TA QUI - 63001-3333-005-2022-00493-01.-(05-12-2024)

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO

SALA CUARTA DE DECISIÓN

M.P. LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN

Armenia Quindío, cinco (05) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024).

RADICACIÓN: 63001-3333-005-2022-00493-01.

DEMANDANTE: BRILLIT MARCELA TORRES HERRERA.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en adelante FOMAG y MUNICIPIO DE

ARMENIA.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

INSTANCIA: SEGUNDA INSTANCIA.

TEMA: SANCIÓN POR MORA LEY 50 DE 1990 -DOCENTES0222-002-2024.

I. OBJETO DE DECISIÓN.

Agotadas las etapas procesales correspondientes a la segunda instancia y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, define la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el día 09 de junio de 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES.

La demanda1: BRILLIT MARCELA TORRES HERRERA a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

La demanda1: BRILLIT MARCELA TORRES HERRERA a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante F OMAG) y Municipio de Armenia , y solicitó la declaratoria de nulidad del acto administr ativo ficto configurado el día 06 de diciembre de 2021 frente a la petición presentada el 06 de septiembre de 2021, por la cual se le negó el reconocimiento de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías conforme a lo dispuesto en el art. 99 de la Ley 50 de 1990 equivalente a un (01) día de salario por cada día de retardo, además de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se le ordene reconocer, liquidar y pagar la sanción por mora desde el 15 de febrero de 2021, además del pago de la indemnización desde el 01 de enero de 2021. Así mismo que se condene a la entidad demandada a la actualización de los ajustes del valor de la condena tomando como base la variación del IPC, a dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA, a reconocer y pagar intereses moratorios a partir de la fecha de ejecución de la sentencia y al respectivo pago de la condena en costas.

Como hechos que fundamentan sus pretensiones afirmó la parte actora en la demanda, en resumen, que el Ministerio de Educación Nacional y la entidad territorial no han procedido a consignar las cesantías, como tampoco l os intereses causados sobre estas

Como hechos que fundamentan sus pretensiones afirmó la parte actora en la demanda, en resumen, que el Ministerio de Educación Nacional y la entidad territorial no han procedido a consignar las cesantías, como tampoco l os intereses causados sobre estas

1 SAMAI -Índice 00001JuzgadoPágina 2 de 8

RADICACIÓN: 63001-33-33-005-2022-00493-01.

DEMANDANTE: BRILLIT MARCELA TORRES HERRERA.

DEMANDADO: FOMAG y OTRO.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

INSTANCIA: SEGUNDA INSTANCIA

que corresponde a su labo r como servidor a pública del año 2020 ante la Fiduciaria La Previsora o el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que se debe reconocer y pagar las sanciones moratorias causadas desde el 1° de enero de 2021 para el caso de los intereses a las cesantías y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad para las cesantías que debían consignar las entidades demandadas.

En cuanto al fundamento de derecho, explicó que desde la promulgación de la Ley 50 de 1990 se tuvo como finalidad regular las obligaciones de los empleadores para con los servidores públicos incluidos los docentes, tal y como se desprende de las sentencias de la Corte Constitucional C -486 de 2016, SU -098 de 2018, SU -332 de 2019, y la SU041 de 2020, en donde se expuso que a partir del 1 de enero de 1990 se les modificó el régimen de liquidación de cesantías de retroactiv idad a un régimen anualizado para los

041 de 2020, en donde se expuso que a partir del 1 de enero de 1990 se les modificó el régimen de liquidación de cesantías de retroactiv idad a un régimen anualizado para los docentes, y se estableció la obligación de la consignación de sus cesantías en un término perentorio, el que no podía superar del 15 de febrero de cada anualidad.

Indicó que de conformidad con la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional y providencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al tratarse las cesantías de los docentes de prestaciones anualizadas deben liquidarse al 30 de diciembre de cada año y pagarse los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el FOMAG antes del 15 de febrero siguiente, al igual que el resto de los servidores públicos. Resaltó que, por orden legal todos los docentes de la Educación Pública deben ser afiliados al fondo, sin que haya lugar a que el docente pueda elegir otra entidad que maneje los recursos de su pensión, cesantías y aportes de salud.

En conclusión, destacó que al FOMAG no se le han girado las cesantías como lo ordena la ley y las decisiones adoptadas en sentencias de unificación de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, por lo que se evidencia una irregularidad por parte de la entidad demandada al negar la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes.

2. Contestación de la demanda: El FOMAG2 manifestó oponerse a las pretensiones de la demanda argumentando que los docentes se encuentran amparados por un régimen especial de prestaciones sociales previsto en la Ley 91 de 1989 y propuso como

2. Contestación de la demanda: El FOMAG2 manifestó oponerse a las pretensiones de la demanda argumentando que los docentes se encuentran amparados por un régimen especial de prestaciones sociales previsto en la Ley 91 de 1989 y propuso como excepciones de fondo: i. Falta de legitimación en la causa por pasiva, ii. Imposibilidad fáctica de configurarse la consignación extemporánea de las Cesantías e intereses a las cesantías y iii. No condena en costas.

Por su parte, el MUNICIPIO DE ARMENIA 3 allegó escrito de contestación y propuso como excepciones de fondo “falta de legitimación en la causa por pasiva” , “inexistencia de la obligación” y “prescripción”.

3. La sentencia de primera instancia4: El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia en decisión del día 09 de junio de 2023, resolvió denegar las pretensiones de la demanda, sin condena en costas, con fundamento en que : “Como colofón de lo expuesto, cómo se ha establecido que el régimen de las cesantías aplicable a la parte demandante es el anualizado en aplicación de la Ley 91 de 1989, resultando incompatible aplicar las normas de la Ley 50 de 1990 y Ley 52 de 1975, se negarán las pretensiones de la demanda.”

4. El recurso de apelación5: La parte actora interpuso recurso de alzada solicitando que se revoque la decisión de primera instancia basado en que: (i) la tesis consistente en que

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2 SAMAI –Índice 00007Juzgado 3 SAMAI – Índice 00008Juzgado 4 SAMAI – Índice 00021Juzgado 5 SAMAI – Índice 00023JuzgadoPágina 3 de 8

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DEMANDANTE: BRILLIT MARCELA TORRES HERRERA.

DEMANDADO: FOMAG y OTRO.

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los docentes por ser trabajadores del régimen especial no son sujetos de la aplicación del art. 99 de la Ley 50 de 1990 fue revaluada por la sentencia de la Corte Constitucional SU-098 de 2018, posición que también ha asumido la Sección Segunda del Consejo de Estado, entre otras, en la sentencia del 20 de enero de 2022 (1001-2021); (ii) el régimen especial solamente aplica cuando mejora las condiciones del régimen general, como lo sostiene la jurisprudencia constitucional en las sentencias C -741 de 2012 y C -486 de 2016, en las que se ha dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos, y por esa razón, les es aplicable el régimen general en aquello que no se encuentre regulado en el régimen especial y, (iii) al existir un vacío normativo en la Ley 91 de 1989 deb e acudirse a la Ley 50 de 1990 como norma general que parametriza los términos de consignación de las cesantías, en aplicación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional vertida en la sentencia SU-098

como norma general que parametriza los términos de consignación de las cesantías, en aplicación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional vertida en la sentencia SU-098 de 2018 y, como a los docentes se les liquidan las cesantías de forma anualizada les asiste el derecho a que sean consignadas el 15 de febrero de cada año.

Por lo expresado, consideró que la sentencia apelada incurrió en los siguientes errores al sostener, que: a) en el régimen general no existe la obligación de consignar las cesantías por parte del ente territorial, ni del Ministerio de Educación antes del 15 de febrero de cada año, cuando lo cierto es que los docentes pertenecen a la categoría de empleados públicos, por lo cual no existe ninguna justificación para que no tengan derecho a la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías; b) exclusión expresa de la aplicación normativa de la Ley 344 de 1996 y por ende, de la Ley 50 de 1990 a los docentes regulados por la Ley 91 de 1989 , pues a juicio de la parte recurrente, la norma especial contiene un vacío al no disponer la sanción moratoria, por lo que prevalece la norma general , sin que se trate de normas excluyentes que exigen aplicar una u otra, sino de disposiciones complementarias , reiterando lo dispuesto en la SU 098 de 2018 ; c) carácter no vinculante de la sentencia SU -098 de 2018 e inexistencia de vulneración de los principios de igualdad y favorabilidad de los docentes, en razón a que la sentencia SU-573 de 2019 no introdujo un cambio de criterio por lo que continua vigente la SU-098 de 2018, enfatizando en que el art. 99 de la Ley 50

docentes, en razón a que la sentencia SU-573 de 2019 no introdujo un cambio de criterio por lo que continua vigente la SU-098 de 2018, enfatizando en que el art. 99 de la Ley 50 de 1990 no resulta incompatible con el régimen especial, por lo que no se pueden generar exclusiones frente a este grupo de empleados públicos que en general gozan de la aplicabilidad de esta ley , por lo que al pertenecer a esta categoría, debe prodigarse idéntico trato, pues de lo contrario se afecta el derecho a la igualdad; d) Inexistencia de identidad fáctica con la SU 098 de 2018 , explica que no exist e sanción por la no afiliación al Fondo, lo cual trae como consecuencia lógic a, que no va a existir una consignación y lo que se puede sancionar a favor del trabajador es la falta de consignación de las cesantías en un tiempo determinado y este es el término contenido en la Ley 50 de 1990; e) falta de criterio unificado del Consejo de Estado, atendiendo a que sí existe decisión de unificación de la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018 y posición uniforme de la Sección Segunda del Consejo; f) la manera de calcular el límite final de la sanción por mora se presenta con la constancia de consignación de las cesantías al FOMAG, subrayando para quien sustenta la alzada, la importancia en el decreto de la prueba para verificar esa circunstancia que se pidió pero fue negada y, g) el contenido normativo del art. 1º de la Ley 52 de 1975 sí resulta aplicable a los docentes, el cual complementa la prestación regulada en la Ley 50 de 1990 que igualmente guía el asunto.

pero fue negada y, g) el contenido normativo del art. 1º de la Ley 52 de 1975 sí resulta aplicable a los docentes, el cual complementa la prestación regulada en la Ley 50 de 1990 que igualmente guía el asunto.

5. Trámite del recurso de apelación.

Una vez proferida la sentencia de primera instancia, la parte demandante apeló la decisión dentro del término oportuno, por lo que se concedió el recurso el 04 de agostoPágina 4 de 8

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INSTANCIA: SEGUNDA INSTANCIA

de 2023 6. Una vez sometido a reparto el proceso correspondió a este Despacho y mediante auto del día 09 de octubre de 20237 se admitió el recurso de apelación y se negó la solicitud probatoria contenida en el recurso de alzada. Posteriormente, se allegó pronunciamiento de la parte demandante, sin embargo, la parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

3.1. La competencia.

Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 –competencia de los Tribunales en Segunda Instancia -, 243 –la sentencia es susceptible del recurso de alzada -, y 247trámite de la apelacióndel CPACA.

3.2. Oportunidad del medio del control y legitimación en la causa.

Segunda Instancia -, 243 –la sentencia es susceptible del recurso de alzada -, y 247trámite de la apelacióndel CPACA.

3.2. Oportunidad del medio del control y legitimación en la causa.

La Sala evidencia que en el caso examinado no operó el fenómeno jurídico de la caducidad, al encontrar que el acto administrativo demandado, es un acto ficto, los que al tenor del literal d) del numeral 1 del artículo 164 del CPACA, pueden ser demandados en cualquier tiempo.

Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se circunscribe a los derechos laborales de la señora BRILLIT MARCELA TORRES HERRERA, quien otorgó poder a una profesional del derecho para actuar en su nombre y representación.

Respecto de la legitimación en la causa por pasiva , la demanda fue dirigida contra el Ministerio de Educación Nacional -FOMAG y el Municipio de Armenia , por cuanto se encuentra afiliada a la primera de las entidades mencionadas y respecto al ente territorial corresponde a este liquidar las cesantías anualizadas y sobre la cual se afirma no se hizo la consignación a tiempo.

3.3. Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo.

Atendiendo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante a la Sala le corresponde establecer si debe revocar la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia el día 09 de junio de 2023, para lo cual se deberá determinar si la parte actora tiene o no derecho a que se le reconozca y pague la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, un día de salario

determinar si la parte actora tiene o no derecho a que se le reconozca y pague la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, un día de salario básico por cada día de retardo por la no consignación oportuna de las cesantías, además del pago de la indemnización prevista en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías, por parte de la Nación -Ministerio de Educaci ón – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG y del Municipio de Armenia – Secretaría de Educación.

Para resolver el problema jurídico planteado se dará aplicación a la normatividad constitucional y legal pertinente, a partir de la interpretación efectuada sobre la misma, tanto por la Corte Constitucional, como por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

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RADICACIÓN: 63001-33-33-005-2022-00493-01.

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4. La Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío confirmará la decisión recurrida por encontrarla ajustada a derecho.

En efecto, como se expuso en el apartado de antecedentes, el día 06 de septiembre de 2021 la señora BRILLIT MARCELA TORRES HERRERA , solicitó ante las entidades

decisión recurrida por encontrarla ajustada a derecho.

En efecto, como se expuso en el apartado de antecedentes, el día 06 de septiembre de 2021 la señora BRILLIT MARCELA TORRES HERRERA , solicitó ante las entidades demandadas el pago de la sanción por mora contenida en la Ley 50 de 1990, con ocasión de la consignación extemporánea de sus cesantías en el Fondo de Prestaciones Sociales, así como el pago de la indemnización de que trata la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías, petición que fue remitida por competencia a la Fiduciaria La Previsora SA, sin que ésta hubiese dado respuesta, tal y como se indicó en la demanda, motivo por el cual pidió la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto mediante el cual la entidad demandada -FOMAGnegó lo pedido.

Negadas las pretensiones de la demanda en primera instancia por los motivos expuestos en el apartado en el que se consignaron los antecedentes, oportunamente la parte demandante por intermedio de apoderado judicial acudió en apelación, cuyos argumentos se definirán a continuación siguiendo la línea jurisprudencial contenida en las sentencias de unificación jurisprudencial SU -098 de 2018 de la Corte Constitucional y, la SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023 emitida sobre la materia por la Sección Segunda del Consejo de Estado 8, que advierten la inexistencia de error en la decisión recurrida.

Ciertamente, en estricto sentido la decisión de primera instancia no desconoció la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, en razón a que para el momento de resolver el

decisión recurrida.

Ciertamente, en estricto sentido la decisión de primera instancia no desconoció la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, en razón a que para el momento de resolver el asunto, no existía una tesis uniforme sostenida por la Sala Plena de esa Corporaci ón Judicial sobre la aplicación de las Leyes 50 de 1990 y 52 de 1975, referidas respectivamente, a la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías al sector docente oficial y, a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, pues la posición consolidada al respecto, solamente se expuso en la citada decisión unificadora del Máximo Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la que enfáticamente señaló que “las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. (…) Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afilia rlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador”.

medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador”.

Por lo expuesto, unificó la regla jurisprudencial de la siguiente forma: “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal”.

8 Radicación: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746 -2022). Demandante: Julián David Quintero Agudelo Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y municipio de Dosquebradas (Risaralda).Página 6 de 8

RADICACIÓN: 63001-33-33-005-2022-00493-01.

DEMANDANTE: BRILLIT MARCELA TORRES HERRERA.

DEMANDADO: FOMAG y OTRO.

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INSTANCIA: SEGUNDA INSTANCIA

En ese orden de ideas, pierde sentido lo sostenido por la parte recurrente al afirmar que se dejó de aplicar la sentencia de la Corte Constitucional SU-098 de 2018, atendiendo a

INSTANCIA: SEGUNDA INSTANCIA

En ese orden de ideas, pierde sentido lo sostenido por la parte recurrente al afirmar que se dejó de aplicar la sentencia de la Corte Constitucional SU-098 de 2018, atendiendo a que en el citado fallo de tutela se definió una situación diametralmente disti nta a la que ocupa la atención de esta Sala de Decisión, posición que por demás, comparte la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la citada providencia de unificación, al enfatizar en que el propio Órgano Límite de la Jurisdicción Cons titucional en la sentencia SU-573 de 2019 al declarar improcedentes acciones de tutela incoadas contra algunas de sus sentencias sobre ese mismo asunto, señaló que la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena en esa oportunidad (2018), únicamente constituía precedente cuando se omita la afiliación del docente al FOMAG9 y, es claro que en este caso, la demandante se encuentra afiliada a dicho Fondo en virtud de su vinculación como docente desde el año 201710.

Del mismo modo, en el caso examinado no resulta atinado afirmar la aplicación estricta del régimen general dispuesto en la Ley 50 de 1990 sobre el especial contenido en la Ley 91 de 1989, bajo el argumento consistente en que éste último es menos beneficioso que el primero al no disponer la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías y por ello la existencia de un vacío normativo que debe llenarse con el régimen general, en razón a que la última normativa regula otro tipo de beneficios, así como se trata de regímenes distintos como lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C -928 de

y por ello la existencia de un vacío normativo que debe llenarse con el régimen general, en razón a que la última normativa regula otro tipo de beneficios, así como se trata de regímenes distintos como lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C -928 de 2006, “uno general y otro especial” con tratamientos diferenciados en cuanto a la forma de realizar el cálculo y pago de esa prestación, sin que por ello se “configure discriminación alguna”, tesis reafirmada por el Consejo de Estado en la pluricitada sentencia de unificación jurisprudencial, al recordar que con esa decisión la Corte “estudió la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989” y, “en el caso específico de los docentes oficiales, la Corte Constitucional (…) determinó que la divergencia en cuanto al manejo de los intereses a las cesantías y específicamente, el que no se haya señalado esa consecuencia pecuniaria, se ajusta a la Consti tución Política, en atención a que el sistema de cesantías del sector privado es diferente del de los educadores estatales regulado por la Ley 91 de 1989”11.

De esa forma, no se vulnera el derecho a la igualdad al disponerse la sanción moratoria regulada en el Ley 50 de 1990 para los demás servidores públicos, pero no para los docentes oficiales como lo afirma la parte actora, a quienes, además, cobija la sanci ón moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 como lo han sostenido los Órganos Límites de las Jurisdicciones Constitucional -SU-336 de 2017 12y de lo Contencioso Administrativo -SUJ-012-S2 de

1071 de 2006 como lo han sostenido los Órganos Límites de las Jurisdicciones Constitucional -SU-336 de 2017 12y de lo Contencioso Administrativo -SUJ-012-S2 de

9 Ibidem, párrafo 146 de la sentencia de unificación del Consejo de Estado. 10 SAMAIArchivo 004Anexos(.pdf) NroActua 2 Fl.20 11 Párrafo 184. 12 “ 9.2. La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la L ey 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular. Lo anterior, por cuanto: (i) Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías -, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la se guridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido. (ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funcione s se

cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido. (ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funcione s se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 1989[71]. (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial. (iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condicione s de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales. (v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.Página 7 de 8

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DEMANDANTE: BRILLIT MARCELA TORRES HERRERA.

DEMANDADO: FOMAG y OTRO.

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INSTANCIA: SEGUNDA INSTANCIA

201813-, sin que por ello se advierta un trato desigual injustificado, máxime cuando, no

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

INSTANCIA: SEGUNDA INSTANCIA

201813-, sin que por ello se advierta un trato desigual injustificado, máxime cuando, no resulta indudable la inferioridad del régimen especial, ni tampoco, se erige evidente la carencia de compensación, como lo recordó la primera Entidad Judicial en la sentencia C-928 de 2006, siguiendo su jurisprudencia contenida entre otras, en las sentencias C080 de 1999, C-890 de 1999, C-956 de 2001, C-835 de 2002, C-1032 de 2002 y C -941 de 2003.

Como los demás argumentos del recurso de apelación se apoyan en lo sostenido por la Corte Constitucional en la sentencia SU -098 de 2018, no se atienden favorablemente porque esa línea jurisprudencial, como se expuso, tanto por la Corte Constitucional, como por la Sección Segunda del Consejo de Estado sólo aplica a situaciones en las cuales se advierta omisión en afiliación del docente oficial al FOMAG, circunstancia que no se presenta en este caso.

En conclusión, no resulta plausible aplicar la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en favor de la parte actora, quien ha ocupado el cargo de docente desde el año 2017 y quien se encuentra cubierta por el sistema anualizado de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989, conforme al precedente vertical 14 seguido por este Tribunal.

Por lo anteriormente expuesto se confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda.

5. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA.

Tribunal.

Por lo anteriormente expuesto se confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda.

5. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA.

Por su parte, y sobre lo discutido en la actuación frente a la imposición de condena en costas, se tiene que, de conformidad con el artículo 188 del CPACA, 365 y 366.8 del CGP y tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 01 de noviembre de 201815, en el presente asunto se constata que no existe prueba de su causación, razón por la cual no habrá condena en esta instancia.

6. DECISIÓN.

(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta s er la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Consti