TA QUI - 63001-3333-005-2022-00339-01-(23-11-2023)

República de Colombia

Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión

Armenia (Q), veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2022-00339-01

Demandante: Alejandra María Díaz Salazar Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Quindío

005-2023-552

CONSIDERACIONES INICIALES

ASUNTO

El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 13 de marzo de 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

La demanda1.

La parte demandante, interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG2 y el Departamento del Quindío, con el fin que se resuelva sobre las siguientes:

Pretensiones:

• Declarar la nulidad del acto ficto configurado el 05 de noviembre de 2021 respecto de la petición presentada ante el Departamento del Quindío el 05 de agosto del mismo año mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada.

respecto de la petición presentada ante el Departamento del Quindío el 05 de agosto del mismo año mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada.

• Condenar a los demandados a que le reconozcan y paguen a la parte demandante la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados desde el 15 de febrero de 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional

1One Drive 003 2 En adelante FOMAGAsunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2022-00339-01

Demandante: Alejandra María Díaz Salazar Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Quindío

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y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991, equiva lente al valor cancelado de los intereses causados durante el 2020, los cuales se pagaron superado el término legal del 1 de enero de 2021.

-Condenar a los demandados a le reconozcan y paguen a la parte demandante los ajustes de valor conforme el artículo 187 del CPACA, los intereses

de enero de 2021.

-Condenar a los demandados a le reconozcan y paguen a la parte demandante los ajustes de valor conforme el artículo 187 del CPACA, los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, y a que den cumplimiento a la misma conforme el artículo 192 del CPACA.

-Condenar en costas a favor de la parte demandante, según el artículo 188 del CPACA.

Fundamento fáctico.

La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la

Sala encuentra relevantes:

Indica que labora como docente y, por tanto, por el servicio prestado a las demandadas durante el año 2020 tenía derecho a que los intereses a las cesantías le fueran consignados a más tardar el 31 de enero de 2021, y el valor liquidado de las cesantías le fuera depositado en el FOMAG hasta el 15 de febrero de 2021.

Expone que la entidad territorial, ni el Ministerio de Educación Nacional han procedido a consignar las cesantías, ni los intereses a dichas prestaciones, por lo que se debe reconocer y pagar, de manera independiente, las sanciones moratorias causadas desde el 1 de enero de 2021 para el caso de intereses a las cesantías y desde el 16 de febrero de la misma anualidad para las cesantías, tal como lo ordena la Ley.

Señala que el 05 de agosto de 2021 solicitó el reconocimiento y pago de las sanciones moratorias descritas ante la entidad nominadora, quien guardó silencio configurándose así el acto administrativo ficto objeto de demanda.

Normas violadas y concepto de la violación.

La parte demandante considera que el acto acusado vulnera los artículos 13 y

silencio configurándose así el acto administrativo ficto objeto de demanda.

Normas violadas y concepto de la violación.

La parte demandante considera que el acto acusado vulnera los artículos 13 y 53 de la Constitución Política de Colombia; 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 99 de la Ley 50 de 1990; 57 de la Ley 1955 de 2019; 1 de la Ley 52 de 1975; 13 de la Ley 344 de 1996; 5 de la Ley 432 de 1998; 3 del Decreto No. 1176 de 1991 y 1 y 2 del Decreto No. 1582 de 1998.

Plantea como problema jurídico a resolver sí tiene derecho la parte demandante a las sanciones moratorias previstas en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por no haber consignado sus cesantías, correspondientes para el año 2020, al 15 de febrero de 2021.Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2022-00339-01

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Considera que dicho interrogante debe responderse de manera positiva, como fundamento de lo anterior argumenta lo siguiente:

Indica que desde la expedición a la Ley 91 de 1989, se tuvo como objetivo que las cesantías de los docentes que fueran vinculados a partir del 1 de enero de

fundamento de lo anterior argumenta lo siguiente:

Indica que desde la expedición a la Ley 91 de 1989, se tuvo como objetivo que las cesantías de los docentes que fueran vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se consignaran de manera anualizada al FOMAG por parte del Ministerio de Educación Nacional, e l que para ese momento era el empleador de los docentes de la educación pública oficial, situación que se mantuvo hasta la expedición de la Ley 60 de 1993 y la Ley 1955 de 2019.

Expone que el FOMAG, estaría constituido, además de los recursos provenientes en el artículo 8 de la ley 91 de 1989, del valor de las cesantías retroactivas que adeudaran las entidades territoriales de los docentes vinculados antes del 31 de diciembre de 1989 y los depósitos que debía realizar la Nación el 15 de febrero de cada año, lo anterior para los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, tal y como lo estableci ó la Ley 50 de 1990

Explica que desde la promulgación de la Ley 50 de 1990, se tuvo como finalidad regular las obligaciones de los empleadores para con los servidores públicos incluidos los docentes, como se ha determinado en las sentencias de la Corte Constitucional C -486 de 2016, SU -098 de 2018, SU -332 de 2019, y la SU041 de 2020, en donde se expuso que a partir del 1 de enero de 1990 se les modificó el régimen de liquidación de cesantías de retroactiva de los docentes a un régimen anualizado, y se estableció la obligació n de la consignación de sus cesantías en un término perentorio, el que no podía

les modificó el régimen de liquidación de cesantías de retroactiva de los docentes a un régimen anualizado, y se estableció la obligació n de la consignación de sus cesantías en un término perentorio, el que no podía superar del 15 de febrero de cada anualidad.

Indica que de conformidad con la sentencia SU -098 de 2018 de la Corte Constitucional y providencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al tratarse las cesantías de los docentes de prestaciones anualizadas deben liquidarse al 30 de diciembre y pag arse los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el FOMAG antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de los servidores públicos. Asimismo, aclara que, por orden legal, todos los docentes de la educación pública deben ser afilia dos al prenombrado fondo, sin que haya lugar a que el docente pueda elegir otra entidad que maneje los recursos de su pensión, cesantías y aportes de salud.

Expone que de conformidad con varias providencias del Consejo de Estado, a pesar que se declara prospera la excepción de prescripción de la sanción moratoria, se indica que se deben pagar las cesantías al docente consignándose en el FOMAG, toda vez que es necesario que se sepa el valor acumulado de las cesantías para cumplir con lo dispuesto en el numeral 3, literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que determina que los intereses de las cesantías se cancelan pagando el DTF sobre el monto acumulado q ue se haya calculado del dinero de las cesantías consignado en el fondo prestacional.

En ese sentido, precisa que en el expediente se logra demostrar que los

cesantías se cancelan pagando el DTF sobre el monto acumulado q ue se haya calculado del dinero de las cesantías consignado en el fondo prestacional.

En ese sentido, precisa que en el expediente se logra demostrar que los intereses a las cesantías de los docentes se consignaron de maneraAsunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2022-00339-01

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extemporánea, generándose sanción moratoria por dicho retardo, además se probó que no se consignaron las cesantías del año 2020, por lo que, se generó la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990.

Indica que tanto el Consejo de Estado, como la Corte Constitucional, se pronunciaron de manera unificada sobre la aplicabilidad del contenido del artículo 99 de la ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, habiendo encontrado que no existe ninguna razón para que una vez vencido el 15 de febrero de cada anualidad, las cesantías de los maestros de régimen anualizado no sean consignadas al FOMAG, pues el régimen de cesantías de los docentes y los demás servidores públicos del país es exacto, de hecho, el cambio de régimen retroactivo a régimen anualizado, fue efectuado desde el 29 de diciembre de 1989 a los educadores, cuando el resto de servidores públicos del país fue realizado un año con posterioridad con la Ley 50 de 1990.

retroactivo a régimen anualizado, fue efectuado desde el 29 de diciembre de 1989 a los educadores, cuando el resto de servidores públicos del país fue realizado un año con posterioridad con la Ley 50 de 1990.

Precisa que la jurisprudencia del Consejo de Estado, establece que los regímenes excepcionales o especiales no pueden ser aplicados si resultan desfavorables para el trabajador, por lo tanto, debe aplicarse el régimen salarial y prestacional más favorable al trabajador, lo que sin duda lleva a concluir que los docentes son merecedores de la sanción por mora al no pago oportuno de sus cesantías, pues entonces como hace para solicitarle al FOMAG el pago parciales de las mismas, si están no están consignadas e n su cuenta individual, generando los respectivos intereses de mora para ser cancelados por anualidades, como el resto de servidores públicos del país.

Especifica que para el trámite de la consignación de las cesantías al 15 de febrero de 2021 y el pago de los intereses a 31 de diciembre de 2020, era el Ministerio de Educación la única responsable de la consignación de las cesantías y de su reconocimiento , circunstancia que fue modificada en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, donde la función fue descentralizada para las entidades territoriales, ya no para la elaboración y liquidación de los actos administrativos de cesantías, sino que serían reconocid as y liquidadas de manera descentralizada, lo que la hace responsable de manera conjunta con la Nación.

Contestación de la demanda.

Nación Ministerio de Educación -FOMAG.

No contestó la demanda3.

Departamento del Quindío.

Nación.

Contestación de la demanda.

Nación Ministerio de Educación -FOMAG.

No contestó la demanda3.

Departamento del Quindío.

No contestó la demanda4.

3 SAMAI (Juzgado) índice 00006 4 SAMAI (Juzgado) índice 00006Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2022-00339-01

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Sentencia apelada.5

El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia profirió sentencia de primera instancia el 13 de marzo de 2023 , en la que dispuso negar las pretensiones de la demanda.

Sostiene como tesis que la sanción por mora es una penalidad que debe cancelar el empleador a sus trabajadores por la consignación tardía de las cesantías e intereses que ellas causen, esto es, posterior al 15 de febrero y 31 de enero de la vigencia siguiente, tal como lo establece la Ley 50 de 1990 y 52 de 1975. Sin embargo , indica que los docentes pertenecen a un régimen prestacional diferente al de los demás empleados públicos, regulado por la Ley 91 de 1989, en donde el pagador y la forma de efectuar el pago de las cesantías difiere al régimen general, pues ni siquiera tienen la facultad de elegir el fondo de su preferencia, por el contrario, de manera automática son afiliados al fondo

91 de 1989, en donde el pagador y la forma de efectuar el pago de las cesantías difiere al régimen general, pues ni siquiera tienen la facultad de elegir el fondo de su preferencia, por el contrario, de manera automática son afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.

Afirma que los docentes no tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora derivada de la consignación extemporánea de las cesantías y sus intereses, tal como lo consagra el artículo 99 en la Ley 50 de 1990 y el artículo 1 de la Ley 52 de 19 75, ni siquiera en aplicación del principio de favorabilidad, pues el surge de la obligación de optar por la situación más favorable al empleado, en caso de duda en la aplicación e interpretación jurídica, inexistiendo tal duda.

Señaló que con la Ley 50 de 1990 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones» se estableció el actual régimen de reconocimiento de esta prestación para el sector privado, obligándose al empleador a consignar las cesantías de sus empleados al fondo de su elección, retirando de su custodia la administración de esa prestación, forzándolo a consignarla a más tardar el 14 de febrero de la vigencia siguiente. En el sector público, la Ley 344 de 1996 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones» estableció una nueva forma de liquidar las cesantías en el sector público, disposición que fue reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, existiendo la obligación por parte del empleador

extraordinarias y se expiden otras disposiciones» estableció una nueva forma de liquidar las cesantías en el sector público, disposición que fue reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, existiendo la obligación por parte del empleador de realizar una liquidación definitiva de las cesantías de su trabaja dor año por año conforme a la Ley 50 de 1990, sin importar si es del sector privado o público, valor que debe ser consignado antes del 15 de febrero de la vigencia siguiente en la cuenta individual elegida p or el trabajador, por lo tanto, al omitirse esta obligación, se hace acreedor a una sanción económica, la cual consiste en el pago de 1 día de salario por cada día de retardo.

Sostiene que las cesantías causan intereses legales en un monto del 12% anual y aunque la Ley 50 referida no consagra una fecha para consignarlas y menos una sanción por no hacerlo, el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, así lo contempla, al indicar que deben cancelarse (i) en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron, (ii) en la fecha del retiro del trabajador, (iii) dentro del mes

5 SAMAI (Juzgado) índice 00010Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2022-00339-01

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siguiente a la liquidación parcial de las cesantías, cuando se produjere antes

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Quindío

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siguiente a la liquidación parcial de las cesantías, cuando se produjere antes del 31 de diciembre del respectivo período anual; de no pagarse en esas fechas, salvo los casos de retención autorizados por la ley, el empleador deberá cancelar a su empleador a título de indemnización y por una sola vez un valor adicional igual al de los intereses causados.

Refiere que para el caso de los docentes regulado por la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – como una cuenta especial de la Nación, con independencia pa trimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos deben ser administrados por una entidad fiduciaria, por lo tanto, los docentes de manera automática quedaron afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al régimen allí establecido, es decir, no tuvieron, ni tienen la libertad de escoger el fondo de su preferencia, por tanto el auxilio de cesantía y sus intereses se reconocen y pagan conforme lo estipulado en el artículo 15 numeral 3 de esa ley, distinto al que fue previsto en su momento para los empleados territoriales conforme a la Ley 6 de 1945 y Decreto 1160 de 1946, denominado sistema retroactivo de liquidación, y al régimen anualizado de cesantías originado en la Ley 50 de 1990 inicialmente previsto par a el sector privado, pero incorporando a los empleados públicos a través del artículo 13 de la Ley 344 de 1996

de liquidación, y al régimen anualizado de cesantías originado en la Ley 50 de 1990 inicialmente previsto par a el sector privado, pero incorporando a los empleados públicos a través del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 reglamentado por el decreto 1582 de 1998.

Expresa que, al tratarse de un régimen especial, excluye la aplicación de otros, especialmente, cuando la Ley 344 de 1996 que incorporó la Ley 50 en la forma de liquidar las cesantías de los servidores públicos, así lo dispuso en su artículo 13, al indicar que ésta no afectaba lo estipulado en la Ley 91 de 1989.

Cita la sentencia SU -098 del 2018 de la Corte Constitucional y las razones para aplicar la sanción por mora establecida en el artículo 99 la Ley 50 de 1990 al personal docente, e indica que el reconocimiento de la sanción mora del artículo 99 de la ley 50 de 1990 a los docentes, para el caso, que no se habían afiliado al FOMAG, se resolvió básicamente así (i) en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, negó en primera y segunda instancia, al considerar que la sanción por mora en la con signación de las cesantías de acuerdo a la Ley 50 de 1990, no es aplicable a los docentes, pues tienen un régimen especial que reguló la manera de reconocer las cesantías y los intereses, (ii) en sede de tutela, conocido por la misma corporación que profirió el fallo de segunda instancia (a) amparando el derecho a la igualdad en primera instancia y (b) negándolo en segunda, conservando las decisiones de NRD y (c) en revisión por la Corte Constitucional accediendo al amparo,

profirió el fallo de segunda instancia (a) amparando el derecho a la igualdad en primera instancia y (b) negándolo en segunda, conservando las decisiones de NRD y (c) en revisión por la Corte Constitucional accediendo al amparo, en consideración a la aplicación del principio de favorabilidad de los trabajadores, por lo que ordenó rehacer la sentencia con fundamento en esa y otras consideraciones, decisión que contó con salvamento de voto y (iii) en cumplimiento de la orden constitucional, a través de un nuevo fal lo de NRD, mediante el cual se accede a las pretensiones de nulidad, aun cuando se deja referencia jurídica y fáctica de las razones de desacuerdo con el fallo constitucional.Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2022-00339-01

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Precisa que no encuentra una obligación que le imponga a las demandadas el deber de consignar las cesantías en la fecha señalada por la parte demandante, como sí lo exige la Ley 50 de 1990, al contrario, cada uno de los involucrados debe efectuar aportes e n diferentes oportunidades, a fin de garantizar que el FOMAG, administrado por la fiducia, de manera permanente cuente con recursos para realizar el pago de las prestaciones sociales a su cargo y a favor de los docentes, para que una vez se le presente la solicitud de retiro parcial o

FOMAG, administrado por la fiducia, de manera permanente cuente con recursos para realizar el pago de las prestaciones sociales a su cargo y a favor de los docentes, para que una vez se le presente la solicitud de retiro parcial o definitivo de las cesantías, se cumpla con los términos establecidos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que a su vez sí consagran una sanción por la mora en el pago de las cesantías cuando estas son solicitadas.

Refiere que en cuanto al pago de estos intereses, el Fomag realiza un depósito en las cuentas bancarias docentes, y conforme el artículo 4 del Acuerdo 39 de 1998 - expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fomag, mediante el cual se estableció el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo del Magisterio, con régimen de cesantías anual y el manual operativo del Fomag, dicho pago se realiza en el mes de marzo del año siguiente, para los reportes recibidos oportunamente a 5 de febrero, o en el mes de mayo, para los reportes recibidos hasta el 15 de marzo, y para reportes posteriores se hará programación posterior de pago, mismos que se reconocen y pagan anualmente sobre el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintenden cia Financiera, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Señala que la Ley 52 de 1975 contempla el pago de intereses al 31 de enero el

con certificación de la Superintenden cia Financiera, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Señala que la Ley 52 de 1975 contempla el pago de intereses al 31 de enero el año siguiente; sin embargo, esta norma tampoco resulta aplicable al régimen especial docentes, por no estar prevista, ni hacerse remisión legal, y porque no hizo parte del anális is de la sentencia SU -098 de 2018.

Explica que la sentencia SU 098 de 2018 en sede de revisión, contempló, aparentemente lo contrario en relación con el tema, pues resolvió una acción de tutela de un docente nombrado en provisionalidad que nunca fue afiliado al FOMAG y que solicitó la sanción mora luego de que su vinculación terminara, lo que conllevó a que solicitara ante la entidad territorial el reconocimiento y pago de sus cesantías conforme la Ley 50 de 1990, petición que fue negada en el medio de control de nulidad y restablecimiento d e derechos, pero revocada en sede constitucional.

Añade que la Corte Constitucional en la mentada sentencia consideró que procedía el amparo de los derechos fundamentales del actor, principalmente, por la no aplicación del principio de favorabilidad, el cual emerge ante duda seria y objetiva de elegir ent re dos o más interpretaciones, debiendo estar en concordancia con el principio de inescindibilidad, por tanto, la norma más favorable debe aplicarse en su totalidad, y es predicable de la sanción por mora prevista en la Ley 50 de 1990.Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2022-00339-01

prevista en la Ley 50 de 1990.Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2022-00339-01

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Considera que las premisas fácticas analizadas en la sentencia SU 098 de 2018 difieren de las del sub lite , pues (i) se reclamaba la falta de afiliación del docente al FOMAG, por tanto, la aplicación de la Ley 50 de 1990 protegía al trabajador, ya que de haber solicitado sus cesantías al FOMAG, ellas no se hubiesen podido pagar, en virtud de no encontrarse dentro de su base de datos, por tanto no se garantizaba su reconocimiento, pago y disfrute del derecho, (ii) el único demandado fue el Municipio, quien debió reconocer la sanción mora de la Ley 50 de 1990, tal como lo establece el artículo 1 del Decreto 3752 de 2003 y (iii) el trámite administrativo y judicial se inició luego de terminado el vínculo laboral de la demandante con la entidad territorial.

Sustenta que al no alegarse en el sub lite, (i) la falta de afiliación al FOMAG, (ii) la vinculación a través de la provisionalidad, (iii) que el vínculo laboral ya hubiese fenecido y (iv) la no consignación de las cesantías e intereses para la vigencia 2020, claramente no se está frente a una mis ma situación fáctica y jurídica que la señalada en la sentencia de unificación.

hubiese fenecido y (iv) la no consignación de las cesantías e intereses para la vigencia 2020, claramente no se está frente a una mis ma situación fáctica y jurídica que la señalada en la sentencia de unificación.

Destaca que (i) el FOMAG no es un fondo equiparable a las Administradoras de Fondos de Cesantías Privadas, (ii) la Ley 344 de 1996 fue clara en excluir de su aplicación a los docentes oficiales, (iii) el Decreto 1582 de 1998 dispuso que esa reglamentación de las cesantías se aplicaría cuando el servidor se encontrara afiliado a un fondo privado, con lo cual se excluye el Fomag, y (iv) el Decreto 1252 de 2000 no estableció, de manera unívoca, la aplicación de lo previsto por las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, con relación al pago de la sanción por retardo en el pago o no consignación al fondo.

Resalta que la Corte Constitucional en sentencia SU -573 de 2019, al seleccionar tres acciones de tutela para revisión proferidas por el Consejo de Estado a través de las cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no consignación op ortuna de las cesantías prevista por el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, señaló sobre la sentencia SU098 que no era aplicable, toda vez que las premisas fácticas no eran iguales .

Advierte que no existe un criterio unificado emitido por el Órgano de Cierre de esta jurisdicción, pues los pronunciamientos que refiere la parte

que no era aplicable, toda vez que las premisas fácticas no eran iguales .

Advierte que no existe un criterio unificado emitido por el Órgano de Cierre de esta jurisdicción, pues los pronunciamientos que refiere la parte demandante, al igual que la SU098, no guardan identidad fáctica con el sub lite, ya que en ellos se evidencia (i) omisión de las entidades territoriales a la afiliación de los docentes al Fomag, (ii) docentes provisionales o con vinculación precaria, sin carrera docente y (iii) sin vinculación laboral vigente.

Concluyó que no debían concederse las pretensiones de la demanda ya que i) en el régimen de cesantías de los docentes no existe la obligación de consignar las cesantías, los aportes se hacen durante todo el año, ii) el Fomag no es un conjunto de cuentas individualizadas de los docentes sino una cuenta especial que se administra por el principio de unidad de caja con disponibilidad permanente de recursos para el pago no solamente de las cesantías, sino también de las pensiones, otras prestaciones de la segur idad social y de los servicios médicos de los docentes, iii) la afiliación al Fomag por parte de losAsunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2022-00339-01

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docentes oficiales es obligatoria, por el contrario la afiliación a los fondos de

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docentes oficiales es obligatoria, por el contrario la afiliación a los fondos de cesantías privados o en el fondo del ahorro es a voluntad del trabajador, por lo que se le crea una cuenta individual en donde el empleador debe consignar esta acreencia laboral, iv) no es aplicable el precedente constitucional traído a colación, al no guardar similitud de premisas fácticas con las aquí analizadas, y v) no hay unificación del órgano de cierre de esta jurisdicción en cuanto al tema.

Indica q