TA QUI - 63001-3333-005-2020-00251-01-(14-07-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO

SALA QUINTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA

Referencia : Sentencia segunda instancia Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : GLORIA INÉS VILLEGAS DÍAZ Demandado : NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG Radicado : 63001-3333-005-2020-00251-01

Tema: Prima de mitad de año para docentes

Armenia, catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022)

Sentencia 91-2022

Corresponde a esta Corporación resolver, en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante 1, en contra de la Sentencia proferida el 20 de septiembre de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda2.

1. ANTECEDENTES

GLORIA INÉS VILLEGAS DÍAZ, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por intermedio de apoderada judicial, presentó demanda en contra de NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –, a efectos de que se resuelvan las siguientes pretensiones: i) Declarar la nulidad de l acto ficto configurado el día 26 de septiembre de 2019, frente a la petición presentada el 26 de junio del mismo año, mediante el cual la entidad demandada negó a la part e ac cionante, el

acto ficto configurado el día 26 de septiembre de 2019, frente a la petición presentada el 26 de junio del mismo año, mediante el cual la entidad demandada negó a la part e ac cionante, el

1 Procesos digitalizados/Procesos Ordinarios/Dr. Luis Javier/Nulidad Restablecimiento del derecho/63001-3333-005-2020-00251-01/Archivo 20.

2 Ibídem/Archivo 18.Página 2 de 20 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2020-00251-01

GLORIA INÉS VILLEGAS DÍAZ Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG –

reconocimiento y pago de la prima de junio, establecida en la Ley de 91 de 1989, por causa de no haber alcanzado el derecho al reconocimiento de la pensión gracia, debido a que fue vinculad a a la docencia oficial, por primera vez, en fecha posterior al 1 de enero de 1981; ii) Como consecuencia de lo anterior, declarar que la accionante tiene derecho a que la demandada le reconozca, liquide y pague la prima de junio establecida la Ley de 91 de 1989; iii) Condenar a la accionada al reconocimiento y pago de la aludida prima; iv) Ordenar al FOMAG que sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la Ley para cada año; v) Condenar a la accionada al pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho y hasta la inclusión en la nómina del pensionado ; vi) Se ordene el cumplimiento del fallo, en los términos de los artículos 192 y

desde el momento de la consolidación del derecho y hasta la inclusión en la nómina del pensionado ; vi) Se ordene el cumplimiento del fallo, en los términos de los artículos 192 y siguientes del CPACA; vii) Que las sumas adeudadas y reconocidas, sean canceladas con los ajustes de valor, tomando como base la variación del IPC; viii) Se condene a la demandada al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena y ix) Se condene en costas al FOMAG3.

Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, mediante la sentencia apelada, resolvió negar las pretensiones de la demanda4.

La parte accionante, inconforme con la decisión, interpuso el recurso de apelación que es materia de estudio de la Sala5.

2. LA PROVIDENCIA APELADA

El Juez de instancia, para negar las pretensiones de la demanda fijó el debate en establecer si el personal docente vinculado al servicio oficial a partir del 1 de enero de 1981 y antes del 27 de junio de 2003, tiene derecho al reconocimiento y pago de una prima de mitad de año equivalente a una mesada pensional6.

Para ello, analizó temas como : i) El régimen pensional docente ; ii) La Sentencia C-461 de 1995 y el carácter de la prima de mitad

3 Ibídem/Archivo 3. 4 Ibídem/Archivo 18. 5 Ibídem/Archivo 20. 6 Ibídem/Archivo 18.Página 3 de 20

3 Ibídem/Archivo 3. 4 Ibídem/Archivo 18. 5 Ibídem/Archivo 20. 6 Ibídem/Archivo 18.Página 3 de 20 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2020-00251-01

GLORIA INÉS VILLEGAS DÍAZ Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG –

de año establecida en el literal “b” del numeral 2º del artículo 15 de la ley 91 de 1989; iii) La Ley 238 de 1995 y la derogatoria tácita de la prima de mitad de año contenida en el literal “ b” de la ley 91 de 1989 y iv) El carácter vinculante del precedente judicial, la ratio decidendi y el obiter dicta.

Con fundamento en ello, sostuvo la siguiente tesis:

“En voces del literal “b” del numeral 2º del artículo 15 de la ley 91 de 1989, los y las docentes pensionados, vinculados al servicio oficial docente desde el 01 de enero de 1981, tenían derecho al reconocimiento y pago de una prima de mitad de año, prima q ue según la Sentencia C -461 del 12 de octubre de 1995 de la Corte Constitucional tenía el mismo carácter de la mesada adicional de que trata el artículo 142 de la ley 100 de 1993, derecho que se extendió al personal docente en virtud de la ley 238 del 26 d e diciembre de 1995, situación a partir de la cual debe entenderse como derogada tácitamente la prima pretendida.

Destacándose que mediante Concepto No. 1857 del 10 de septiembre de 2009, la Sala de Consulta y Servicio Civil del H.

como derogada tácitamente la prima pretendida.

Destacándose que mediante Concepto No. 1857 del 10 de septiembre de 2009, la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, advirtió que en óptica del artículo 81 de la ley 812 de 2003, el régimen de prestaciones sociales de los y las docentes oficiales nacionales, nacionalizados y territoriales seguiría siendo el anterior al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de aquella ley, refiriéndose al contenido en la ley 91 de 1989, y el pensional de los y las docentes que se vincularan al servicio desde esa fecha, sería el previsto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción del requisito de edad que es de 57 años p ara hombres y mujeres. Así, señala la Alta Corporación, desde el 27 de junio de 2003, realmente existen dos regímenes para el personal docente afiliado a FONPREMAG, siendo factor para determinar el aplicable a cada uno de ellos y ellas, la fecha de ingreso al servicio público educativo.

(…)

Igualmente, es importante destacar que la sentencia de unificación del Consejo de Estado SUJ -014-CE-S2-2019, solo hizo una mera afirmación que no tiene la calidad de ratio decidendi, sino de obiter dictum. Por consiguiente, no resulta vinculante para decidir este caso, en tanto, esta providencia resolvió fue sobre los factores salariales computables en el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación del personal docente oficial, particularmente, definió sobre si el criterio adoptado por la sala

decidir este caso, en tanto, esta providencia resolvió fue sobre los factores salariales computables en el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación del personal docente oficial, particularmente, definió sobre si el criterio adoptado por la sala plena en 2018 sobre la composición del IBL bajo el régimen general de la citada Ley 33 de 1985, era aplicable de igual manera para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista en la Ley 91 de 1989; por tanto, la misma no tiene ningún carácter vinculante”.Página 4 de 20 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2020-00251-01

GLORIA INÉS VILLEGAS DÍAZ Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG –

3. LA APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante apeló la sentencia7 y como fundamentos de reproche expuso que la prima de medio año es un beneficio que se le otorga a los docentes que no tienen derecho a la pensión de gracia, incluso se considera como un beneficio compensatorio al no poder acceder a dicha prestación y, al cual tienen derecho únicamente los docentes beneficiarios de la Ley 91 de 1989, en virtud de lo preceptuado en el numeral 2, literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

No puede equipararse la prima de mitad de año establecida en el numeral 2º literal b) del artículo 15 con una mesada adic ional, pues su naturaleza fue expresamente establecida por el legislador como una prima, no como una mesada pensional adicional; así que

numeral 2º literal b) del artículo 15 con una mesada adic ional, pues su naturaleza fue expresamente establecida por el legislador como una prima, no como una mesada pensional adicional; así que el hecho de que para su monto se haya establecido que equivale a una mesada pensional, no varía su naturaleza de prima.

No puede equiparse a una mesada pensional adicional o mesada catorce establecida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, pese a que existen similitudes en cuanto a su monto y forma de pago, pues tienen consagración normativa, naturaleza y temporalidad diferente.

No se puede restringir el alcance de la prima de mitad de año a lo establecido en el parágrafo transitorio 6 del Acto Legislativo 1 de 2005, por cuanto dicha restricción solo aplica para al pago de mesadas pensionales y no puede hacerse extensiva.

Finalmente, reiteró los argumentos expuestos en la demanda.

4. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

La entidad demandada, mediante correo del 1 2 de noviembre de 2021, presentó pronunciamiento al respecto, en el cual manifestó que la mesada pensional no dejó de ser un beneficio del régimen general de pensiones, pero tampoco fue incluida como parte de los beneficios de los regímenes especiales ni de los expresamente

7 Ibídem/Archivo 20.Página 5 de 20 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2020-00251-01

GLORIA INÉS VILLEGAS DÍAZ Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG –

Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2020-00251-01

GLORIA INÉS VILLEGAS DÍAZ Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG –

relacionados en el artículo 279 de la ley 100 de 1993; en rigor, la Ley 238 lo que hizo fue introducir una excepción muy particular a la excepción general, consistente en permitir que un beneficio regulado para los pensionados bajo el régimen general pudiera ser aplicado a quienes por estar sujetos a regímenes especiales de pensión, no podían ser destinatarios de dicho beneficio.” Concluyendo que:

“Los docentes del sector oficial, nacionales, nacionalizados y territoriales, que causen el derecho a la pensión de jubilación o vejez a partir del 25 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 1 del 2005, no tiene derecho a la mesada pensional adicional del mes de junio de que tratan el artículo 142 de la ley 100 de 1993 y la ley 238 de 1995. Se exceptúan los docentes que causen el derecho a la pensión antes del 31 de julio del 2011, si su mesada pensional es igual o inferior a tres salarios mínimos legales vigentes, según lo establece el parágrafo transitorio 6° del artículo 1 del Acto Legislativo en mención”.

Por las razones y fundamentos de hecho y derechos expuestos se puede observar que los actos administrativos demandados adolecen de nulidad y por tanto solicit ó se desestimen las pretensiones de la demanda.

5. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

puede observar que los actos administrativos demandados adolecen de nulidad y por tanto solicit ó se desestimen las pretensiones de la demanda.

5. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

5.1. Competencia

Al tenor del Art. 153 del CPACA 8 es el Tribunal el competente para resolver el recurso de alzada propuesto.

Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia, exclusivamente a lo que es materia de impugnación , tal como lo dispone el art. 328 del CGP 9, aplicable por expresa remisión del

8 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia . Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distint o del que corresponda.

9 Artículo 328. Competencia del superior . El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. (…)Página 6 de 20 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2020-00251-01

GLORIA INÉS VILLEGAS DÍAZ Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG –

Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2020-00251-01

GLORIA INÉS VILLEGAS DÍAZ Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG –

art. 306 del CPACA. 10 Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia.

5.2. Problema jurídico

Conforme al recurso de apelación impetrado por la parte demandante, corresponde al Tribunal determinar: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primer grado que negó a la parte accionante el derecho al reconocimiento y pago de la prima de junio, establecida en el artículo 15, numeral 2, literal b, de la Ley 91 de 1989, como mesada adicional a su pensión de jubilación?

La tesis que sostendrá el Tribunal es que la sentencia de primera instancia se ajustó a derecho y, por ende, debe ser confirmada.

Para dar respuesta a los anteriores interrogantes, la Sala abordará los siguientes temas: i) Marco jurídico y jurisprudencial de las mesadas adicionales y ii) El caso concreto.

5.3. Marco jurídico y jurisprudencial de las mesadas adicionales

El literal b) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 11 estableció un nuevo régimen pensional para aquellos docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, indicando que obtendrían su pensión de jubilación bajo el régimen de los demás funcionarios públicos del nivel nacional, con el beneficio adicional de una prima de medio año equivalente a una mesada, pagos que

obtendrían su pensión de jubilación bajo el régimen de los demás funcionarios públicos del nivel nacional, con el beneficio adicional de una prima de medio año equivalente a una mesada, pagos que

10 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

11 Ley 91 de 1989: “Artículo 15: (…) 2. Pensiones: (…) /B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.Página 7 de 20 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2020-00251-01

GLORIA INÉS VILLEGAS DÍAZ Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG –

serían asumidos por la Nación, a través de una cuenta especial denominada Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio12.

Posteriormente fue creado a través de la Ley 100 de 1993 el Sistema de Seguridad Social Integral, del cual fue excluido el régimen especial de los docentes13 que a la fecha se encontraban bajo el amparo de la Ley 91 de 1989.

Posteriormente fue creado a través de la Ley 100 de 1993 el Sistema de Seguridad Social Integral, del cual fue excluido el régimen especial de los docentes13 que a la fecha se encontraban bajo el amparo de la Ley 91 de 1989.

Dicha norma reglamentó en su artículo 142, una mesada adicional equivalente a 30 días de pensión para los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, as í como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, pagadera con la mesada del mes de junio de cada año, por quien tuviera a cargo la pensión.

Sobre esta disposición legal se pronunció la Corte Constitucional mediante sentencia C-409 de 1994, declarando inexequibles los apartes que constituían una violación al derecho a la igualdad, al excluir de este privilegio a las pensiones causadas y reconocidas con posterioridad al 1 de enero de 1988 de manera injustificada.

El anterior argumento sirvió de base para la expedición de la Ley 238 de 1995 que en su artículo único permitió que los regímenes especiales, como el de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, tuvieran acceso a la mesada adicional creada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, adicionando al artículo 279 el parágrafo 414.

12 Ley 91 de 1989: “Artículo 3: Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

adicional creada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, adicionando al artículo 279 el parágrafo 414.

12 Ley 91 de 1989: “Artículo 3: Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manej ados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celeb ración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional.”

13 Ley 100 de 1993: “A RTÍCULO 279. EXCEPCIONES. (…) /Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.”

14 “ARTÍCULO 1o. Adiciónese al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: "Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implicanPágina 8 de 20

14 “ARTÍCULO 1o. Adiciónese al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: "Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implicanPágina 8 de 20 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2020-00251-01

GLORIA INÉS VILLEGAS DÍAZ Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG –

Así las cosas, es posible indicar que los docentes que venían siendo regidos por las disposiciones de la Ley 238 de 1995, accedieron al derecho a percibir la mesada catorce, y a aquellos vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 27 de junio del mismo año, se les aplicarían los lineamientos del Sistema de Seguridad Social Integral establecido en la Ley 100 de 1993, es decir, también tendrían derecho al pago de la mesada adicional consagrada en el régimen general15.

Sin embargo, lo anterior fue modificado por el Acto Legislativo 1 de 2005, el cual establece una restricción en cuanto al número de mesadas permitidas por año, y una excepción a dicha prohibición, así:

"ARTICULO 1: Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política:

(...)

Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento16

trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento16

(...)

Parágrafo transitorio 6o. Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8o. del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes reci birán catorce (14) mesadas pensionales al año." (Negrilla fuera de texto)

La Corte Constitucional en sentencia C -461 de 1995 expresó que era similares la prima adicional y la mesada adicional, y que su diferencia radicaba en que la prima adicional de medi o año establecida en la Ley 91 de 1989 solo cobijaba a los docentes

negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados". 15 C.E. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, C.P: ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO, RADICACIÓN 1857: “Es decir, la mesada pensional no dejó de ser un beneficio del régimen general de pensiones, pero tampoco fue incluida como parte de los beneficios de los regímenes especiales ni de los expresamente relacionados en el artículo 279 de la ley 100 de 1993; en rigor, la ley 238 lo que hizo fue introducir una excepción muy particular a la excepción general, consistente en permitir que un beneficio regulado para los pensionados bajo el régimen general pudiera ser aplica do a quienes por estar sujetos a regímenes

de 1993; en rigor, la ley 238 lo que hizo fue introducir una excepción muy particular a la excepción general, consistente en permitir que un beneficio regulado para los pensionados bajo el régimen general pudiera ser aplica do a quienes por estar sujetos a regímenes especiales de pensión, no podían ser destinatarios de dicho beneficio.”

16 Inciso 8 del Acto Legislativo 1 de 2005Página 9 de 20 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2020-00251-01

GLORIA INÉS VILLEGAS DÍAZ Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG –

vinculados a partir del 1º de enero de 1981, mientras que el derecho a la mesada adicional del artículo 142 de la Ley 100 , luego de la sentencia C -409 de 1994 , no está condicionada por aspectos temporales. Para dar mayor claridad se trae a colación dicho aparte:

“7. La mesada adicional consagrada en el artículo 142 de la Ley 100 se concibió como un mecanismo de compensación por la pérdida de poder adquisitivo de las pensiones en razón de la inflación 17. Este beneficio se otorga a todos los pensionados, salvo las excepciones expresamente consagradas en el artículo 279 de la Ley 100, dentro de las cuales se contempla a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989.

17 En efecto, antes de que ésta norma fuera expedida, las pensiones eran reajustadas de conformidad con lo dispuesto por la Ley 71 de 1988, que ordenaba que el reajuste se

17 En efecto, antes de que ésta norma fuera expedida, las pensiones eran reajustadas de conformidad con lo dispuesto por la Ley 71 de 1988, que ordenaba que el reajuste se hiciera de oficio y con base en el mismo porcentaje en que se incrementaba el salario mínimo legal mensual por parte del Gobierno. La mencionada ley, que entró a regir a partir del 1° de enero de 1989, subsanó la inequidad del régimen anterior en materia de reajustes pensionales (Ley 4a. de 1976) que consagraba un incremento pensional inferior al aplicable al salario mínimo. En razón de la fecha a partir de la cual se aplicaba la Ley 71 de 1988, se presentó la coexistencia de los dos regímenes de reajustes pensionales, en perjuicio de los pensionados cuyas pensiones se habían causado y recono cido durante la vigencia de la ley 4a. de 1976. Esto motivó la expedición del artículo 116 del Estatuto Tributario (reglamentado por el Decreto 2108 de 1992), que permitió reajustar las pensiones que se encontraban en situación de desigualdad frente al régimen de ajustes establecido en la Ley 71 de 1988; es decir, aquellas causadas antes del 1° de enero de 1989. Es de anotar que el régimen de reajuste de pensiones - y en general el régimen pensional general -, expedido con anterioridad a la Ley 100 de 1993, era también aplicable a los maestros oficiales. Las leyes 4a. de 1976 (artículo 1°) y 71 de 1988 (artículo 1°, que remite a las pensiones de que

con anterioridad a la Ley 100 de 1993, era también aplicable a los maestros oficiales. Las leyes 4a. de 1976 (artículo 1°) y 71 de 1988 (artículo 1°, que remite a las pensiones de que trata el artículo 1° de la Ley 4a. de 1976) se referían a los reajustes de las pensiones "de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, y en el sector privado, así como las que paga el Instituto Colombiano de Seguros Sociales" y no establecían regímenes especiales. Salvo la particularísima pensión de gracia establecida en la Ley 114 de 1913. En este estado de cosas, se expidió la Ley 91 de 1989 que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuyo objetivo principal es la realización del pago de las prestaciones del personal afiliado, y la garantía de la prestación de los s ervicios médico-asistenciales contratados con las entidades definidas por el Consejo Directivo (artículo 5, numerales 1 y 2, Ley 91 de 1989). La creación de este Fondo sólo modifica la legislación pensional preexistente en lo referente a la entidad que rec onoce y paga las prestaciones sociales de los maestros. En consecuencia, permanece inmodificado el régimen sustantivo general de cada prestación en particular (pensiones, cesantías y vacaciones), salvo las precisiones que para cada una establece el artículo 15 de la Ley 91. En materia pensional, el artículo 15, numeral 2, consagra la pensión de gracia para los docentes vinculados hasta del 31 de diciembre de 1980 (literal A), y para quienes se vinculen con posterioridad a esa fecha,

numeral 2, consagra la pensión de gracia para los docentes vinculados hasta del 31 de diciembre de 1980 (literal A), y para quienes se vinculen con posterioridad a esa fecha, reconoce una pensión de jubilación del 75 % del salario mensual promedio del último año y una prima adicional de medio año equivalente a una mesada pensional, todo de acuerdo al régimen vigente para los pensionados del sector público nacional (literal B). Con posterioridad, fue e xpedida la Ley 100 de 1993 que, como ya se vio, excluye de sus disposiciones a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y deja en firme la Ley 91 de 1989 en todas sus partes. La Ley de Seguridad Social modificó en varios aspectos el régimen pensional de los servidores públicos, aplicándoles sus mandatos en algunos aspectos. Esta ley establece como regla general el reajuste de oficio de todas las pensiones, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, para el año inmediatamente anterior y consagra la mesada adicional del artículo 142. En el texto original la ley preveía la mesada adicional para aquellos pensionados "cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1) de enero de 1989".Página 10 de 20 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2020-00251-01

GLORIA INÉS VILLEGAS DÍAZ Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG –

Al examinar la constitucionalidad del artículo 142 de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional, en la sentencia C -409 de 1994 (MP.

Al examinar la constitucionalidad del artículo 142 de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional, en la sentencia C -409 de 1994 (MP. Hernando Herrera Vergara), declaró inexequible la expresión "cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1°) de enero de 1988", por considerarla violatoria del derecho a la igualdad. A juicio de la Corte, las disposiciones acusadas incurrían en "una clara violación a la prohibición de consagrar discriminaciones en el mismo sector de pensionados, otorgando privilegios para unos en detrimento de los otros, al restringir el ejercicio del derecho a la misma mesada adicional, sin justificación alguna, para aquellos pensionados jubilados con posterioridad al 1° de enero de 1988".

A este respecto la sentencia citada señaló:

"Considera la Corte que la desvalorización constante y progresiva de la moneda, que conlleva la pérdida de poder adquisitivo del salario, originado en el fenómeno inflacionario, es predicable para los efectos de decretar los reajustes anuales a todas las pensiones de jubilación sin distinción alguna. Pero ello no puede constituir fundamento de orden constitucional para privar de un beneficio pensional como es la mesada adicional que se consagra en la norma materia de revisión, en favor de un sector de antig uos pensionados, excluyendo a otros que legítimamente han adquirido con posterioridad el mismo derecho pensional por haber cumplido con los requisitos legales correspondientes”.

El fallo de la Corte hizo extensivo el beneficio de la mesada adicional a todos los pensionados sujetos a la Ley 100 de 1993.

pensional por haber cumplido con los requisitos legales correspondientes”.

El fallo de la Corte hizo extensivo el beneficio de la mesada adicional a todos los pensionado