.

Plantea como problema jurídico a resolver sí tiene derecho la parte demandante a las sanciones moratorias previstas en las Leyes 50 de 1990, 344Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2022-00590-01

Demandante: Hugo Hernán Murcia Rojas

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2022-00590-01

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de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por no haber consignados sus cesantías y los intereses a las mismas correspondientes para el año 2020.

Considera que dicho interrogante debe responderse de manera positiva , como fundamento de lo anterior argumenta lo siguiente:

Indica que desde la expedición a la Ley 91 de 1989, se tuvo como objetivo que las cesantías de los docentes que fueran vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se consignaran de manera anualizada al FOMAG por parte del Ministerio de Educación Nacional, el que para ese momento era el empleador de los docentes de la educación pública oficial, situación que se man tuvo hasta la expedición de la Ley 60 de 1993 y la Ley 1955 de 2019.

Expone que el FOMAG, estaría constituido , además de los recursos provenientes en el artículo 8 de la ley 91 de 1989, del valor de las cesantías retroactivas que adeudaran las entidades territoriales de los docentes vinculados antes del 31 de diciembre de 1989 y los depósitos que debía realizar la Nación el 15 de febrero de cada año, lo anterior para los docentes vinculados después del 1 de enero de 199 0, tal y como lo estableció la L ey 50 de 1990

Explica q ue desde la promulgación de la L ey 50 de 1990, se tuvo como

después del 1 de enero de 199 0, tal y como lo estableció la L ey 50 de 1990

Explica q ue desde la promulgación de la L ey 50 de 1990, se tuvo como finalidad regular las obligaciones de los empleadores para con los servidores públicos incluidos los docentes, como se ha determinado en las sentencias de la Corte Constitucional C -486 de 2016, SU -098 de 2018, SU-332 de 2019, y la SU041 de 2020, en donde se expuso que a partir del 1 de enero de 1990 se les modificó el régimen de liquidación de cesantías de retroactiva de los docentes a un régimen anualizado, y se estableció la obligación de la consignación de sus cesantías en un término perentorio , el que no podía superar del 15 de febrero de cada anualidad.

Indica que de conformidad con la sentencia SU -098 de 2018 de la Corte Constitucional y providencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se ind ica que al tratarse las cesantías de los docentes de prestaciones anualizadas deben liquidarse al 30 de diciembre y pagarse los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el FOMAG antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de los servidores públicos. Asimismo, aclara que, por orden legal, todos los docentes de la educación pública deben ser afiliados al prenombrado fondo, sin que haya lugar a que el docente pueda elegir otra entidad que maneje los recursos de su pensión, cesantías y aportes de salud.

Expone que de conformidad con varias providencias del Consejo de Estado, a pesar que se declara prospera la excepción de prescripción de la sanción

elegir otra entidad que maneje los recursos de su pensión, cesantías y aportes de salud.

Expone que de conformidad con varias providencias del Consejo de Estado, a pesar que se declara prospera la excepción de prescripción de la sanción moratoria, se indica que se deben pagar las cesantías al docente consignándose en el F OMAG, toda vez que es necesario que se sepa el valor acumulado de las cesantías para cumplir con lo dispuesto en el numeral 3, literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que determina que los intereses de las cesantías se cancelan pagando el DTF sobr e el monto acumulado que se hayaAsunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2022-00590-01

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calculado del dinero de las cesantías consignado en el fondo prestacional.

En ese sentido, precisa que en el expediente se logra demostrar que los intereses a las cesantías de los docentes se consignaron de manera extemporánea, generándose sanción moratoria po r dicho retardo, además se probó que no se consignaron las cesantías del año 2020, por lo que , se generó la sanción por mora establecida en l a Ley 50 de 1990.

Indica que tanto el Consejo de Estado, como la Corte Constitucional, se pronunciaron de manera unificada sobre la aplicabilidad del contenido del artículo 99 de la ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, habiendo encontrado

Indica que tanto el Consejo de Estado, como la Corte Constitucional, se pronunciaron de manera unificada sobre la aplicabilidad del contenido del artículo 99 de la ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, habiendo encontrado que no existe ninguna razón para que una vez vencido el 15 de febrero de cada anualidad, las cesantías de los maestros de régimen anualizado no sean consignadas al FOMAG, pues el régimen de cesantías de los docentes y los demás servidores públicos del país es exacto, de hecho, el cambio de régimen retroactivo a régimen anualizado, fue efe ctuado desde el 29 de diciembre de 1989 a los educadores, cuando el resto de servidores públicos del país fue realizado un año con posterioridad con la L ey 50 de 1990.

Precisa que la jurisprudencia del Consejo de Estado, establece que los regímenes excepc ionales o especiales no pueden ser aplicados si resultan desfavorables para el trabajador, por lo tanto, debe aplicarse el régimen salarial y prestacional más favorable al trabajador, lo que sin duda lleva a concluir que los docentes son merecedores de la sanción por mora al no pago oportuno de sus cesantías, pues entonces como hace para solicitarle al FOMAG el pago parciales de las mismas, si están no están consignadas en su cuenta individual, generando los respectivos intereses de mora para ser cancelados por anualidades, como el resto de servidores públicos del país.

Especifica que para el trámite de la consignación de las cesantías al 15 de febrero de 2021 y el pago de los intereses a 31 de diciembre de 2020, era el Ministerio de Educación la única resp onsable de la consignación de las

Especifica que para el trámite de la consignación de las cesantías al 15 de febrero de 2021 y el pago de los intereses a 31 de diciembre de 2020, era el Ministerio de Educación la única resp onsable de la consignación de las cesantías y de su reconocimiento, circunstancia que fue modi ficada en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, donde la función fue descentralizada para las entidades territoriales, ya no para la elaboración y liquidación de los actos administrativos de cesantías, sino que serían reconocidas y liquidadas de manera descentralizada, lo que la hace responsable de manera conjunta con la Nación.

Contestación de la demanda.

Nación Ministerio de Educación -FOMAG6.

Después de efectuar un breve análisis sobre la naturaleza jurídica la finalidad y papel de su representada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda por considerar que resultaba imposible aplicar al caso concreto la Ley

6 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00006. Contestación dda fomagAsunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2022-00590-01

Demandante: Hugo Hernán Murcia Rojas Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Quindío.

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50 de 1990 teniend o en cuenta que Fomag no ostenta la condición ni de empleador ni de fondo privado de cesantías.

Precisa que los docentes son considerados no solo por ministerio de la ley sino

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50 de 1990 teniend o en cuenta que Fomag no ostenta la condición ni de empleador ni de fondo privado de cesantías.

Precisa que los docentes son considerados no solo por ministerio de la ley sino por el precedente jurisprudencial del Máximo Órgano de Cierre de lo Contencioso Administrativo como empleados públicos del orden nacional, razón por la que se desvirtúa la calidad de servidores públicos del orden territorial previsto en el Decreto 1582 de 1998 que reglamentó la Ley 344 de 1996.

Arguye que la figura jurídica de la sa nción moratoria encuentra dos fuentes normativas distintas (Ley 50 de 1990 y Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006), por ende, se originan en causas disímiles, pues se trata de dos regímenes completamente disimiles tanto en la liquidación como en la forma de pago, además de que cada una de ellas tiene destinatarios distintos, pues la Ley 50 de 1990 prevé su aplicación a los servidores públicos del nivel territorial afiliados a un fondo privado de cesantías y los docentes son empleados públicos del orden nacional afiliados por disposición legal única y exclusivamente a la cuenta especial de la Nación, mientras que los trabajadores particulares tienen derecho a escoger libremente el fondo de cesantías que mayor rentabilidad pueda generar a la administración de las mismas.

Señala que en el régimen especial docente no existe consignación anual antes del 15 de febrero, teniendo en cuenta que durante la misma vigencia presupuestal se descuenta del presupuesto de las entidades territoriales una doceava parte del situado fiscal para reservar el valor del pasivo prestacional de

del 15 de febrero, teniendo en cuenta que durante la misma vigencia presupuestal se descuenta del presupuesto de las entidades territoriales una doceava parte del situado fiscal para reservar el valor del pasivo prestacional de los docentes, incluyendo las cesantías, descartando inmediatamente la sanción mora por consignación extemporánea, lo anterior, conforme los dispone la Ley 715 de 2001 en su artículo 18, parágrafo 1, 23 y 4, artículo 36.

Precisa que en cuanto a los intereses a las cesantías el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG programa el pago de éstos de conformidad con el reporte anual que remite cada Secretaría de Educación con la cuenta de nómina de cada educador, el FOMAG recibe la información de las 96 Secretarías de Educación para el pago y los que no presentan novedades son incluidos en nómina, sin embargo, si los reportes presentan novedades son devueltos a cada Secretaría de Educación para su validación.

Refiere que las Secretarías de Educación son las encargadas de reportar al FOMAG las liquidaciones de cesantías e intereses a las cesantías y de realizar los respectivos ajustes reportados por esta entidad frente a las liquidaciones.

Propuso las siguientes excepciones:

-Inepta demanda: Indica que la parte actora no explicó el objeto de la violación en la demanda en la forma señalada por el numeral 4 del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, y mucho menos invocó causal alguna para sustentar la supuesta nulidad en los términos del artículo 137 ibídem.Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

1437 de 2011, y mucho menos invocó causal alguna para sustentar la supuesta nulidad en los términos del artículo 137 ibídem.Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2022-00590-01

Demandante: Hugo Hernán Murcia Rojas Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Quindío.

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-No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios: Refiere que se infringió el numeral 9º del artículo 100 en concordancia con el artículo 61, el cual establece como excepción previa no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios, teniendo en cuenta que el apoderado judicial demandó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin que se haya demandado a la Secretaría de Educación, entidad que se constituye como emple ador del docente afiliado al FOMAG.

-Falta de legitimación en la causa por pasiva: Señala que la calidad de “empleador de los docentes”, la ostenta la entidad territorial que tiene la obligación de realizar la actividad operativa de liquidación de las cesantías, esta actividad operativa debe examinarse a la luz de las normas sobre la administración del personal docente que inicia desde la Ley 29 de 1989 que realiza la desconcentración administrativa territorial, entregando a las entidades territoriales las funciones de administración del personal docente, dentro de las que se encontrarían su nombramiento, remoción, traslado, y control.

Añade que el art. 57 de la Ley 1955 de 2019 indica que las cesantías definitivas

territoriales las funciones de administración del personal docente, dentro de las que se encontrarían su nombramiento, remoción, traslado, y control.

Añade que el art. 57 de la Ley 1955 de 2019 indica que las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacio nal de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo tanto, la calidad de empleador no se comparte de ninguna forma con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG.

-Inexistencia de la obligación: Sustenta que el reconocimiento y pag o de la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990 artículo 99, es completamente improcedente debido no solo a que no es posible la generación de esta mora, en razón al descuento mensual de los recursos de las entidades territoriales con destino al FOMAG y que corresponden al valor de las prestaciones de los docentes incluidas las cesantías sin que exista “consignación” por parte del empleador “entidad territorial”, por el contrario la obligación de los empleadores en este sentido es realizar la actividad operativa de “liquidación del valor de las cesantías” que ya se encuentran en las reservas del FOMAG.

-Caducidad: Sostiene que es incierta la afirmación y pretensión del accionante, pues en caso que se hubiese dado contestación de la solicitud del p ago de la sanción moratoria se quebrantaría el andar jurídico de ficto o presunto para recrearse un debate jurídico de agotamiento de vía gubernativa y contabilidad de términos de acuerdo al artículo 136 No. 2 de cuatro (4) meses para interponer

sanción moratoria se quebrantaría el andar jurídico de ficto o presunto para recrearse un debate jurídico de agotamiento de vía gubernativa y contabilidad de términos de acuerdo al artículo 136 No. 2 de cuatro (4) meses para interponer acción de nulidad y restablecimiento del derecho pretendida.

-Improcedencia de condena en costas: Conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado ésta no puede imponerse de forma objetiva por el simple hecho de resultar vencida en el proceso y además debe estar demostrada su causación. Luego, solo en caso de que se demuestre que el actuar de una de las partes fue sin fundamento o temerario procede condenar al pago de costas.Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2022-00590-01

Demandante: Hugo Hernán Murcia Rojas Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Quindío.

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Departamento del Quindío7.

La entidad guardó silencio dentro de la oportunidad procesal.

Sentencia apelada.8

El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia profirió sentencia de primera instancia el 10 de mayo del 2023 , en la que dispuso negar las pretensiones de la demanda.

Sostiene como tesis que los mandatos contenidos en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975 y, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no son aplicables a los docentes afiliados al Fomag.

Indica que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio fue c reado por el

de 1975 y, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no son aplicables a los docentes afiliados al Fomag.

Indica que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio fue c reado por el artículo 1 de la Ley 91 de 1989, y es el encargado del pago de prestaciones sociales del personal adscrito a dicho fondo.

Aclara que, si bien la Ley 91 de 1989 se encontraba destinada específicamente a los docentes adscritos al sector público , con la expedición de la Ley 344 de 1996 se hizo extensiva a los servidores públicos como los docentes.

Sustenta que más adelante con la expedición de la Ley 812 de 2003 en su artículo 81 se dispuso que el régimen de los docentes vinculados desde la entrada en vigencia de esta Ley, esto es, desde el 26 de junio de ese año sería regulado por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Precisa que la Corte Constitucional en sentencia C -928 del 08 de noviembre del 2006 con ponencia del Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto, se encargó del análisis de Constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, concluyendo que el hecho de que el régimen especial de los docentes abarcara ciertos aspectos de seguridad social y prestaciones propios, no significaba el desconocimiento del principio a la igualdad.

Refiere que contrario a lo sostenido por la parte demandante, el Fondo sí reconoce y paga los intereses sobre las cesantías; lo que sucede es que la forma de realizar dicho cálculo y pago no es igual al esta blecido en la Ley 50 de 1990, por lo que sostiene que , el legislador, al establecer un régimen especial

reconoce y paga los intereses sobre las cesantías; lo que sucede es que la forma de realizar dicho cálculo y pago no es igual al esta blecido en la Ley 50 de 1990, por lo que sostiene que , el legislador, al establecer un régimen especial de prestaciones -y, específicamente cesantías - de los docentes adscritos a FOMAG, no desconoció las garantías del régimen general y, por tanto, no se concreta una vulneración del principio de igualdad, al que se alude en el presente asunto.

Afirma que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y, el artículo 1 de la Ley 52 de 1975 no pueden ser aplicados en el caso concreto, como quiera que el actor, se encuentra cobijado por un régimen especial de cesantías -el de los docentes, el cual, excluye, en virtud del principio de inescindibilidad normativa, la

7 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. Índice 00013. Auto que concede termino para alegatos de conclusión 8 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. Índice 00019 Sentencia de primera instanciaAsunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2022-00590-01

Demandante: Hugo Hernán Murcia Rojas Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Quindío.

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aplicación de otros regímenes de cesantías aplicables pues no resultan compatibles con dicho régimen.

Reitera que conforme lo dispone el numeral 1° del artículo 5 de la Ley 91 de 1989, las prestaciones sociales del personal docente -vinculado con

aplicación de otros regímenes de cesantías aplicables pues no resultan compatibles con dicho régimen.

Reitera que conforme lo dispone el numeral 1° del artículo 5 de la Ley 91 de 1989, las prestaciones sociales del personal docente -vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 -, incluyendo las cesantías, se encuentran a cargo de la Na ción y, deben ser pagadas por FOMAG, sin que sea viable para el docente escoger un fondo de cesantías distinto.

Precisa que el FOMAG solo tiene la calidad de pagador de las cesantías, razón por la cual, en la norma especial que rige las prestaciones del personal docente, no fue contemplada una sanción por la mora en la consignación -se insiste, como quiera que el legislador estableció que para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud el FOMAG debe aplicar el principio de unidad de c aja-, toda vez que los recursos asignados, como ya se dijo provienen de varios actores de manera permanente, con el fin de tener disponibilidad financiera para pagar esa prestación, situación diferente a la del régimen general en el cual es el empleador qu ien reconoce y consigna la prestación y el fondo escogido voluntariamente por el empleado y, es el encargado de realizar el pago.

Trae a colación providencia analizada en sede de revisión mediante la sentencia SU -098 de2018 a través de la cual la Corte Co nstitucional analizó un caso de similares condiciones y dispuso revocar la decisión que negó el amparo, explicando que en este caso, la Guardiana Constitucional dio aplicación al principio de favorabilidad al considerar que el régimen especial docente no t iene contemplada la sanción por mora en la consignación de las

amparo, explicando que en este caso, la Guardiana Constitucional dio aplicación al principio de favorabilidad al considerar que el régimen especial docente no t iene contemplada la sanción por mora en la consignación de las cesantías y que en tal sentido, es ajustado a derecho acoger los términos de la Ley 50 de 1990 si la contempla.

Afirma que en relación con la sentencia SU -098 de 2018 en esta oportunidad se resolvió una acción de tutela de un docente nombrado en provisionalidad que nunca fue afiliado al Fomag y que, solicitó la sanción mora luego de que su vinculación terminara, lo que conllevó a que solicitara ante la entidad territorial el reconocimiento y pago de sus cesantías conforme a la Ley 50 de 1990, petición que fue negada en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derechos, pero revocada en sede constitucional.

Sostiene que las premisas fácticas allí analizadas difieren de las que s e analizan en el presente caso, pues i) en esa oportunidad, se reclamaba la falta de afiliación del docente al Fomag, por lo tanto, la aplicación de la Ley 50 de 1990 era la única viable protección de los intereses del trabajador, ii) el único demandado f ue el Municipio, quien ante la falta de legitimación del Fomag debió reconocer la sanción mora de la ley 50 de 1990, tal y como lo establece el artículo 1 del Decreto 3752 de 2003, y, iii) el trámite administrativo y judicial se inició luego de terminado el vínculo laboral de la demandante en la entidad territorial.Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

judicial se inició luego de terminado el vínculo laboral de la demandante en la entidad territorial.Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2022-00590-01

Demandante: Hugo Hernán Murcia Rojas Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Quindío.

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Señala que lo mismo ocurre con la sentencia proferida el pasado 19 de enero de 2023 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, oportunidad en la cual, si bien se accedió a la aplicación de la Ley 50 de 1990 en el caso de un docente adscrito a FOMAG, ello se hizo porque i) la Entidad Territorial nunca giró a dicho Fondo los valores de las cesantías del allí actor, ii) el único demandado también fue el municipio y, además iii) el trámite adm inistrativo se encaminó a, reclamar a la Entidad Territorial la omisi ón del pago de las cesantías de la demandante, a FOMAG.

Indica que al no alegarse en el sub lite i) la falta de afiliación al Fomag, ii) la falta de pago de las cesantías por parte del e nte territorial, iii) que el vínculo laboral ya hubiese fenecido y iv) la no consignación de las cesantías e intereses para la vigencia 2020, claramente no se está frente a la misma situación fáctica y jurídica que la señalada en la sentencia de unificació n.

Destaca que (i) el FOMAG no es un fondo equiparable a las Administradoras

para la vigencia 2020, claramente no se está frente a la misma situación fáctica y jurídica que la señalada en la sentencia de unificació n.

Destaca que (i) el FOMAG no es un fondo equiparable a las Administradoras de Fondos de Cesantías Privadas, (ii) la Ley 34