TA QUI - 63001-3333-005-2019-00095-01-(21-01-2021)

República de Colombia

Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión.

Armenia (Q), veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00095-01

Demandante: Alexander García

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

CREMIL

005-2021-001

CONSIDERACIONES INICIALES

ASUNTO

El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 11 de mayo de 2020 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La demanda1

El señor Alexander García, a través de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas MilitaresCREMIL2-, con el fin que se resuelva sobre las siguientes:

Pretensiones:

Se declare la nulidad del acto administrativo identificado con N° 87103 y consecutivo 2018-87104 del 06 de septiembre del 2018 y la nulidad parcial de la Resolución N° 5210 del 15 de febrero del 2018 proferidas por CREMIL.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se

de la Resolución N° 5210 del 15 de febrero del 2018 proferidas por CREMIL.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la entidad demandada reliquidar la asignación de retiro del accionante así:

1 Archivo digital 001CuadernoPrincipal.pdf págs. 1-11 2 En adelante CREMILAsunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00095-01

Demandante: Alexander García

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

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• Que se tome como partida computable la prima de antigüedad, tomando el salario básico mensual y aplicándole el porcentaje de 38.5%.

• Incluyendo el total de la partida del subsidio familiar que el actor devengaba en actividad, sumado directamente o en un 70% y no en un 30% como lo hace la entidad.

• Se tome como partida computable la duodécima parte de la prima de navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.

• Se tome como partida computable el 70% de la prima de orden público que el actor devengaba en actividad.

Se disponga el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde su reconocimiento hasta el cumplimiento de la sentencia.

Se continúe pagando al demandante la asignación de retiro en el valor que arroje la reliquidación.

Se paguen los intereses moratorios desde la fecha de la sentencia hasta que se

cumplimiento de la sentencia.

Se continúe pagando al demandante la asignación de retiro en el valor que arroje la reliquidación.

Se paguen los intereses moratorios desde la fecha de la sentencia hasta que se haga efectivo el respectivo pago.

Se liquiden las anteriores condenas en sumas líquidas ajustándolas con base en el índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE.

Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 189 a 192 de la Ley 1437 del 2011.

Se condene en costas a la entidad demandada.

Fundamento fáctico

La parte demandante soporta sus pretensiones en los siguientes hechos que la

Sala encuentra relevantes:

• El demandante ingresó al Ejército Nacional de Colombia como soldado voluntario bajo los parámetros establecidos en la Ley 131 de 1985, percibiendo una bonificación mensual equivalente al salario mínimo incrementada en un

60%.

• El demandante estuvo vinculado al Ejército Nacional de Colombia por más de 20 años, tiempo que le otorgó el derecho a disfrutar de una asignación de retiro a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00095-01

Demandante: Alexander García

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• CREMIL al liquidar el factor de la prima de antigüedad en la asignación de retiro primero toma 38.5% del sueldo devengado en actividad y luego a ese

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

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• CREMIL al liquidar el factor de la prima de antigüedad en la asignación de retiro primero toma 38.5% del sueldo devengado en actividad y luego a ese resultado l e afecta nuevamente en un 70% d esconociendo los mandatos del artículo 3.3. de la Ley 923 de 2004, y los artículos 13 y 16 del Decreto 4433 de

2004.

• En la liquidación de la asignación de retiro del demandante, la entidad toma la partida de subsidio familiar en un 30% de lo que devengab a en actividad según lo establecido en el Decreto 1162/2014.

• No se incluye en dicha liquidación la duodécima parte de la prima de navidad, ni la prima de orden público.

Fundamentos de derecho y concepto de la violación.

Como fundamento de derecho invoca las siguientes disposiciones:

• Artículos 1,2,6, 11, 13, 53 y 90 de la Constitución Política de Colombia - Artículos 138 y s.s. Ley 1437 de 2011 - Ley 4 de 1992 - Ley 131 de 1985 - Decreto 1794 de 2000, - Decreto 1793 de 2000, - Decreto 4433 de 2004, Manifiesta que l a liquidación realizada por CREMIL afecta doblemente la prima de antigüedad, toda vez que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 establece que el soldado tendrá derecho al 70% del salario básico mensual adicionado co n un 38.5% del salario básico concerniente a la prima de antigüedad, pero CREMIL efectúa la siguiente liquidación para dicho factor

establece que el soldado tendrá derecho al 70% del salario básico mensual adicionado co n un 38.5% del salario básico concerniente a la prima de antigüedad, pero CREMIL efectúa la siguiente liquidación para dicho factor (SB $1.180.347 70% =82624338.50%= $ 318.104), correspondiendo el monto de la prima sin doble afectación así (SB $ 1.180347 38.5% =454.434).

Dice que en la liquidación de la asignación de retiro del demandante, la entidad toma la partida de subsidio familiar en un 30% de lo que devengaba en actividad según lo establecido en el Decreto 1162/2014, norma que, en su criterio, vulnera el derecho de igualdad del demandante, toda vez que para Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, incluso el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional se les suma directamente según el valor que devengab an cuando estaban en actividad; aunado a ello el Decreto 1161/2014 estableció que a partir de julio de 2014, se tendría en cuenta como partida comput able el subsidio de familia para algunos soldados profesionales computado en un 70%, o sumado de forma directa.Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00095-01

Demandante: Alexander García

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Sostiene que el Decreto 4433 de 2004, no reguló para los soldados profesionales

Demandante: Alexander García

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Sostiene que el Decreto 4433 de 2004, no reguló para los soldados profesionales como partida computable en la asignación de retiro la duodécim a parte de la prima de navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro, pese a que para oficiales y suboficiales del Ejército Nacional fue regulado en el artículo 13 de la norma citada; lo que acarrea un discriminación y violación al derecho a la igualdad.

Manifiesta que l a prima de orden público percibido mensualmente por el demandante cuando estaba en actividad, cumple con los elementos propios para constituir salario, sin embargo, la entidad no lo toma en cuenta como fa ctor salarial para liquidar la asignación de retiro.

Así mismo, hace referencia a providencia que identifica como sentencia del 3 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda Sala Cuarta de Decisión Magistrado Ponent e Juan Carlos Hincapié Mejía en proceso radicado 2015 -261, indicando que en ella se realizó un estudio minucioso con relación al subsidio familiar que es liquidado por la entidad demandada en la asignación de retiro en un porcentaje del 30% y como ello vulnera el derecho a la igualdad, debiéndose, en consecuencia, inaplicar el artículo primero del Decreto 1161 de 2014.

De otro lado, después de referir el contenido del artículo 127 del CST concluye que la bonificación de orden público es un elemento integr ante del salario del demandante y, por tanto, debió haber sido tenido en cuenta para efectos de la

De otro lado, después de referir el contenido del artículo 127 del CST concluye que la bonificación de orden público es un elemento integr ante del salario del demandante y, por tanto, debió haber sido tenido en cuenta para efectos de la liquidación de la asignación de retiro, toda vez que su pago no es ocasional ni se realiza por mera liberalidad, sino por mandato de la ley.

Alega que CREMIL al no aplicar el salario presupuestado al actor desconoce el artículo 2º de la Ley 4ª de 1992, toda vez que no puede desmejorar las condiciones de sus asalariados.

Agrega que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 4 de la Constitución Política de Colombia, ninguna norma jurídica en el sistema Colombiano puede desconocer la supremacía de los mandatos constitucionales, por lo que los actos administrativos no son vinculantes cuando violan la Constitución y la Ley o desconocen la doctrina constitucional integradora, siendo esta la razón por la cual la Corte Constitucional precisó que "tal facultad de inaplicar los actos administrativos contrarios a normas superiores, se reserva a la Jurisdicción Contencioso Administrativa"

Considera que estamos frente a la causal de nulidad de los actos administrativos denominada desviación de poder, comoquiera que desconocen normas de orden legal contenidas en el Decreto 1794 de 2000.

Concluye señalando que en el presente asunto el actor c umplió con los requisitos para disfrutar de su asignación de retiro y erróneamente la accionadaAsunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00095-01

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no toma en cuenta factores salariales que debieron incluirse para su liquidación, lo cual , a su juicio, constituye una desviación de poder que se materializa cuando los servidores públicos no actúan dentro de los cauces de sus potestades públicas, como sucedió en el presente caso, al desconocerse la protección especial que la misma norma otorgaba al demandante, así como los derechos adquiridos por su vínculo laboral.

Considera que el comportamiento del ente demandado CREMIL es totalmente arbitrario, rayando en la mala fe, pues para decidir la petición invocada no tuvo en cuenta las argumentaciones y fundamentos de derecho presentados por el peticionario y simplemente consideró que no era viable acceder a su pedido, negando cualquier recurso que pudiese haber sido impetrado con argumentos de alzada, desconociendo igualmente la reiterada jurisprudencia de las altas cortes relacionada con el manejo que debe darse a los derechos adquiridos, además de desconocer los postulados constitucionales contenidos en los artículos 1 y 2 superiores.

Contestación de la demanda.3

La parte demandada presentó oportunamente contestación a la demanda, aceptando algunos de los hechos expuestos, negando otros y oponiéndose a la totalidad de las pretensiones elevadas.

Manifiesta que l a Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció l a

aceptando algunos de los hechos expuestos, negando otros y oponiéndose a la totalidad de las pretensiones elevadas.

Manifiesta que l a Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció l a asignación de retiro al accionante mediante Resolución No. 5210 de 15 de febrero de 2018 efectiva a partir del 30 de marzo de 2018, teniendo en cuenta un porcentaje del 30% del subsidio familiar devengado en actividad, de conformidad a lo señalado en el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014.

Señala que la entidad cumplió totalmente lo establecido en la no rmativa aplicable al demandante que indica que para la asignación de retiro se debe acreditar un tiempo de servicios de 20 años, la cuantía de la asignación será del 70% incluyendo un porcentaje del 38.5% de la prima de antigüedad y el 30% del subsidio familiar conforme al Decreto 1162 de 2014.

Afirma que dado el grado que ostentaba el accionante al momento de efectuarse el retiro del Ejército Nacional, e sto es, como soldado profesional, no le está permitido legalmente continuar percibiendo el subsidio familiar en los porcentajes en actividad conforme lo dispone el Decreto 4433 de 2004.

Después de referir el contenido del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, considera que es suficientemente clara la norma que indica que el soldado profesional tiene derecho a que se le pague asignación mensual de Retiro, así:

Asignación de retiro: 70% = (Sueldo Básico + 38.5% de Prima de Antigüedad)

3 Archivo digital 001CuadernoPrincipal.pdf págs. 38-56Asunto: Sentencia de Segunda Instancia

Asignación de retiro: 70% = (Sueldo Básico + 38.5% de Prima de Antigüedad)

3 Archivo digital 001CuadernoPrincipal.pdf págs. 38-56Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00095-01

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Por consiguiente, aduce que la entidad ha dado cumplimiento a la norma en mención.

Agrega que el Departamento Administrativo de la Función Pública en concepto radicado No. 2014 -6000006331 de 17 de enero de 2014, luego de analizar el contenido del artículo 13 del Decreto 44 33 de 2004, señaló que las únicas partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales son el salario básico y la prima de antigüedad, por lo tanto, no es posible incluir ni la prima de navidad ni la de orden pú blico en la liquidación de la asignación de retiro del accionante.

Indica además que es tajante el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 al establecer: “En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales”

Así las cosas, manifiesta que existe una prohibición expresa para la Caja de Retiro de las Fuerzas M ilitares, para incluir primas, subsidios y/o partidas

pensiones y sustituciones pensionales”

Así las cosas, manifiesta que existe una prohibición expresa para la Caja de Retiro de las Fuerzas M ilitares, para incluir primas, subsidios y/o partidas computables distintas a las que taxativamente consagró la ley.

Manifiesta que el principio de igualdad se predica solo entre iguales, por lo que en este caso no puede hablarse de una vulneraci ón del mismo, pues no le corresponde a la entidad efectuar interpretaciones o juicios de valor, apartándose de lo establecido en la norma especial aplicable a cada uno de los miembros de la fuerza pública, siendo del caso indicar que los Oficiales y Suboficiales de las fuerzas militares tienen una disposición especial, los miembros de la Policía Nacional cuentan con otras disposiciones, el personal civil tiene otras disposiciones y los soldados profesionales también cuentan con su regulación especial sobre la materia; debiendo la entidad reconocedora de la prestación aplicar en su integridad tales disposiciones, pues de no hacerlo, se estaría asumiendo una carga prestacional que no le corresponde.

De otra parte aduce que las actuaciones realiza das por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se ajustan a las normas vigentes aplicables a los miembros de las Fuerzas Militares; en consecuencia, estas actuaciones no se enmarcan dentro de ninguna de las causales de nulidad ni se encuentran viciadas de falsa motivación conforme a los criterios establecidos por el Consejo de Estado en sentencia No. 10051 del 19 de marzo de 1998, por lo que al haber obrado la entidad con apego a la ley y encontrarse amparados los actos administrativos expedidos por la presunción de legalidad deben desestimarse las suplicas de la demanda.

entidad con apego a la ley y encontrarse amparados los actos administrativos expedidos por la presunción de legalidad deben desestimarse las suplicas de la demanda.

Adicionalmente, señala que el artículo 137 d el CPACA, establece cuá ndo es procedente declarar la nulidad de los actos administrativos y cuá les son las causales para ello y que, en el caso bajo estudio, no se configura ninguna de las causales de nulidad señaladas , encontrándose por el contrario que lasAsunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00095-01

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actuaciones realizadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se ajustan a las normas vigentes aplicables a los miembros de las Fuerzas Militares.

Finalmente refiere los artículos 188 del C.P.A.C.A. y 392 del C.P.C. con fundamento en los cuales solicita que, si prosperarán parcialmente las excepciones, es legalmente válido exonerar a esa entidad de la condena en costas. Des taca que según el citado artículo 392 , solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan causadas y en la medida de su comprobación.

La sentencia apelada.4

El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, en sentencia del 11 de mayo de 2020 resolvió, entre otros: (i) negar la nulidad parcial de la

comprobación.

La sentencia apelada.4

El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, en sentencia del 11 de mayo de 2020 resolvió, entre otros: (i) negar la nulidad parcial de la Resolución No. 5210 de 15 de febrero de 2018; (ii) Declarar la nulidad parcial del Oficio No. 87103 Consecutivo 2018 -87104 de 06 de septiembre de 2018 proferido por la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio del cual niega la reliquidación de la asignación de retiro en lo atinente al correcto cálculo respecto a la prima de antigüedad en un 38.5% sin afectarla en un 70%, así como la inclusión del subsidio familiar en su respectivo monto (iii), condenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - Cremil a reliquidar la asignación de retiro del demandante a partir del 30 de marzo de 2018, en los términos previstos en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, teniendo en cuenta para ello que el 70% al que refiere la norma se obtiene únicamente del sueldo, resultado al que deberá adicional un 38.5% del salario por concepto de prima de antigüedad y el 30% del porcentaje devengado en actividad por subsidio familiar (iv) Ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremilrealizar la indexación de los mayores valores que resulten de la reliquidación de la asignación de retiro a partir del 30 de mar zo de 2018, con base en el IPC, (v) Negar las demás pr etensiones de la demanda y; (v i)

reliquidación de la asignación de retiro a partir del 30 de mar zo de 2018, con base en el IPC, (v) Negar las demás pr etensiones de la demanda y; (v i) Abstenerse de condenar en costas.

Para sustentar su decisión el a-quo hace referencia a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019 CE -SUJ2-015-19, específicamente a las siguientes reglas jurisprudenciales:

“En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes:

1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. ii) Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes.

4 Archivo digital 001CuadernoPrincipal.pdf págs. 155-171Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00095-01

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(…) Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a

Demandante: Alexander García

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(…) Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán der echo a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% 5 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 20006 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. (…)

Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. (:..)

Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, a dicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera:

(Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.”

Con fundamento en lo anterior, indica que la asignación de retiro del actor debe liquidarse de la siguiente forma:

(Salario x 70%) + (salario x 38.5%) + (subsidio familiar x 30% según lo

Con fundamento en lo anterior, indica que la asignación de retiro del actor debe liquidarse de la siguiente forma:

(Salario x 70%) + (salario x 38.5%) + (subsidio familiar x 30% según lo establecido en el Decreto 1162 de 2014)= asignación de retiro.

Aduce que no se puede incluir dentro de dicha liquidación las primas de navidad y orden público, toda vez que no fueron establecidas por el legislador como partidas computables.

Indica que si bien la Resolución No. 5210 de 15 de febrero de 2018 se encuentra conforme al ordenamiento jurídico, pues se ordena el pago de la asignación de retiro en los términos antes descritos, lo cierto es que al ejecutar dicho acto administrativo se liquida la asignaci ón de retiro de manera errónea, pues se afecta la prima de antigüedad con el porcentaje de 38.5% y luego con un porcentaje de 70%, por lo que, en su criterio, el Oficio No. 87103 consecutivo 2018-87104 de 06 de septiembre de 2018 se encuentra v iciado de nulidad al negar la reliquidación de la asignación de retiro en lo que a ello se refiere.

El recurso de apelación7

5 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 6 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009. 7 Archivo digital 008EscritoApelaciónFallo.pdfAsunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00095-01

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Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00095-01

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La parte demandante interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia en lo relacionado con la inclusión del subsidio familiar como partida computable en un 3 0% del valor recibido en actividad, toda vez que, en su criterio, esto afecta el derecho a la igualdad.

Indica que aun cuando el despacho manifestó que la sentencia de unificación indicó que está bien liquidado el subsidio de familiar en un 30% como lo realiza la entidad, lo cierto es que el día 10 de octubre del 2019 se resolvieron solicitudes de adición y aclaración de la Sentencia de Unificación SUJ-015 CES2-2019 Radicado 850013333002201300 237-01, aclarándose que en dicha providencia no se habían establecido porcentajes de liquidación como partidas computables en la asignación de retiro, sino que simplemente se había establecido si el subsidio familiar era o no partida computable en la asignación de retiro, determinándose que para los soldados que se habían retirado con anterioridad al mes de junio del 2014 no era partida computable, mientras que para quienes consolidaban el derecho a percibir la asignación de retiro posterior al mes de junio del 2014 el subsidio de familia sí lo era.

Destaca que la aclaración efectuada es relevante pues al no establecerse regla sobre el porcentaje de inclusión del subsidio familiar como partida computable, es menester realizar un test de igualdad sobre el porcentaje en el cual se debe

Destaca que la aclaración efectuada es relevante pues al no establecerse regla sobre el porcentaje de inclusión del subsidio familiar como partida computable, es menester realizar un test de igualdad sobre el porcentaje en el cual se debe incluir dicho subsidio, toda vez que el Decreto 1161 del 2014 estableció un 30% como partida computable y el Decreto 1162 del 2014, lo estableció en un 70%, resultando aquella norma inconstitucional por vulnerar el derecho a la igualdad.

Refiere pronunciamiento emitido por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda en el proceso 66001 -33-33-002-2016-00213-01 en el que, aduce, se resuelve favorablemente un asunto similar al que es objeto de estudio.

Destaca que dentro del Sistema General de Seguridad Social, la carga pecuniaria denominada subsidio familiar no es un factor computable al salario, es decir, de acuerdo a la Ley Laboral, de Seguridad Social y Pensiones, el subsidio familiar no es tenido en cuenta a la hora de establecer liquidaciones de contratos a causa de su terminación o en el momento de hacer la respectiva liquidación pensional a la que hubiera lugar. No obstante, afirma que hay que tener en cuenta que dichos parámetros son establecidos para el Sistema General, no para los diferentes regímenes de excepción, entre ellos, el de la Fuerza Pública, pues el Decreto 4433 de 2004 sí establece dicha carga como parte del cálculo para la asignación de retiro para oficiales y suboficiales aplicado de forma directa.

Agregó que el Decreto 1162 de 24 de junio de 2014 dispuso que a partir de julio de 2014, los soldados profesionales de las Fuerzas Militares que al momento

forma directa.

Agregó que el Decreto 1162 de 24 de junio de 2014 dispuso que a partir de julio de 2014, los soldados profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable paraAsunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00095-01

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liquidar la asignación de retiro, pero en el 30% de dicho valor; el cua l será sumado en forma directa al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro liquidado, conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004, encontrándose adicionalmente que el Decreto 1161 de 2014 estableció para otro grupo de soldados profesionales que el porcentaje a tener en cuanta como partida computable en l a asignación de retiro y pensión de invalidez será del 70% del devengado en actividad.

Advierte que la existencia del trato diferencial e s inconstitucional y que se da no solo con oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, sino entre los mismos soldados profesionales, pues a los primeros que se venían rigiendo por los decretos 1794 del 2000 y 3770 de 2009 a partir del decreto 1162 del 2014 se le estableció como partida computable un porcentaje del 30%; mientras que

los decretos 1794 del 2000 y 3770 de 2009 a partir del decreto 1162 del 2014 se le estableció como partida computable un porcentaje del 30%; mientras que a los soldados que perciben el subsidio familiar creado por el decreto 1161 del 2014 se les incluye como partida computable el 70% del subsidio familiar, advirtiéndose así una medida regresiva o un retroceso en el goce de un derecho prestacional.

Del análisis normativo anterior concluye, que para: (i), los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares; que es el personal que más devenga, el subsidio de familia es sumado en la asignación de retiro y pensiones de invalidez de forma directa según el porcentaje devengado en actividad. (ii), que los soldados profesionales que devenguen en actividad el subsidio de familia regulado por el Decreto 1161 de 2014, el porcentaje que se tiene en cuenta como partida computable en la asignación de retiro será del 70% de lo devengado en actividad. (iii), y por último los soldados que devenguen el subsidio de familia regulado en el artículo 11 del decreto 1794 del 2000, les será computado según la norma acusada decreto 1162 de 2014, para la asignación de retiro solo el treinta por 30% del subsidio familiar devengado en actividad.

Aduce que la igualdad establece la obligación de que en todos los aspectos r