TA QUI - 63001-3333-005-2017-00233-01-(19-01-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO

SALA QUINTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA

Referencia : Sentencia segunda instancia Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante : MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA Tercero interesado : EDIUD OSPINA CORREA Demandado : NACIÓN – MINDEFENSA – EJERCITO Radicado : 63001-3333-005-2017-00233-01

Tema: Pensión de sobrevivientes en fuerzas armadas

Armenia, diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023)

Sentencia 02-2023

Corresponde a esta Corporación resolver, en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada1, en contra de la Sentencia proferida el 5 de noviembre de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se acogieron las pretensiones de la demanda2.

1. ANTECEDENTES

MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda

1 Procesos digitalizados/Procesos ordinarios/Dr. Luis Javier/Segunda instancia/Nulidad y restablecimiento del derecho/63001 -3333-005-2017-0023301/Archivo 30.

2 Ibídem/Archivo 29.Página 2 de 48 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho

instancia/Nulidad y restablecimiento del derecho/63001 -3333-005-2017-0023301/Archivo 30.

2 Ibídem/Archivo 29.Página 2 de 48 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01

MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA VS NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a efectos de que se resuelvan las siguientes pretensiones : i) Declarar la nulidad de la Resolución 4833 del 2 de diciembre de 2016, mediante la cual se negó la pensión de sobreviviente a la demandante; ii) Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la demandada a cancelar e n favor de la accionante, la pensión de sobreviviente a que tiene derecho por la muerte en servicio de su hijo JOHAN ANDRES OSPINA HENAO, en cuantía de 1 salario y medio, a partir del 10 de febrero de 2005; iii) Que las condenas impuestas sean ajustada o actualizadas; iv) Que se condene en costas a la entidad accionada, incluidas las agencias en derecho, de acuerdo a lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y v) Que se dé cumplimiento al fallo, en los términos de los artículos 192 y 195 ibidem3.

Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, mediante la sentencia apelada, resolvió acoger las pretensiones de la demanda4.

artículos 192 y 195 ibidem3.

Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, mediante la sentencia apelada, resolvió acoger las pretensiones de la demanda4.

La parte accionada, inconforme con la decisión adoptada, interpuso el recurso de apelación que es materia de estudio de la Sala5.

2. LA PROVIDENCIA APELADA

El Juez de instancia, para acoger las pretensiones de la demanda, fijó el debate en establecer si la demandante, en su calidad de progenitora de un soldado regular que falleció en misión del servicio en el año 2005, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, en aplicación del régimen especial contemplado en la Ley 447 de 1998 y el Decreto 4433 de 2004 o si , por el contrario, debe reconocérsele atendiendo a las previsiones del régimen general.

3 Ibídem/Archivo 1. 4 Ibídem/Archivo 29. 5 Ibídem/Archivo 30.Página 3 de 48 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01

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Para tales efectos, analizó temas como i) La pensión de sobreviviente para soldados voluntarios y regulares; ii) El principio de favorabilidad respecto a la pensión de sobrevivientes en regímenes especiales y iii) La pensión de sobrevivientes en el régimen general.

Con fundamento en ello, sostuvo la tesis según la cual:

principio de favorabilidad respecto a la pensión de sobrevivientes en regímenes especiales y iii) La pensión de sobrevivientes en el régimen general.

Con fundamento en ello, sostuvo la tesis según la cual:

“De acuerdo con lo establecido en numerosa jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre pensión de sobreviviente del régimen común versus regímenes especiales, éstos tienen su justificación en cuanto sean más beneficiosos para el interesado, directamente en el artículo que lo reglamenta o en otro que compense la disparidad que se pueda presentar, si no es así, debe aplicarse por principio de favorabilidad el régimen con más ventajas.

En el caso analizado, es evidente que el régimen especial no contempla la pensión de sobrevivientes derivado del fallecimiento en misión del servicio de un soldado regular, por eso en aplicación del principio de favorabilidad debe darse prelación a lo reglado en el régimen general, ordenando los descuentos que por indemnización fueron cancelados a la demandante”.

3. LA APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada apeló la sentencia 6 y, como fundamentos de reproche, expuso : i) La dependencia económica no ha quedado acreditada; ii) No se hace referencia al descuento de la compensación por muerte y iii) La sentencia nada dijo respecto del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor del señor EDIUD OSPINA CORREA.

Desarrollando el planteamiento, señala que en el proceso no quedó acreditado que el señor JOHAN ANDRES OSPINA HENAO laborara con antelación al ingreso del servicio

sobrevivientes en favor del señor EDIUD OSPINA CORREA.

Desarrollando el planteamiento, señala que en el proceso no quedó acreditado que el señor JOHAN ANDRES OSPINA HENAO laborara con antelación al ingreso del servicio militar obligatorio y, por ende, tampoco los ingresos que recibía en la prestación del servicio militar.

6 Ibídem/Archivo 30.Página 4 de 48 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01

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Los ingresos que presuntamente percibía no dan cuenta que sea un ingreso que dé lugar a demostrar que con ellos se cubrían el sostenimiento económico familiar, ni mucho menos las necesidades de la canasta familiar, si se tiene en cuenta que un joven en el servicio militar obligatorio y más para el año 2005, percibía era una bonifi cación, la cual escasamente alcanzaba para sus productos de aseo; de acuerdo a los testimonios del proceso, no se tiene conocimiento de lo que recibía, ni de lo que presuntamente le daba el Coronel a modo de dádiva, o sea este apoyo económico únicamente fu e durante la prestación del servicio militar, ya que con antelación a la prestación del servicio militar obligatorio, el joven fallecido JOHAN ANDRES OSPINA HENAO no laboraba.

4. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Este Tribunal, mediante providencia del 18 de marzo de 2022, resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto

ANDRES OSPINA HENAO no laboraba.

4. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Este Tribunal, mediante providencia del 18 de marzo de 2022, resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de primera instancia y, adicionalmente, dispuso que “ La parte accionante podrá pronunciarse respecto del recurso interpuesto, hasta antes de la ejecutoria de esta decisión”7.

Pese a ello, no se presentaron pronunciamientos8.

5. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

5.1. Competencia

Al tenor del Art. 153 del CPACA 9 es el Tribunal el competente para resolver el recurso de alzada propuesto.

7 Procesos digitalizados/…/Carpeta segunda instancia/Archivo 5.

8 Ibídem/Archivo 8.

9 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de lasPágina 5 de 48 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01

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Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia, exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el art. 328 del CGP 10, aplicable por expresa remisión del art. 306 del CPACA.11 Es así como las razones aducidas por el recurrente en la

instancia, exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el art. 328 del CGP 10, aplicable por expresa remisión del art. 306 del CPACA.11 Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia.

5.2 Problema jurídico

Conforme al recurso de apelación impetrado por la parte demandante, corresponde al Tribunal determinar: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primer grado que accedió a las pretensiones de la demanda?

La tesis que sostendrá el Tribunal es que la sentencia de primera instancia se ajustó a derecho y, por ende, debe ser confirmada, con algunos ajustes.

Para dar respuesta a los anteriores interrogantes, la Sala abordará los siguientes temas: i) La pensión de sobrevivientes en el régimen general – naturaleza jurídica – recuento normativo –; ii) La pensión de sobreviviente en el régimen especial de las fuerzas militares; iii) La pensión por muerte en combate; iv) La pensión por muerte en servicio y v) El caso concreto.

apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

10 Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por

10 Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. /Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. (…)

11 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.Página 6 de 48 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01

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5.3 La pensión de sobrevivientes en el régi men general – naturaleza jurídica – recuento normativo –

El objetivo que tradicionalmente ha tenido el sistema pensional colombiano, radica, principalmente, en garantizar el amparo respecto de las eventualidades derivadas de las situaciones como la vejez, la invalidez y la muerte, a través del reconocimiento de las prestaciones económicas – pensiones –, que permitan sortear o cubrir dichas eventualidades.

Una de esas contingencias que se pretende cubrir por parte del Estado, a través del sistema general de seguridad social en pensiones, es la muerte, buscándose que la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del

dichas eventualidades.

Una de esas contingencias que se pretende cubrir por parte del Estado, a través del sistema general de seguridad social en pensiones, es la muerte, buscándose que la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, deje en situación de desamparo a sus integrantes.

Con la finalidad de atender esa ausenc ia definitiva, el ordenamiento jurídico ha previsto, principalmente, dos mecanismos de protección: i) la pensión de sobrevivientes y ii) la sustitución pensional. La primera – pensión de sobrevivientes –tiene como finalidad “suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el pensionado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación”12; el segundo – la sustitución pensional – “es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece ”13. A simple vista, puede concluirse que una de las diferencias principales, estriba en la calidad que presente el causante, pues mientras en la primera prestación – p. sobrevivientes – hablamos de un afiliado no pensionado, mientras que en el segundo evento – sustitución

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, providencia del 11 de abril de 2018, Rad.25000-2342-000-2012-01702-01 (1646-2017).

Subsección “B”, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, providencia del 11 de abril de 2018, Rad.25000-2342-000-2012-01702-01 (1646-2017). 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández, providencia del 22 de marzo de 2018, Rad. 19001-23-33-000-2014-00432-01(1846-16)Página 7 de 48 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01

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pensional – el causante tiene la connotación de pensionado o afiliado que cumple con los requisitos para pensionarse, pero que fallece. Sobre tal punto, el Consejo de Estado ha sostenido:

“2.2.1. DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES Y LA

SUSTITUCIÓN PENSIONAL

(…)

En este orden de ideas, esta Sala de Subsección14, como punto relevante, ha aclarado que si bien la pensión de sobreviviente y la sustitución pensional tienen la misma finalidad de evitar que los beneficiarios de un trabajador fallecido carezcan del apoyo económico que éste les brindaba; la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece, en cambio la pensión de sobreviviente es aquella prestación que se

que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece, en cambio la pensión de sobreviviente es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión.”15

La misma Corporación, a través de la Sala Plena de la Sección Segunda, de manera reciente y en lo que atañe al análisis efectuado, sostuvo:

1.1.4. Pensión de sobrevivientes en el régimen general

56. El Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 contempló distintos tipos de prestaciones para las contingencias de vejez, invalidez y muerte. Así, en el artículo 46 consagró la pensión de sobrevivientes de la siguiente manera: «[…] Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca.

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los

siguientes requisitos:

14 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 9 de noviembre de 2017. Consejero Ponente: William Hernández Gómez.

15 Providencia citada 5.Página 8 de 48 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01

15 Providencia citada 5.Página 8 de 48 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01

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a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y

b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. […]»

57. Por su parte, el artículo 49 previó el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, en los casos en los cuales para el momento de la muerte del afiliado, éste no había cumplido con el requisito de las semanas de cotización.

58. Los requisitos para obtener la aludida prestación fueron modificados por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003,

al disponer:

«[…] Artículo 12. El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así:

«Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los mie mbros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado

1. Los mie mbros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos año s inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten

las siguientes condiciones:

a) Declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-556 de 200916.

b) Declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-556 de 200917.

Parágrafo 1°. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en

16 El texto declarado inexequible establecía un requisito de fidelidad de cotización al Sistema en aras de acceder a la prestación económica en comento, en los casos de muerte causada por enfermedad.

17 El texto declarado inexequi ble establecía un requisito de fidelidad de cotización al Sistema en aras de acceder a la prestación económica en comento, en los casos de muerte causada por accidente.Página 9 de 48 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01

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tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2

tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.

Parágrafo 2°. Declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1094 de 200318 […]» (Negrillas fuera de texto)

59. Respecto al artículo precitado, es importante precisar que este prevé dos supuestos de hecho claramente

diferenciables, como se ilustra a continuación:

60. El primero hace alusión a la prestación que se deriva de la muerte de quien ya está pensionado sea por vejez o invalidez, la cual podría denominarse como la sustitución pensional propiamente dicha, toda vez que no se genera una prestación nueva, sino que s e trata de la misma prestación que se pagaba al fallecido. Este supuesto está contemplado en el ordinal 1.º de la norma en comento.

61. El segundo, se refiere a la prestación que reciben los beneficiarios con ocasión del deceso de quien no era beneficiario de una pensión, que corresponde propiamente a la definición de pensión de sobrevivientes, y en la que se trata de una nueva prestación, supuesto normativo que

los beneficiarios con ocasión del deceso de quien no era beneficiario de una pensión, que corresponde propiamente a la definición de pensión de sobrevivientes, y en la que se trata de una nueva prestación, supuesto normativo que encaja en la previsión del ordinal 2.º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.”19

En providencia más reciente, dijo la Alta Corporación:

3.2. Naturaleza jurídica de la pensión de sobrevivientes

27. La muerte constituye una contingencia prevista en

18 El texto declarado inexequible regulaba que si la causa del fallecimiento es homicidio, se aplicará lo prescrito para accidente, y si es suicidio, se aplicará lo prescrito para enfermedad.

19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda19, providencia de unificación del 30 de mayo de 2019, Ref. 25000-23-42000-2013-02235-01 (2602-2016).Página 10 de 48 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01

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el sistema de seguridad social, en cuanto a que la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, dejaría en situación de desamparo a sus integrantes.

28. Con la finalid ad de atender dicha contingencia derivada de la muerte, el legislador ha previsto la pensión de sobrevivientes cuya finalidad, no es otra que suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el

28. Con la finalid ad de atender dicha contingencia derivada de la muerte, el legislador ha previsto la pensión de sobrevivientes cuya finalidad, no es otra que suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el pensionado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación.

29. El Consejo de Estado se refirió a la institución

jurídica de la sustitución pensional así:

"...en el sistema jurídico colombiano de la sustitución pensional, rige el postulado de la igualdad entre cónyuges y compañeros o compañeras permanentes. Nuestra ley en esta materia acogió un criterio material referido a la convivencia de la pareja al momento de la muerte y no tanto al del vínculo matrimonial para indicar quién tiene derecho a gozar de la pensión en caso de muerte del titular "20. (Subrayas de la Sala).

30. La Corte Constitucional por su parte ha establecido dos importantes subreglas en materia de pensión de

sobrevivientes, por un lado, que:

“el propósito perseguido por la Ley al establecer la pensión de sobrevivientes, es la de ofrecer un marco de protección a los familiares del afiliado o del pensionado que fallece, frente a las contingencias económicas deriv adas de su muerte. Concretamente, la pensión busca que “ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento. Desde esta perspectiva, ha dicho la Corte, la

Concretamente, la pensión busca que “ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento. Desde esta perspectiva, ha dicho la Corte, la sustitución pensional responde a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido, que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una evidente desprotección y posiblemente a la miseria”21.

31. En segundo lugar y en lo que tiene que ver con los requisitos para el acceso a la pensión de sobrevivientes dijo

que:

20 Sentencia del 24 de mayo de 1994 Expediente 6273

21 Sentencia C-1176 de 2001. Expediente 3531. M.P. Marco Gerardo Monroy CabraPágina 11 de 48 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01

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“El objetivo fundamental perseguido es el de proteger a la familia. En efecto, la circunstancia de que el cónyuge o compañero permanente del causante deban cumplir ciertos (sic) exigencias de índole personal y temporal para acceder a la pensión de sobrevivientes, constituye una garantía de legitimidad y justicia en el otorgamiento de dicha prestación que favorece a los demás miembros del grupo familiar. También busca favorecer económicamente a aquellos matrimonios y

pensión de sobrevivientes, constituye una garantía de legitimidad y justicia en el otorgamiento de dicha prestación que favorece a los demás miembros del grupo familiar. También busca favorecer económicamente a aquellos matrimonios y uniones permanentes de hecho que han demostrado un compromiso de vida real y con vocación de continuidad; per o también, que dicha disposición intenta amparar el patrimonio del pensionado, de posibles maniobras fraudulentas realizadas por personas que, con la falsa motivación de instituir una vida marital responsable y comprometida, sólo pretenden derivar un beneficio económico de la transmisión pensional.”22

3.3. Normas aplicables al caso en concreto

32. Para resolver el caso en particular, la Sala atenderá a la excepción de aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que está contenida en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y que mediante Sentencia C-461 de 1995 se refirió a la constitucionalidad condicionada del artículo 279 de la ley 100 de 1993 en el entendido de que el régimen pensional especial de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio está acorde con la Carta Política en tanto su aplicación garantice un nivel de protección igual o superior al trabajador, en cambio, si se determina que de la aplicación del régimen especial deviene un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores y además el tratamiento no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta, en palabras de

la Corte Constitucional.23

inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores y además el tratamiento no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta, en palabras de la Corte Constitucional.23

33. Por su parte ésta Sala ha tenido a bien aplicar la excepción en él contenida para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y

22 Ibidem

23 “(…) por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija. Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta (…)”Página 12 de 48 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01

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conforme a ello en los casos de sustitución pensional como el presente no se aplica el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, sino las siguientes leyes y decretos:

conforme a ello en los casos de sustitución pensional como el presente no se aplica el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, sino las siguientes leyes y decretos:

34. Ley 33 de 1973 (artículo 1) : transforma en vitalicias las pensiones de la viudas de los docentes.24

35. Ley 12 de 1975 : establece que el cónyuge supérstite o la compañera permanente y sus hijos menores o inválidos tendrán derecho a la pensión del cónyuge fallecido que no cumplió la edad cronológica para la prestación, pero cumplió con el tiempo de servicio para acceder a la prestación. En el mismo sentido establece que la cónyuge sobreviviente pierde el derecho cuando por su culpa no viviere unido al causante al momento del fallecimiento o haga vida marital, y los hijos por llegar a la mayoría de edad o cesar la incapacidad.

36. Ley 44 de 1980 : establ ece el procedimiento de traspaso y pago oportuno de las sustituciones pensionales, fue modificada casi en su totalidad por la Ley 1204 de

2008.

37. Ley 113 de 1985: extiende la aplicación de la Ley 12 de 1975, aclara que por cónyuge supérstite debe entenderse el esposo o esposa de la persona fallecida, siempre y cuando se hallare vigente el vínculo matrimonial según la Ley Colombiana en la fecha de la muerte, amplia al compañero permanente de la mujer fallecida lo dicho en la Ley 12 de 1975.

38. Ley 71 de 1988 : Extiende las previsiones sobre

según la Ley Colombiana en la fecha de la muerte, amplia al compañero permanente de la mujer fallecida lo dicho en la Ley 12 de 1975.

38. Ley 71 de 1988 : Extiende las previsiones sobre sustitución pensional de la Ley 33 de 1973, de la Ley 12 de 1975, de la Ley 44 de 1980 y de la Ley 113 de 1985 en forma vitalicia al cónyuge supérstite compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos y a l os padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado.

39. Decreto 1160 de 1989: el artículo 5 establece los casos en los que hay sustitución pensional, el artículo 6 extiende las previsiones sobre sustitución pensional,

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