TA QUI - 63001-3333-005-2020-00274-01-(12-10-2023)

República de Colombia

Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión

Armenia (Q), doce (12) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO

Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2020-00274-01

Demandante: Sigifredo Hurtado Morales

Demandado: Nación –Ministerio de Educación Nacional–Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG005-2023-280

CONSIDERACIONES INICIALES

ASUNTO

El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2022 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

La demanda.

El señor Sigifredo Hurtado Morales , obrando a través de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación –Ministerio de Educación Nacional– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAGcon el fin que se resuelva sobre las siguientes:

Pretensiones:

Se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 2497 del 6 de noviembre de 2018 en el entendido que la pensión del a ctor debió reconocerse a partir del cumplimiento de los 60 años de edad y 1.000 semanas de cotización y sin exigir

2018 en el entendido que la pensión del a ctor debió reconocerse a partir del cumplimiento de los 60 años de edad y 1.000 semanas de cotización y sin exigir el retiro definitivo del cargo docente a efectos de realizar la inclusión en nómina.

Se declare que el actor tiene derecho a que a la deman dada reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salario s y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado, estoes, desde el 3 de abril de 2020, sin exigir el retiro definitivo del cargo para su disfrute y en compatibilidad con el salario en la docencia oficial.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho:

Se condene a la demandada a que reconozca y pague al actor una pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, es decir a partir del 3 de abril de 2020, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial. Se ordene a la accionada que dé cumplimiento a la sentencia que se dicte en el término de 30 días contados desde la comunicación de esta, en los términos de los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.

Se condene a la demandada al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con ocasión de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas. Así como también al pago de las costas y de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutori a de la sentencia y hasta que se efectué el pago de los valores adeudados.

de las sumas adeudadas. Así como también al pago de las costas y de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutori a de la sentencia y hasta que se efectué el pago de los valores adeudados.

Se ordene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que incluya al actor en la nómina de pensionados y efectúe el pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en la misma.

Se condene a la accionada al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A.

Se condene en costas a la demandada de conformidad con el artículo 188 del CPACA y el CGP.

Fundamento fáctico

La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la

Sala encuentra relevantes:

• Sigifredo Hurtado Morales nació el 3 de abril de 1960 y a la fecha de presentación de la demanda tenía más de 60 años de edad y efectuó cotizaciones al extinto ISS hoy Colpensiones por 1360-43 semanas.

• El demandante ha venido ejerciendo la labor de docente desde el 7 de julio del año 2008 y hasta la fecha de presentación de la demanda.

• Por medio del acto administrativo demandado, se le reconoce al actor una

• El demandante ha venido ejerciendo la labor de docente desde el 7 de julio del año 2008 y hasta la fecha de presentación de la demanda.

• Por medio del acto administrativo demandado, se le reconoce al actor una pensión de jubilación de conformidad con la Ley 100 de 1993, a la edad de57 años, exigiéndole además 1.300 semanas de cotización y condicionando su efectividad al retiro del servicio, pese a que solo debían exigírsele 1.000 semanas de aportes, sin exigir el retiro definitivo del cargo para gozar de la prestación como lo establece la ley 71 de 1988,

• A la fecha el demandante cuenta con 38 años, 10 meses y 21 días cotizados a pensión de la siguiente forma: en Colpensiones 1.360.43 semanas equivalentes a 26 años, 5 meses y 13 días y en el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentra afiliado 12 años, 5 meses y 8 días.

Concepto de la violación.

La parte actora invocó como vulneradas las siguientes disposiciones:

• Ley 71 de 1988 Artículo 7 - Ley 91 de 1989, Artículo 15 Numerales 1 y 2. - Ley 60 de 1993. Artículo 6. - Ley 115 de 1994. Artículo 115. - Ley 100 de 1993. Artículo 279. - Ley 812 de 2003. Artículo 81. - Decreto 3752 de 2003. Art. 1y 2.

Como concepto de la violación y después de hacer una amplia exposición sobre las normas que rigen la pensión ordinaria de jubilación del personal docente

• Decreto 3752 de 2003. Art. 1y 2.

Como concepto de la violación y después de hacer una amplia exposición sobre las normas que rigen la pensión ordinaria de jubilación del personal docente destacó que el régimen pensional de afiliados a FOMAG se determina partiendo de la fecha de vinculación de cada docente al servicio educativo estatal, así:

" ... a) Si la vinculación es anterior al 27 de junio del 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, su régimen pensional corresponde al establecido en la Ley 91 de 1989 y las demás normas vigentes a la fecha en mención, sin olvidar las diferencias provenientes de la condición de nacional, nacionalizado o territorial, predicable del docente en particular;

b) Si el ingreso al servicio ocurrió a partir del 27 de junio del 2003, el régimen pensional es el de prima media con prestación definida, regulado por la Ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas por la Ley 797 del 2003, pero teniendo en cuenta que la edad se unifica para hombres y mujeres, en 57 años".

Explica que no es posible que a pesar de estar demostrado que el demandante se encontraba vinculado antes del 26 de junio de 2003 realizando aportes al ISS, Fomag desconozca que los aportes efectuados antes de la fecha señalada hacen parte del régimen de transición a que tiene derecho por ser docente del orden nacional.

Refiere que la Ley 812 de 2003, estableció un régimen de transición para aquellos docentes que ya tenían cierta edad al momento de su entrada en vigencia o que tenían alguna experiencia l aboral y luego fueron vinculados

nacional.

Refiere que la Ley 812 de 2003, estableció un régimen de transición para aquellos docentes que ya tenían cierta edad al momento de su entrada en vigencia o que tenían alguna experiencia l aboral y luego fueron vinculados después del 26 de junio de 2003 , respetando las normas anteriores por haberlaborado con el sector público o haber efectuado aportes a la pensión en el ISS, conforme lo protegía la ley anterior en su momento.

Expone que al momento en que fue expedida la ley 812 de 2003, se presentó también una reforma al régimen salarial docente, lo que ha dado lugar a que la demandada haya concluido que, a todo docente del régimen del 1278 de 2002, se le aplica la ley 100 de 1993, pese a que dicho tema no es absoluto y que esta clase de docentes del nuevo escalafón, podían haber sido:

“(…) l. Docentes que trabajaron antes del año 2003 y que habían renunciado a la docencia oficial y se habían dedicado a alguna actividad que les resultó fallida y tuvieron que volver al sector docente oficial vinculado con un nuevo decreto salarial, que nada tiene que ver con el régimen PRESTACIONAL (pensiona/).

2.Señor juez, puede tratarse se docentes que fueron vinculados en forma provisional antes del año 2003 y que en algún momento no les renovaron los nombramientos provisionales y se quedaron sin trabajo. También puede acontecer que este docente pudo haber sido nombrado como docente por HORA CATEDRA y solo realizó aportes durante un tiempo, pero Luego regreso al año al magisterio.

3. Puede tratarse de un docente, que ejerció alguna actividad en el sector público

CATEDRA y solo realizó aportes durante un tiempo, pero Luego regreso al año al magisterio.

3. Puede tratarse de un docente, que ejerció alguna actividad en el sector público diferente a la docencia, como, por ejemplo, haber trabajado en la DIAN, en la

POLICIA, EN LA CONTRALOR/A, EN LA RAMA JUDICIAL, EN EL AGUSTIN CODAZZI, EN UNA UNIVERSIDAD PUBLICA, EN UN DISTRITO O ALCALDIA, etc. y se Le aplica la ley 33 de 1995 (sic), dentro de la normatividad anterior como lo contempla la ley 812 de 2003.

4.ASÍ MISMO podría tratarse del docente haber laborado en actividades como docente vinculado bajo la modalidad de CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS O POR ORDENES DE PRESTACION DE SERVICIOS, donde nunca les pagaron prestaciones o les realizaron aportes para pensión, y luego acredita la reclamación judicial de este tiempo de servicio para que sea tenido en cuenta para efectos pensiona/es.

5. Haber aportado al ISS, estando en espera del cumplimiento del requisito de laborar en el sector público, así COMPUTAR tiempo de servicio of icial con el privado antes del 23 de junio del año 2003, y solicitar la pensión por aportes establecida en el artículo 7 de la ley 71 de 1988, por tener una vinculación antes de la entrada en vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Señala que con la pensión gracia aconteció algo similar a lo analizado en el sub examine, pues CAJANAL negaba la pensión, al docente que, aunque hubiere

de la entrada en vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Señala que con la pensión gracia aconteció algo similar a lo analizado en el sub examine, pues CAJANAL negaba la pensión, al docente que, aunque hubiere trabajado antes de 1980, no estaba vinculado el 1 de enero de 1980, pues consideraba que estar vinculado, significaba que el 1 de enero de 1980, debía estar laborando, situación similar a la del demandante y respecto a la cual el Consejo de Estado en sentencia del 26 de febrero de 2006, Rad. No. 25000-2325-000-2002-528-01(3710-05), determinó que, en los casos en donde e l educador ha prestado sus servicios como docente antes del 31 de diciembre de 1980 y con posterioridad a esa fecha, los tiempos son acumulables.Reitera que como el actor se encuentra vinculad o con anterioridad al 23 de junio de 2003 , realizando aportes al antiguo ISS, a partir de ese momento se entiende como vinculado para los efectos del cumplimiento al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, pues el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 resulta aplicable a todos los servidores públicos adscritos a la rama ejecutiva.

Destaca que la expresión vinculado, contenida expresamente en la norma, se refiere, según lo señalado por el Consejo de Estado , a estar laborando o haber realizado aportes al ISS como normatividad aplicable a los servidores públicos del Estado, antes del 23 de junio de 2003, por lo que claramente el acto administrativo demandado resulta contrario a las disposiciones legales en que debe fundarse debiendo por tanto declararse su nulidad y accederse a las

del Estado, antes del 23 de junio de 2003, por lo que claramente el acto administrativo demandado resulta contrario a las disposiciones legales en que debe fundarse debiendo por tanto declararse su nulidad y accederse a las suplicas de la demanda.

Advierte que reconocer la pensión de jubilación, en aplicación de la ley 100 de 1993 como se verifica se realizó en el acto administrativo demandado implica vulnerar de manera directa las disposiciones establecidas en la normatividad docente y en especial el contenido de la ley 812 de 2003, que permite haber laborado antes del año 2003, para acoger se a las prerrogativas establecidas en la ley 71 de 1988, norma anterior aplicable para los docentes que demuestran actividad laboral, realizando aportes al antiguo ISS, antes del 26 de junio de 2003. Por lo expuesto concluye que las pretensiones elevada s no solo encuentran respaldo en la ley, sino también en la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha determinado que la acreditación de la vinculación al sector público en la docencia oficial, antes del 26 de junio de 2006, no implica que tenga que demostrar que a esa fecha se encontraba laborando, sino poseer aportes antes de la referida fecha al antiguo ISS.

Advirtió que al demandante al reconocérsele la pensión de jubilación no le fue respetado el régimen de transición que trajo consigo la ley 812 de 2003, pues se encontraba vinculado al sector docente, mucho antes que comenzara a surtir los efectos esta disposición normativa. Así se está frente a un docente

fue respetado el régimen de transición que trajo consigo la ley 812 de 2003, pues se encontraba vinculado al sector docente, mucho antes que comenzara a surtir los efectos esta disposición normativa. Así se está frente a un docente que logra acreditar aportes de jubilación antes del 26 de junio de 2003 al antiguo ISS, de tal manera que, siendo un docente del orden nacional, su situación pensional no debió resolverse conforme a lo establecido en la ley 100 de 1993, sino conforme a las disposiciones legales que le resultan aplicables a quien desea utilizar aportes realizados antes de mencionada fecha y hoy resulta ser docente.

La transición para el presente asunto, no solo se aplica para un docente que aportaba como servidor público antes del 26 de junio de 2003, sino para aquellas personas que siendo hoy docente, logran acreditar la aplicación de normas anteriores al año 2003, por pertenecer a un grupo de empleados, que siempre tuvieron la firme convicción de poder completar los aportes privados realizados al ISS, con los realizados al sector público, conforme a las previsiones de la ley 71 de 1988. Es lamínima protección a los docentes que realizaron su actividad en colegios privados, en actividades conexas con la educación, pero que no habían sido tenidos en cuenta en la docencia oficial y que hoy finalmente resultan enganchados como docentes del orden nacional, debe priorizarse su aplicación con las normas anteriores al 26 de junio de 2003, respetándoles el régimen de transición establecido en la normatividad vigente.

enganchados como docentes del orden nacional, debe priorizarse su aplicación con las normas anteriores al 26 de junio de 2003, respetándoles el régimen de transición establecido en la normatividad vigente.

En tal sentido destaca que c uando la ley 812 de 2003, estableció que el régimen aplicable para los docentes que se encontraban vinculados antes del 26 de junio de 2003, al régimen de pensiones del sector público docente, extendió su aplicación a los docentes que lograban acreditar aportes al antiguo SEGURO SOCIAL, por cuanto se trata de una disposición normativa aplicable claramente a los docentes que estuvieran vinculados o no al 26 de junio de 2003, que tuvieran la necesidad de acreditar semanas de cotización al sector privado en el antiguo ISS.

Si un docente tiene acreditadas semanas de cotización al ISS, seguramente fue porque tuvo una experiencia laboral importante antes del 26 de junio de 2003, siendo la ley 812 de 2003, protectora de un docente del sector oficial del orden nacional como lo exige la norma, que seguramente que por su avanzada edad no podía completar los requisitos para su pensión de jubilación ordinaria, pudiera acreditar tiempos de servicio oficial, junto son los realizados al ISS, para que su pensión pudiera hacerse efectiva con la normatividad anterior, esto es, la ley 71 de 1988, que incluso le eleva 5 años su edad pensional, pero le permite tener una pensión de jubilación en compatibilidad con el salario, en aplicación del artículo 81 de la ley 812 de 2003.

Contestación de la demanda

Oportunamente la accionada presentó escrito de contestación de la demanda,

compatibilidad con el salario, en aplicación del artículo 81 de la ley 812 de 2003.

Contestación de la demanda

Oportunamente la accionada presentó escrito de contestación de la demanda, aceptando algunos hechos, negando otros, afirmando que se atenía a lo que se pruebe frente a los restantes y oponiéndose a la totalidad de las pretensiones elevadas en la misma.

Como argumentos de defensa expuso que FOMAG debe sujetarse a lo determinado por la Ley para la expedición de actos administrativos que traten temas de reconocimiento pensional o prestacional, pues los mismos son expedidos bajo los parámetros de la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el precitado fondo y, por lo tanto, los docentes en materia prestacional se regirían por las disposiciones ahí señaladas.

Que los docentes nacionalizados que se vincularon hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes; y los nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, se regularían por las disposiciones vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en dicha ley.

Hizo mención al artículo 81 de la Ley 812 de 2003 en virtud del cual se determinó que el r égimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, correspondería al establecido para el Magisterio en las

determinó que el r égimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, correspondería al establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de dicha ley, y que quienes se vincularan a partir de su entrada en vigencia, serian afiliados al FOMAG con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en ellas, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres, es decir la incorporación de este sector de servidores al sistema general de pensiones, surgió a partir de la expedición de la Ley 812 de 2003.

Que el anterior mandato fue ratificado en el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 2005.

Agregó que la solución de continuidad, como una condición para el reconocimiento de la existencia de derechos laborales del trabajador, se presenta en aquellos eventos en que existe una interrupción de la prestación del servicio por más de 15 días hábiles tal como lo establece artículo décimo 10 del Decreto 1045 de 1978 , por lo que al existir una vinculación a partir del 2003, al demandante se le deben aplicar las disposiciones establecidas en la ley 812 de 2003 y en consecuencia estudiarse el reconocimiento de la pres tación bajo los preceptos establecidos en la ley 100 de 1993 y ley 797 de 2003. Que establece:

En ese orden de ideas, revisados los requisitos para obtener la pensión de jubilación, se encuentra que el demandante no cumple con el número de

preceptos establecidos en la ley 100 de 1993 y ley 797 de 2003. Que establece:

En ese orden de ideas, revisados los requisitos para obtener la pensión de jubilación, se encuentra que el demandante no cumple con el número de semanas requerido para realizar dicho reconocimiento el cual es de 1300 semanas de cotización.

Finalmente, se opuso a la condena en costas reclamada . En cuanto a la pretensión de condena en costas por considerar que esta no es objetiva y para su imposición debe acreditarse de manera objetiva su causación y tener en cuenta la buena fe de la entidad respecto a sus actuaciones procesales.

Propuso como excepciones las siguientes:

• Falta de legitimación en la causa por pasiva: El reconocimiento de las prestaciones sociales económicas a cargo de FOMAG, tiene establecido un procedimiento administrativo especial contenido en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como, en el Decreto 2831 de 2005, a favor de los educadores nacionales afilados al mismo. Este régimen especial contempla términos específicos para el reconocimiento, liquidación y prestaciones sociales y pensionales de los docentes, que implica la participación de las entidades territoriales -Secretarias de Educación certificadas -, al igua l que de la Fiduprevisora S.A., como vocera y administradora del Fondo Nacional dePrestaciones Sociales del Magisterio. En tal sentido, el legitimado por pasiva en el sub examine es la Secretaría de Educación como ente nominador por ser quien realizó el e studio factico y jurídico a fin de determinar si le asistió el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación y bajo que monto debía

el sub examine es la Secretaría de Educación como ente nominador por ser quien realizó el e studio factico y jurídico a fin de determinar si le asistió el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación y bajo que monto debía cancelársele las mesada pensional, aunado a que es dicha entidad quien cuenta con el expediente administrativo de la docente y Fomag solo puede ser convocado en el evento en el que se reconozca la prestación por parte del ente nominador.

• Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad: Los actos Administrativos emitidos por la entidad se encuentran ajustados a derecho, se profirieron en estricto seguimiento de las normas legales vigentes y aplicables al caso del demandante, sin que se encuentren viciados de nulidad alguna.

• Inaplicabilidad de los intereses de mora: Los intereses de mora consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 únicamente son aplicables a los destinatarios del régimen de prima media regulado en la misma Ley 100 de 1993, y no para los regímenes especiales, com o el que resulta aplicable al demandante que se encuentra amparada por la normatividad aplicable a los docentes vinculados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. No obstante, si se considera que la normativa señalada si resulta aplicable al su b examine, el reconocimiento y pago de los intereses moratorios pretendidos resulta improcedente toda vez que la discusión del derecho será objeto de estudio dentro del presente proceso y no se encuentran supuestos facticos y jurídicos que logren acreditar tal derecho; y mucho menos la procedencia de intereses moratorios sobre un derecho que aún no se encuentra reconocido.

estudio dentro del presente proceso y no se encuentran supuestos facticos y jurídicos que logren acreditar tal derecho; y mucho menos la procedencia de intereses moratorios sobre un derecho que aún no se encuentra reconocido.

• Prescripción de mesadas : En el hipotético caso que resulte condenada la entidad debe declararse la prescripción con tres años de anterioridad de la presentación de la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 y el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la

Seguridad Social.

• Condena en costas: En consideración a que hasta la fecha no existe criterio unificado respecto de la condena en costas deberá acogerse el pronunciamiento de la Sección Segunda – Subsección “B” del Consejo de Estado, en el sentido que el fallador debe valorar la conducta de las partes . Así, si en g racia de discusión hubiese lugar a una sentencia condenatoria, no debe condenarse en costas a la entidad.

De otra parte, descendiendo al caso en concreto, y como quiera que la demanda fue interpuesta previo pago de la sanción por mora en sede administrativa, debe condenarse en costas a la actora toda vez que la obligación que pretende en sede judicial ya se encontraba satisfecha para la fecha en que se radicó la presente acción, circunstancia que en todo caso omitió manifestar en el líbelo introductor.Sentencia apelada

El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, en sentencia del 30 de junio de 2022 resolvió, entre otras: (i) Declarar probadas de oficio las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido; (ii) Negar

de junio de 2022 resolvió, entre otras: (i) Declarar probadas de oficio las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido; (ii) Negar las pretensiones de la demanda y; (iii) Abstenerse de condenar en costas.

Para fundamentar su decisión el a-quo en primer término elaboró una relación de los medios de prueba relevantes obrantes en el proceso y con fundamento en las cuales concluyó que: (i) el demandante había cumplido 57 años el 3 de abril de 2017; (ii) que había prestado sus servicios a distintas entidades del sector privado, entre el 03 de marzo de 1980 y el 31 de diciembre de 2007, cotizando un total de 1.360.43 semanas en el antiguo ISS – hoy COLPENSIONES; (iii) que se había vinculado al servicio oficial docente a partir del 07 de julio de 2008 y que; (iv) por medio de acto acusado, la accionada le había reconoció una pensión de vejez al actor, en los términos de la ley 100 de 1993 aplicando una tasa de remplazo del 79.5% sobre el promedio de los últimos 10 años de cotizaciones anteriores a la adquisición del estatus jurídico, efectiva a partir del 03 de abril de 2017 pero condicionando el disfrute de la misma al retiro efectivo del cargo de docente.

Seguidamente, procedió a analizar el régimen pensional del personal docente, destacando que aquellos vinculados antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, esto es, el 27 de junio, se les aplica el régimen pensional de que trata la ley 91 de 1989. En tanto que, a los y las docentes que ingresen al servicio público

de 2003, esto es, el 27 de junio, se les aplica el régimen pensional de que trata la ley 91 de 1989. En tanto que, a los y las docentes que ingresen al servicio público educativo luego de esa fecha, conforme lo advierte la reforma constitucional, se les aplicará el régimen de prima media señalado en la ley 100 de 1993, sus modificaciones y adiciones, en los t érminos del artículo 81 de la ley 812 referida, siendo claro entonces que para establecer cuál es el régimen pensional aplicable a los docentes lo que se tiene en cuenta es la fecha de vinculación al servicio público como docentes, y no la f echa de adquisición del status pensional.

Resaltó que tratándose de los y las docentes vinculados a partir del 01 de enero de 1981 y hasta el 27 de junio de 2003, el régimen pensional aplicable es el contenido en la ley 91 de 1989, y en ese contexto, atendiendo lo dispuesto en el literal “b” del numeral 2º del artículo 15 ibídem, el régimen pensional de los y las empleadas públicas del orden nacional vigente para esa fecha, que no es otro que el previsto en la ley 33 de 1985, norma que modificó el régimen general de pensiones, unificó los niveles territorial y nacional, subrogando en punto de los primeros, la hasta entonces vigente Ley 6 de 1945, y estableció en lo que respecta a edad de jubilación, 55 años sin distingo por razón del género, y en relación de los factores de liquidación del monto de la prestación, determinó que sería equivalente al 75% del salario promedio que hubiera servido de base para los aportes durante el último año de servicios.

relación de los factores de liquidación del monto de la prestación, determinó que sería equivalente al 75% del salario promedio que hubiera servido de base para los aportes durante el último año de servicios.

Precisó que además del citado régimen también puede aplicárseles el contenido en la Ley 71 de 1988 que consagró la posibilidad de acceder a una pensión dejubilación sumando los tiempos de cotización y de servicios en los sectores público y privado en la me dida en que estos tienen la calidad de empleados públicos, para lo cual han de reunirse los requisitos estable cidos en el artículo 7º de la referida norma y liquidarse con base en el 75% de los factores sobre los cuales se realizaron las cotizaciones al sistema de seguridad social al que pertenece el empleado el último año de servicios en la forma señalada por la jurisprudencia del Consejo de Estado.

En relación con la compatibilidad de la pensión y el salario en el régimen pensional docente manifestó que en vigencia de la Ley 100 de 1993 es decir, en el Sistema General de Pensiones no es posible continuar prestando servicios y al mismo tiempo devengar una pensión de vejez, razón por la cual los docentes vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003 deberán acreditar el retiro del servicio para devengar dicha prestación.

Descendiendo al caso concretó indicó que conforme a lo probado resulta evidente que el demandante no es beneficiario del r égimen de transición aplicable a los docentes oficiales, pues, aunque es incuestionable que, con anterioridad al 27 de junio de 2003, ya se encontraba vinculado laboralmente, también lo es que dicha vinculación obedece exclusivamente a entidades de

anterioridad al 27 de junio de 2003, ya se encontraba vinculado laboralmente, también lo es que dicha vinculación obedece exclusivamente a entidades de carácter privada y no al sector docente oficial, por lo que resulta e quivocado pretender que, para que un docente sea beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 81 de la ley 812 de 2003, baste con d