TA QUI - 63001-3333-005-2022-00133-01-(21-09-2023)

República de Colombia

Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión

Armenia (Q) veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2022-00133-01

Demandante: Edgar Muñoz Delgado Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio-FOMAG

005-2023-244

CONSIDERACIONES INICIALES

ASUNTO

El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia proferida el 21 de septiembre del 2022 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda2.

La demanda.3

La parte actora interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, con el fin que se resuelva sobre las siguientes:

Pretensiones.

Declarar la nulidad del acto administrativo ficto del 21 de septiembre del 2019, frente al silencio administrativo negativo por la petición incoada el 21 de junio del 2019 a la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Secretaría Municipal de Armenia.

frente al silencio administrativo negativo por la petición incoada el 21 de junio del 2019 a la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Secretaría Municipal de Armenia.

1 Archivo digital Samai. gestión en otras corporaciones. índice 00011. RECIBE MEMORIALES ONLINE 2 Archivo digital Samai. gestión en otras corporaciones. índice 00009. Sentencia de primera instancia 3 Archivo digital Samai índice 00011. Link One Drive. 003.Demanda.pdfAsunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2022-00133-01

Demandante: Edgar Muñoz Delgado Demandado: Nación – Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG

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Como consecuencia de la declaración anterior, se declare que tiene el derecho a la prima de medio año establecida en la Ley 91 de 1 989 artículo 15 numeral 2 literal B.

Condenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al pago de la prima de medio año en los términos de la Ley 91 de 1.989 artículo 15 numeral 2 literal B, con los reajustes de ley desde el estatus de pensionado hasta la fecha y en lo sucesivo.

Condenar a la parte demandada al pago de la prima de medio año en forma indexada o actualizada a valor presente desde el estatus de pensionado hasta la fecha y en lo sucesivo.

Ordenar a que una vez ejecutoriada la sentencia se paguen los intereses moratorios y en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del C. P. A.

fecha y en lo sucesivo.

Ordenar a que una vez ejecutoriada la sentencia se paguen los intereses moratorios y en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del C. P. A. y de lo C. A.

Condenar a la parte demandada al pago de costas y agencias en derecho.

Fundamento fáctico.

La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la

Sala encuentra relevantes:

Indica que es docente al servicio del Municipio de Armenia desde el 21 de marzo de 1983 ; y mediante la Resolución N° 3868 del 13 de noviembre del 2014, suscrita por el Secretario de Educación Municipal de Armenia en representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), se le reconoció la pensión vitalicia de jubilación a partir del 16 de junio del 2014.

Sustenta que el 21 de junio del 2019 solicitó a la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Secretaría Municipal de Armenia el reconocimiento de la prima de medio año en su pensión vitalicia de jubilación reconocida mediante la Resolución N° 3868 del 13 de noviembre del 2014 y el pago de la misma desde el estatus de pensionado.

Refiere que, frente a la anterior petición, las entidades guardaron silencio.

Fundamentos de derecho – normas violadas y concepto de vulneración.

Expone que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 15 numeral 2 literal b de la Ley 91 de 1989, la prestación que se crea es una prima de medio año, totalmente diferente a la mesada catorce de la Ley 100 de 1.993, precisando que

Expone que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 15 numeral 2 literal b de la Ley 91 de 1989, la prestación que se crea es una prima de medio año, totalmente diferente a la mesada catorce de la Ley 100 de 1.993, precisando que así coincidan en su cuantía, son conceptos prestacionales diferentes.Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2022-00133-01

Demandante: Edgar Muñoz Delgado Demandado: Nación – Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG

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Sustenta que los destinatarios de la prima de medio año son aquellos docentes nacionales y nacionalizados, vinculados a partir de 1.981 y para los que se nombren a partir del 1° de enero de 1.990, que no gocen de la pensión gracia.

Refiere que la mesada catorce de la Ley 100 de 1.993 fue extinguida por el Acto Legislativo N° 01 de 2005, mismo que había complementado o modificado el artículo 48 de la C. P. de C. En este orden, el artículo 142 de la Ley 100 de 1.993 estableció la mesada adicional para los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuer zas Militares y de la Policía Nacional, quienes tendrían tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen

como los retirados y pensionados de las Fuer zas Militares y de la Policía Nacional, quienes tendrían tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994.

Menciona que el Acto Legislativo 01 de 2.005 suprimió una mesada para todos los pensionados, es decir, pasó de tener catorce mesadas a trece. Tal normativa consagró la excepción a la norma anterior, manteniendo el goce de catorce mesadas para los pensionados anteriores al 31 de julio de 2.005.

Expresa que l a extensión del derecho a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la mesada adicional establecida en la Ley 100 de 1993, no significó que ellos ingresaran al Sistema general de Pensiones ni tampoco que se les modificara su régimen especial, pero sí, que se mantuviera incólume el régimen excepcional.

Afirma que conforme a lo establecido en la Ley 91 de 1989, la prima de medio año, no se modificó con la mesada catorce para los maestros. Se declaró la exequibilidad de los artículos 2 y 15 de la Ley 91 de 1989, precisándose que este último creó la prima de medio año para los docentes que no gozan de la pensión gracia y que se encuentran vinculados a partir de 1981 o nombrados a partir de 1.990.

Agrega que con la expedición de la Ley 91 de 1.989 el legislador buscó no vulnerar los derechos adquiridos (mesada adicional o catorce), el derecho al

partir de 1.990.

Agrega que con la expedición de la Ley 91 de 1.989 el legislador buscó no vulnerar los derechos adquiridos (mesada adicional o catorce), el derecho al pago oportuno y reajuste periódico de pensiones y la favorabilidad laboral (prima de medio año), el derecho a la seguridad social y el derecho a la igualdad, por lo tanto, los docentes que no tienen la pensión gracia, vinculados a partir de 1.981 o nombrados a partir de 1.990, tienen el derecho a la pensión ordinaria de jubilación y a una prima de medio año e quivalente al valor de un mes de pensión.Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2022-00133-01

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Contestación de la demanda – Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.4

La entidad demandada contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones, y manifestando que se atiene a lo que se demuestre en el proceso.

Señaló que conforme al precedente jurisprudencial que para el efecto ha establecido el órgano de cierre de lo contencioso administrativo, los docentes del sector oficial, nacionales, nacionalizados y territoriales, que causen el derecho a la pensión de jubilación o vejez a partir del 25 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 1 del 2005, no tiene derecho a

derecho a la pensión de jubilación o vejez a partir del 25 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 1 del 2005, no tiene derecho a la mesada pensional adicional del mes de junio de que tratan el artículo 142 de la ley 100 de 1993 y la ley 238 de 1995. Se exceptúan los docentes que causen el derecho a la pensión antes del 31 de julio del 2011, si su mesada pensional es igual o inferior a t res salarios mínimos legales vigentes, según lo establece el parágrafo transitorio 6° del artículo 1 del Acto Legislativo en mención”.

Propone como excepciones las siguientes:

-Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad: Precisa que los actos Administrativos emitidos por la entidad se encuentran ajustados a derecho, y se profirieron en estricto seguimiento de las normas legales vigentes ya aplicables al caso del demandante, sin que se encuentre viciado de nulidad alguna.

-Ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico: Refiere que la mesada pensional no dejó de ser un beneficio del régimen general de pensiones, pero tampoco fue incluida como parte de los beneficios de los regímenes especiales ni de los expresamente relacionados en el artículo 279 de la ley 100 de 1993; en rigor, la Ley 238 lo que hizo fue introducir una excepción muy particular a la excepción general, consistente en permitir que un beneficio regulado para los pensionados bajo el régimen general pudiera ser aplicado a quienes por estar sujetos a regímenes especiales de pensión, no podían ser destinatarios de dicho beneficio.

regulado para los pensionados bajo el régimen general pudiera ser aplicado a quienes por estar sujetos a regímenes especiales de pensión, no podían ser destinatarios de dicho beneficio.

-Prescripción: Señala que sin que implique reconocimiento de los hechos y pretensiones aducidos por el demandante, propone esta excepción correspondiente a cualquier derecho que se hubiere causado en favor del mismo y que de acuerdo con las normas quedará cobijado por el fenómeno de la prescripción, indicando que la misma consiste en la formalización de un a situación de hecho por el paso del tiempo, lo que produce la adquisición o la extinción de una obligación.

4 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00004. Contestación demandaAsunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2022-00133-01

Demandante: Edgar Muñoz Delgado Demandado: Nación – Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG

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-Compensación: Indica que propone esta excepción sobre cualquier suma de dinero que resulte p robada en el proceso a favor del demandante y que haya sido pagada.

-Sostenibilidad financiera: Precisó que el Acto Legislativo 01 de 2005, afirmó que los principios de sostenibilidad financiera, y sostenibilidad fiscal tenían un rango constitucional, lo cual implicó que cada ley que se expida con posterioridad a éste, deberá regirse por un marco de sostenibilidad de las disposiciones que allí se establezcan.

rango constitucional, lo cual implicó que cada ley que se expida con posterioridad a éste, deberá regirse por un marco de sostenibilidad de las disposiciones que allí se establezcan.

-Buena fe: Refiere que la entidad actúa de buena fe, cuando es respetuoso de la legislación existente en materia de pensiones, con base en el ordenamiento Constitucional y Procedimental aplicando a cada caso en particular la legislación vigente para así satisfacer l as necesidades de todos los asegurados, salvaguardando el patrimonio público.

-La condena en costas no es objetiva: Señala que la condena en costas no es objetiva, sino que debe entonces el Juez tener en cuenta la buena fe de la entidad respecto a sus actuaciones procesales.

La sentencia apelada 5

El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, profirió sentencia de primera instancia el 21 de septiembre del 2022 , en la que negó las pretensiones de la demanda.

Indicó que la parte demandante no tiene derecho al reconocimiento de la prima adicional de medio año equivalente a una mesada pensional solicitada en la demanda, por cuanto no cumple la totalidad de los requisitos exigidos por la ley 91 de 1989 y el Acto legislativo 01 de 2005, es decir, que (i) el o la docente se haya vinculado con posterioridad al 01 de enero de 1981, y por ello, no tenga derecho a la pensión gracia; (ii) la pensión se haya causado con anterioridad al 31 de julio de 2011 y, (iii) su monto sea inferi or a 3 SMLMV, por ende, negó las pretensiones de la demanda y declaró fundadas las excepciones de

31 de julio de 2011 y, (iii) su monto sea inferi or a 3 SMLMV, por ende, negó las pretensiones de la demanda y declaró fundadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido propuestas por la parte demanda.

Finalmente, decidió no impartir condena en costas.

5 Archivo digital Samai. gestión en otras corporaciones. índice 00009. Sentencia de primera instanciaAsunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2022-00133-01

Demandante: Edgar Muñoz Delgado Demandado: Nación – Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG

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El recurso de apelación.

Parte demandante6

La parte demandante interpuso recurso de apelación indicando que el a quo omitió la sentencia de la Corte Constitucional (Sentencia C – 506 del año 2006, referencia: expediente D – 5984, M. P. Clara Inés Vargas) y Consejo de Estado Sentencia de Unificación de la Sección Segunda, de 25 de abril de 2019, SU – 014 – CE – S2 – 2019, C. P. César Palomino, en relación con las disposiciones dirigidas a no vulnerar los derechos adquiridos, el derecho al pago oportuno y reajuste periódico de pensiones y la favorabilidad laboral, el derecho a la seguridad social y el derecho a la igualdad, y por ende también a una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

reajuste periódico de pensiones y la favorabilidad laboral, el derecho a la seguridad social y el derecho a la igualdad, y por ende también a una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

Señala que s e ha hecho una indebida interpretación del acto legislativo 01 de 2.005, la cual debe ser coherente con las normas que rigen la interpretación constitucional en Colombia. Conforme a una interpretación coherente con los principios que rigen la hermenéutica constitucional en Colomb ia, en especial conforme al criterio histórico se permite concluir que es improcedente aplicar el inciso 8° del artículo 48 a los docentes que ingresaron al servicio educativo oficial con anterioridad a la ley 812 de 2.003.

Concluye que la prima de medio año, de ninguna manera puede hacerse igual o semejante a la mesada 14 o adicional, puesto que tienen naturaleza jurídica, orígenes, conceptos, ámbitos de aplicación, beneficiarios y requisitos diferentes, por lo que solicita se revoque la sentencia de primera instancia, proferida en el proceso de la referencia.

Actuación en segunda instancia.

Mediante auto del 22 de febrero del 20237, se admitió el recurso de apelación incoado y se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y emitieran concepto respectivamente.

Alegatos de conclusión en segunda instancia.

Parte demandante, parte demandada y Ministerio Público8

No se pronunciaron en dicha oportunidad.

6 Archivo digital Samai. gestión en otras corporaciones. índice 00011. RECIBE MEMORIALES ONLINE

Parte demandante, parte demandada y Ministerio Público8

No se pronunciaron en dicha oportunidad.

6 Archivo digital Samai. gestión en otras corporaciones. índice 00011. RECIBE MEMORIALES ONLINE 7 Archivo digital Samai. Índice 00006. Auto admite recurso apelación. 8 Archivo digital Samai. índice 00011 Paso DespachoAsunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2022-00133-01

Demandante: Edgar Muñoz Delgado Demandado: Nación – Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG

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CONSIDERACIONES FINALES

Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 20119, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia.

Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma se encuentran cumplidos.

De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal.

En cuanto a la oportunidad de la acción se advierte que la presentación de la demanda en el término señalado en el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del C.P.A.C.A. no es exigible en el presente caso de conformidad con el literal d) del numeral 1º del mismo artículo, comoquiera que en el sub examine se está controvirtiendo la legalidad de un acto administrativo ficto derivado del silencio administrativo.

Aclarado lo anterior se procede a emitir sentencia, teniendo en cuenta el siguiente:

controvirtiendo la legalidad de un acto administrativo ficto derivado del silencio administrativo.

Aclarado lo anterior se procede a emitir sentencia, teniendo en cuenta el siguiente:

Problema jurídico.

De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y lo dispuesto por el artículo 320 del CGP10, la Sala encuentra que el problema jurídico en esta instancia, se contrae a resolver si dentro del sub judice el demandante tiene derecho a que la Nación – Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconozca la prima establecida en el artículo 15), numeral 2), literal b), de la Ley de 91 de 1989.

Para dilucidar lo anterior, la Sala abordará lo relacionado con: i) El régimen jurídico aplicable a la pensión de jubilación ordinaria de los docentes oficiales. ii) De la prima de mitad de año establecida en el a artículo 15), numeral 2), literal b), de la Ley de 91 de 1989 iii) El caso concreto.

9 ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jue ces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recurso s de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 10 “Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente

conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 10 “Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá i nterponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.”Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2022-00133-01

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El régimen jurídico aplicable a la pensión de jubilación ordinaria de los docentes oficiales.

En relación a la normativa aplicable en materia de pensiones para los docentes estatales, se debe resaltar que el régimen prestacional de los educadores es el consagrado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994.

Al respecto es preciso resaltar, que en virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados, y territoriales, y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal.

entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados, y territoriales, y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal.

En el artículo 15 de la señalada Ley se consagró lo siguiente:

«A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1 969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley».

Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro, y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.

en el futuro, y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.

En ese orden de ideas, se debe precisar que se encontraban vigente para la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989, (29 de diciembre de 1989), la Ley 33 de 1985, que es el régimen legal general de pensiones.

Ahora bien, es importante acotar que por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2022-00133-01

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Los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, artículo 279 y 115 de 1994, artículo 115, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.

1989, 100 de 1993, artículo 279 y 115 de 1994, artículo 115, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.

No obstante lo anterior, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad. En consecuencia, el reconocimiento pensional de los docentes debe sujetarse en su totalidad a lo establecido por la Ley 33 de 1985, y las normas que la modificaron o adicionaron, en lo referente a la edad, tiempo y monto pensional; bajo esta ley para tener derecho a dicha prestación, se exige que el empleado de cualquier orden (territorial, nacional, etc.) Haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad.

Al respecto es preciso indicar, que la Ley 33 de 1985, ha tenido modificaciones legales sustanciales en su estructura, dentro de las cuales se destaca la promulgación de Ley 100 de 1993, que creó el sistema integral de seguridad social, por lo tanto, se deberá determinar en cada caso en concreto, que régimen pensional se le aplica al docente, para lo cual, es de recibo determinar si éste es acreedor del régimen actual pensional (ley 100 de 1993) o del régimen anterior, en virtud de la transición establecida en el artículo 36 de esa normativa.11

Posteriormente y de manera específica para el sector docente en la Ley 812 de 200312, se consagró un régimen especial en los siguientes términos:

«Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que

200312, se consagró un régimen especial en los siguientes términos:

«Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres»13.

11 Al respecto se debe consultar la sentencia del 12 de agosto de 2010, de la Sección Segunda Subsección B. C. P.: DR. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. RAD: 76001233100020040119501 12 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario" 13 La Ley 1151 de 2007, “Mediante la cual se aprobó el Pan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, prorrogó el contenido del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2022-00133-01

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Radicado: 63001-3333-005-2022-00133-01

Demandante: Edgar Muñoz Delgado Demandado: Nación – Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG

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Este artículo fue reglamentado parcialmente por los Decretos Nacionales 2341 y 3752 de 2003, en cuanto a la tasa de cotización y el trámite de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio14.

En ese mismo sentido, a través del Acto Legislativo 01 de 2005 15, se consagró en el parágrafo transitorio 1º de la norma referida, lo siguiente:

«El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003».

Sobre la interpretación de las anteriores disposiciones, ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005, el Consejo de Estado en la Sala de Consulta y Servicio Civil en Concepto de 10 de septiembre de 2009, radicado Nº 1.857, C.P. Dr. Enrique José Arboleda Perdomo, dijo lo siguiente aclararon los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005, en materia de régimen pensional:

C.P. Dr. Enrique José Arboleda Perdomo, dijo lo siguiente aclararon los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005, en materia de régimen pensional:

«Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el úl timo de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía; (ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.16[5]

En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de