TA QUI - 63001-3333-005-2022-00424-01-(11-07-2024)

República de Colombia

Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión

Armenia (Q), once (11) de julio de dos mil veinticuatro (2024)

Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2022-00424-01

Demandante: Jhoan Andrés Sánchez Duque Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Armenia.

005-2024-209

CONSIDERACIONES INICIALES

ASUNTO

El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 06 de junio del 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

La demanda1.

La parte demandante, interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra La Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG2 y el Municipio de Armenia, con el fin que se resuelva sobre las siguientes:

Pretensiones:

• Declarar la nulidad del acto ficto configurado el 12 de noviembre del 2021 respecto de la petición presentada ante el Municipio de Armenia el 12 de agosto del 2021 , mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada.

respecto de la petición presentada ante el Municipio de Armenia el 12 de agosto del 2021 , mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada.

• Condenar a l os demandados a que se le reconozca y pague a la parte demandante la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados desde el 15 de febrero de 2021, fecha en que debió consignar se el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo FOMAG y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías que se encuentra establecida en el

1 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00002. 003Demanda(.pdf) Nro. Actúa 2 2 En adelante FOMAGAsunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2022-00424-01

Demandante: Jhoan Andrés Sánchez Duque Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Armenia.

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artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991, equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el 2020, los cuales se pagaran superado el término legal del 31 de enero de 2021.

-Condenar a los demandados a que se le reconozca y pague a la parte

equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el 2020, los cuales se pagaran superado el término legal del 31 de enero de 2021.

-Condenar a los demandados a que se le reconozca y pague a la parte demandante los ajustes de valor conforme el artículo 187 del CPACA, los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia , y se dé cumplimiento a la misma conforme el artículo 192 del CPACA.

-Condenar en costas a favor de la parte demandante , según el artículo 188 del CPACA.

Fundamento fáctico.

La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la

Sala encuentra relevantes:

Indica que labora como docente y , por tanto , por el servicio prestado a las demandadas durante el año 2020 tenía derecho a que los intereses a las cesantías le fueran consignados a más tardar el 31 de enero de 2021, y el valor liquidado de las cesantías le fuera depositado en el FOMAG hasta el 15 de febrero de 2021.

Expone que la entidad territorial, ni el Ministerio de Educación Nacional han procedido a consignar las cesantías , ni los intereses a dichas prestaciones, por lo que se debe reconocer y pagar, de manera independiente, las sanciones moratorias causadas desde el 1 de enero de 2021 para el caso de intereses a las cesantías y desde el 16 de febrero de la misma anualidad para las cesantías , tal como lo ordena la Ley.

Señala que el 12 de agosto del 2021 se solicitó el reconocimiento y pago de las sanciones moratorias descritas ante la Secretaría de Educación T erritorial

como lo ordena la Ley.

Señala que el 12 de agosto del 2021 se solicitó el reconocimiento y pago de las sanciones moratorias descritas ante la Secretaría de Educación T erritorial nominadora y FOMAG, quienes guardaron silencio configurándose el acto administrativo ficto objeto de demanda en el proceso de la referencia.

Normas violadas y concepto de la violación.

La parte demandante considera que el acto acusado vulnera los artículos 13 y 53 de la Constitución Política de Colombia; 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 99 de la Ley 50 de 1990; 57 de la Ley 1955 de 2019; 1 de la Ley 52 de 1975; 13 de la Ley 344 de 1996; 5 de la Ley 432 de 1998; 3 del Decreto No. 1176 de 1991 y el 1 y 2 del Decreto No. 1582 de 1998.

Plantea como problema jurídico a resolver sí tiene derecho la parte demandante a las sanciones moratorias previstas en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por no haber consignados sus cesantías y los intereses a las mismas correspondientes para el año 2020.Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2022-00424-01

Demandante: Jhoan Andrés Sánchez Duque Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Armenia.

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Considera que dicho interrogante debe responderse de manera positiva , como fundamento de lo anterior argumenta lo siguiente:

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Armenia.

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Considera que dicho interrogante debe responderse de manera positiva , como fundamento de lo anterior argumenta lo siguiente:

Indica que desde la expedición a la Ley 91 de 1989, se tuvo como objetivo que las cesantías de los docentes que fueran vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se consignaran de manera anualizada al FOMAG por parte del Ministerio de Educación Nacional, el que para ese momento era el empleador de los docentes de la educación pública oficial, situación que se man tuvo hasta la expedición de la Ley 60 de 1993 y la Ley 1955 de 2019.

Expone que el FOMAG, estaría constituido , además de los recursos provenientes en el artículo 8 de la ley 91 de 1989, del valor de las cesantías retroactivas que adeudaran las entidades territoriales de los docentes vinculados antes del 31 de diciembre de 1989 y los depósitos que debía realizar la Nación el 15 de febrero de cada año, lo anterior para los docentes vinculados después del 1 de enero de 199 0, tal y como lo estableció la L ey 50 de 1990

Explica q ue desde la promulgación de la L ey 50 de 1990, se tuvo como finalidad regular las obligaciones de los empleadores para con los servidores públicos incluidos los docentes, como se ha determinado en las sentencias de la Corte Constitucional C -486 de 2016, SU -098 de 2018, SU-332 de 2019, y la SU041 de 2020, en donde se expuso que a partir del 1 de enero de 1990 se

la Corte Constitucional C -486 de 2016, SU -098 de 2018, SU-332 de 2019, y la SU041 de 2020, en donde se expuso que a partir del 1 de enero de 1990 se les modificó el régimen de liquidación de cesantías de retroactiva de los docentes a un régimen anualizado, y se estableció la obligación de la consignación de sus cesantías en un término perentorio , el que no podía superar del 15 de febrero de cada anualidad.

Indica que de conformidad con la sentencia SU -098 de 2018 de la Corte Constitucional y providencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se ind ica que al tratarse las cesantías de los docentes de prestaciones anualizadas deben liquidarse al 30 de diciembre y pagarse los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el FOMAG antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de los servidores públicos. Asimismo, aclara que, por orden legal, todos los docentes de la educación pública deben ser afiliados al prenombrado fondo, sin que haya lugar a que el docente pueda elegir otra entidad que maneje los recursos de su pensión, cesantías y aportes de salud.

Expone que de conformidad con varias providencias del Consejo de Estado, a pesar que se declara prospera la excepción de prescripción de la sanción moratoria, se indica que se deben pagar las cesantías al docente consignándose en el F OMAG, toda vez que es necesario que se sepa el valor acumulado de las cesantías para cumplir con lo dispuesto en el numeral 3, literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que determina que los intereses de las

en el F OMAG, toda vez que es necesario que se sepa el valor acumulado de las cesantías para cumplir con lo dispuesto en el numeral 3, literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que determina que los intereses de las cesantías se cancelan pagando el DTF sobr e el monto acumulado que se haya calculado del dinero de las cesantías consignado en el fondo prestacional.

En ese sentido, precisa que en el expediente se logra demostrar que losAsunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2022-00424-01

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intereses a las cesantías de los docentes se consignaron de manera extemporánea, generándose sanción moratoria po r dicho retardo, además se probó que no se consignaron las cesantías del año 2020, por lo que , se generó la sanción por mora establecida en l a Ley 50 de 1990.

Indica que tanto el Consejo de Estado, como la Corte Constitucional, se pronunciaron de manera unificada sobre la aplicabilidad del contenido del artículo 99 de la ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, habiendo encontrado que no existe ninguna razón para que una vez vencido el 15 de febrero de cada anualidad, las cesantías de los maestros de régimen anualizado no sean consignadas al FOMAG, pues el régimen de cesantías de los docentes y los demás servidores públicos del país es exacto, de hecho, el cambio de régimen

anualidad, las cesantías de los maestros de régimen anualizado no sean consignadas al FOMAG, pues el régimen de cesantías de los docentes y los demás servidores públicos del país es exacto, de hecho, el cambio de régimen retroactivo a régimen anualizado, fue efe ctuado desde el 29 de diciembre de 1989 a los educadores, cuando el resto de servidores públicos del país fue realizado un año con posterioridad con la L ey 50 de 1990.

Precisa que la jurisprudencia del Consejo de Estado, establece que los regímenes excepc ionales o especiales no pueden ser aplicados si resultan desfavorables para el trabajador, por lo tanto, debe aplicarse el régimen salarial y prestacional más favorable al trabajador, lo que sin duda lleva a concluir que los docentes son merecedores de la sanción por mora al no pago oportuno de sus cesantías, pues entonces como hace para solici tarle al FOMAG el pago parcial de las mismas, si están no están consignadas en su cuenta individual, generando los respectivos intereses de mora para ser cancelados por anualidades, como el resto de servidores públicos del país.

Especifica que para el trámite de la consignación de las cesantías al 15 de febrero de 2021 y el pago de los intereses a 31 de diciembre de 2020, era el Ministerio de Educación la única respon sable de la consignación de las cesantías y de su reconocimiento, circunstancia que fue modi ficada en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, donde la función fue descentralizada para las entidades territoriales, ya no para la elaboración y liquidación de l os actos administrativos de cesantías, sino que serían reconocidas y liquidadas de

artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, donde la función fue descentralizada para las entidades territoriales, ya no para la elaboración y liquidación de l os actos administrativos de cesantías, sino que serían reconocidas y liquidadas de manera descentralizada, lo que la hace responsable de manera conjunta con la Nación.

Contestación de la demanda.

Nación Ministerio de Educación -FOMAG3.

La entidad guardó silencio dentro de la oportunidad procesal.

Municipio de Armenia4.

Oportunamente el ente territorial demandado presentó contestación de la demanda aceptando algunos de los hechos planteados, negando otros y

3 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00011. Auto resuelve excepciones previas sin terminar proceso 4 Archivo digital Samai. Gestión en Otras Corporaciones. índice 00008. RECIBE MEMORIALES ONLINEAsunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2022-00424-01

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oponiéndose a la totalidad de las pretensiones elevadas en su contra, solicitando su desvinculación del presente tramite teniendo en cuenta que las entidades territoriales certificadas en la prestación del servicio educativo no tienen competencia ni responsabilidad alguna en relación con la consignación de las cesantías anuales y el reconocimiento y pago de los correspondientes intereses de cesantías del personal docente estatal adscrito a su planta de personal, en

competencia ni responsabilidad alguna en relación con la consignación de las cesantías anuales y el reconocimiento y pago de los correspondientes intereses de cesantías del personal docente estatal adscrito a su planta de personal, en virtud de lo dispuesto por los artículos 2 y 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, 18 (parágrafo 2º) de la Ley 715 de 2001 y 2 del Decreto 3752 de 2003.

Propone como excepciones las siguientes:

-Falta de legitimación material en la causa por pasiva: Precisa que propone dicha excepción como consecuencia de la ausencia de competencia que le asiste al Municipio de Armenia en relación con la consignación de las cesantías por anualidad y el reconocimiento y pago de los correspondientes intereses de cesantías del personal docente estatal.

-Buena Fe: Refiere que no es dicha entidad la que tiene la competencia en la realización de los pagos solicitados, por lo tanto, considera que ha obrado de buena fe, y en este orden de ideas, no hay razón para imponer carga en el pago de indemnizaciones moratorias.

-Indebida integración del contradictorio: Indica que no se encuentra vinculada la Fiduprevisora S.A., que conforme la normativa señalada en precedencia así como el Comunicado No. 008 de 2020 emanado del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, son de competencia de la Fiduprevisora S.A., el tema contentivo al pago de los intereses a las cesantías y de administrar los recursos para el pago de las cesantías, que de paso sea reiterar, los docentes al pertenecer a un régimen especial, no comparten las mismas particularidades de los demás servidores públicos, menos de los trabajadores particulares para

los recursos para el pago de las cesantías, que de paso sea reiterar, los docentes al pertenecer a un régimen especial, no comparten las mismas particularidades de los demás servidores públicos, menos de los trabajadores particulares para que pretendan les sea aplicable la Ley 50/1990, máxime cuando a estos últimos se les liquidan los intereses a las cesantías en un 12% por ciento de las cesantías anuales y a los docentes el DTF.

Sentencia apelada.5

El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia profirió sentencia de primera instancia el 06 de junio del 2023 , en la que dispuso negar las pretensiones de la demanda.

Sostiene como tesis que la sanción por mora es una penalidad que debe cancelar el empleador a sus trabajadores por la consignación tardía de las cesantías e intereses que ellas causen, esto es, pos terior al 15 de febrero y 31 de enero de la vigencia siguiente, tal como lo establece la Ley 50 de 1990 y 52 de 1975. Sin embargo, indica que los docentes pertenecen a un régimen prestacional diferente al de los demás empleados públicos, regulado por la Ley

5 Archivo digital Samai Gestión en otras Corporaciones. índice 00018. Sentencia de primera instanciaAsunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2022-00424-01

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91 de 1989, en donde el pagador y la forma de efectuar el pago de las cesantías

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91 de 1989, en donde el pagador y la forma de efectuar el pago de las cesantías difiere al régimen general, pues ni siquiera tienen la facultad de elegir el fondo de su preferencia, por el contrario, de manera automática son afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.

Afirma que los docentes no tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora derivada de la consignación extemporánea de las cesantías y sus intereses, tal como lo consagra el artículo 99 en la Ley 50 d e 1990 y el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, ni siquiera en aplicación del principio de favorabilidad, pues el surge de la obligación de optar por la situación más favorable al empleado, en caso de duda en la aplicación e interpretación jurídica, inexistiendo tal duda.

Señaló que con la Ley 50 de 1990 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones» se estableció el actual régimen de reconocimiento de esta prestación para el sector privado, obligándose al empleador a consignar las cesantías de sus empleados al fondo de su elección, retirando de su custodia la administración de esa prestación, forzándolo a consignarla a más tardar el 14 de febrero de la vigencia siguiente. En el sector público, la Ley 344 de 1996 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones» estableció una nueva forma

En el sector público, la Ley 344 de 1996 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones» estableció una nueva forma de liquidar las cesantías en el sector público, disposición que fue reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, existiendo la obligación por parte del empleador de realizar una liquidación definitiva de las cesantías de su trabajador año por año conforme a la Ley 50 de 1990, sin importar si es del sector privado o público, valor que debe ser consignado antes del 15 de febrero de la vigencia siguiente en la cuenta individual elegida por el trabajador, por lo tanto, al omitirse esta obligación, se hace acreedor a una sanción económica, la cual consiste en el pago de 1 dí a de salario por cada día de retardo.

Sostiene que las cesantías causan intereses legales en un monto del 12% anual y aunque la Ley 50 referida no consagra una fecha para consignarlas y menos una sanción por no hacerlo, el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, así lo contempla, al indicar que deben cancelarse (i) en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron, (ii) en la fecha del retiro del trabajador, (iii) dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de las cesantías, cuando se produje re antes del 31 de diciembre del respectivo período anual; de no pagarse en esas fechas, salvo los casos de retención autorizados por la ley, el empleador deberá cancelar a su empleador a título de indemnización y por una sola vez un valor adicional igual al de los intereses causados.

salvo los casos de retención autorizados por la ley, el empleador deberá cancelar a su empleador a título de indemnización y por una sola vez un valor adicional igual al de los intereses causados.

Refiere que para el caso de los docentes regulado por la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos deben ser administrados por una entidad fiduciaria, por lo tanto, los docentes de manera automática quedaron afiliadosAsunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2022-00424-01

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al Fondo Nacional de Prestacion es Sociales del Magisterio y al régimen allí establecido, es decir, no tuvieron, ni tienen la libertad de escoger el fondo de su preferencia, por tanto el auxilio de cesantía y sus intereses se reconocen y pagan conforme lo estipulado en el artículo 15 num eral 3 de esa ley, distinto al que fue previsto en su momento para los empleados territoriales conforme a la Ley 6 de 1945 y Decreto 1160 de 1946, denominado sistema retroactivo de liquidación, y al régimen anualizado de cesantías originado en la Ley 50 de 1990 inicialmente previsto para el sector privado, pero incorporando a los empleados públicos a través del artículo 13 de la Ley 344 de 1996

de liquidación, y al régimen anualizado de cesantías originado en la Ley 50 de 1990 inicialmente previsto para el sector privado, pero incorporando a los empleados públicos a través del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 reglamentado por el D ecreto 1582 de 1998.

Expresa que, al tratarse de un régimen especial, excluye la aplicación de otros, especialmente, cuando la Ley 344 de 1996 que incorporó la Ley 50 en la forma de liquidar las cesantías de los servidores públicos, así lo dispuso en su artículo 13, al indicar que ésta no afectaba lo estipulado en la Ley 91 de 1989.

Cita la sentencia SU -098 del 2018 de la Corte Constitucional y las razones para aplicar la sanción por mora establecida en el artículo 99 la Ley 50 de 1990 al personal docente, e indica que el rec onocimiento de la sanción mora del artículo 99 de la ley 50 de 1990 a los docentes, para el caso, que no se habían afiliado al FOMAG, se resolvió básicamente así (i) en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, negó en primera y segund a instancia, al considerar que la sanción por mora en la consignación de las cesantías de acuerdo a la Ley 50 de 1990, no es aplicable a los docentes, pues tienen un régimen especial que reguló la manera de reconocer las cesantías y los intereses, (ii) en sede de tutela, conocido por la misma corporación que profirió el fallo de segunda instancia (a) amparando el derecho a la igualdad en primera instancia y (b) negándolo en segunda, conservando las decisiones

intereses, (ii) en sede de tutela, conocido por la misma corporación que profirió el fallo de segunda instancia (a) amparando el derecho a la igualdad en primera instancia y (b) negándolo en segunda, conservando las decisiones de NRD y (c) en revisión por la Corte Constituci onal accediendo al amparo, en consideración a la aplicación del principio de favorabilidad de los trabajadores, por lo que ordenó rehacer la sentencia con fundamento en esa y otras consideraciones, decisión que contó con salvamento de voto y (iii) en cumplimiento de la orden constitucional, a través de un nuevo fallo de NRD, mediante el cual se accede a las pretensiones de nulidad, aun cuando se deja referencia jurídica y fáctica de las razones de desacuerdo con el fallo constitucional.

Precisa que no encu entra una obligación que le imponga a las demandadas el deber de consignar las cesantías en la fecha señalada por la parte demandante, como sí lo exige la Ley 50 de 1990, al contrario, cada uno de los involucrados debe efectuar aportes en diferentes oportu nidades, a fin de garantizar que el FOMAG, administrado por la fiducia, de manera permanente cuente con recursos para realizar el pago de las prestaciones sociales a su cargo y a favor de los docentes, para que una vez se le presente la solicitud de retiro parcial o definitivo de las cesantías, se cumpla con los términos establecidos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que a su vez sí consagran una sanción por la mora en el pago de las cesantías cuando estas son solicitadas.Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

la mora en el pago de las cesantías cuando estas son solicitadas.Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2022-00424-01

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Refiere que en cuanto al pago de estos intereses, el Fomag realiza un depósito en las cuentas bancarias docentes, y conforme el artículo 4 del Acuerdo 39 de 1998 - expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fomag, mediante el cual se estableció el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo del Magisterio, con régimen de cesantías anual y el manual operativo del Fomag, dicho pago se realiza en el mes de marzo del año siguiente, para los reportes recibidos oportunamente a 5 de febrero, o en el mes de mayo, para los reportes recibidos hasta el 15 de marzo, y para reportes posteriores se hará programación posterior de pago, mismos que se reconocen y pagan anualmente sobre el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Señala que la Ley 52 de 1975 contempla el pago de intereses al 31 de enero el año siguiente; sin embargo, esta norma tampoco resulta aplicable al régimen

promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Señala que la Ley 52 de 1975 contempla el pago de intereses al 31 de enero el año siguiente; sin embargo, esta norma tampoco resulta aplicable al régimen especial docentes, por no estar prevista, ni hacerse remisión legal, y porque no hizo parte del análisis de la sentencia SU -098 de 2018.

Explica que la sentencia SU - 098 de 2018 en sede de revisión, contempló, aparentemente lo contrario en relación con el tema, pues resolv ió una acción de tutela de un docente nombrado en provisionalidad que nunca fue afiliado al FOMAG y que solicitó la sanción mora luego de que su vinculación terminara, lo que conllevó a que solicitara ante la entidad territorial el reconocimiento y pago de sus cesantías conforme la Ley 50 de 1990, petición que fue negada en el medio de control de nulidad y restablecimiento de derechos, pero revocada en sede constitucional.

Añade que la Corte Constitucional en la mentada sentencia consideró que procedía el amparo de los derechos fundamentales del actor, principalmente, por la no aplicación del principio de favorabilidad, el cual emerge ante duda seria y objetiva de elegir entre dos o más interpretaciones, debiendo estar en concordancia con el principio de in escindibilidad, por tanto, la norma más favorable debe aplicarse en su totalidad, y es predicable de la sanción por mora prevista en la Ley 50 de 1990.

Considera que las premisas fácticas analizadas en la sentencia SU 098 de 2018 difieren de las del sub lite, pues (i) se reclamaba la falta de afiliación del

prevista en la Ley 50 de 1990.

Considera que las premisas fácticas analizadas en la sentencia SU 098 de 2018 difieren de las del sub lite, pues (i) se reclamaba la falta de afiliación del docente al FOMAG, por tanto, la aplicación de la Ley 50 de 1990 protegía al trabajador, ya que de haber solicitado sus cesantías al FOMAG, ellas no se hubiesen podido pagar, en virtud de no encontrarse dentro de su base de datos, por tanto no se garantizaba su reconocimiento, pago y disfrute del derecho, (ii) el único demandado fue el Municipio, quien debió reconocer la sanción mora de la Ley 50 de 1990, tal como lo establece el artículo 1 del Decreto 3 752 de 2003 y (iii) el trámite administrativo y judicial se inició luego de terminado el vínculo laboral del demandante con la entidad territorial.Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2022-00424-01

Demandante: Jhoan Andrés Sánchez Duque Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Armenia.

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Sustenta que al no alegarse en el sub lite, (i) la falta de afiliación al FOMAG, (ii) la vinculación a través de la provisionalidad, (iii) que el vínculo laboral ya hubiese fenecido y (iv) la no consignación de las cesantías e intereses para la vigencia 2020, claramente no se está frente a una misma situación fáctica y jurídica que la señalada en la sentencia d e unificación.

hubiese fenecido y (iv) la no consignación de las cesantías e intereses para la vigencia 2020, claramente no se está frente a una misma situación fáctica y jurídica que la señalada en la sentencia d e unificación.

Destaca que (i) el FOMAG no es un fondo equiparable