TA QUI - 63001-3333-005-2022-00518-01-(11-07-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO

SALA QUINTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA

Referencia : Sentencia segunda instancia Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : ANGELA NAYIBE ARIAS AGUILAR Demandado : NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG y otro Radicado : 63001-3333-005-2022-00518-01

Tema: Sanción moratoria, Ley 50 de 1990

Armenia, once (11) de julio de dos mil veinticuatro (2024)

Sentencia 138 - 2024

Corresponde a esta Corporación resolver, en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante 1, en contra de la Sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, el 2 de junio de 2023, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda2.

1https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=6300133330 05202200518016300123 /indice.14/018SentenciaPrimeraInstancia(.pdf) NroActua 14

2https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=6300133330052 02200518016300123 /índice.2 /003Demanda(.pdf)NroActua 2.Página 2 de 18 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2022-00518-01

02200518016300123 /índice.2 /003Demanda(.pdf)NroActua 2.Página 2 de 18 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2022-00518-01 ANGELA NAYIBE ARIAS AGUILAR Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y Departamento del Quindío

1. ANTECEDENTES

ANGELA NAYIBE ARIAS AGUILAR, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por intermedio de apoderada judicial, presentó demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), a efectos de que se resuelvan las siguientes pretensiones:

1. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 19 de octubre de 2021 del 2021, respecto de la petición presentada el 19 de julio de 2021 ante el Departamento del Quindío(Secretaría de Educación Departamental), mediante el cual le fue negado el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías, conforme al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los int ereses a las cesantías, conforme lo establecido en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991;

1. Condenar a las entidades, a reconocer y pagar la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1 990, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de

de 1991;

1. Condenar a las entidades, a reconocer y pagar la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1 990, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021 y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación;

1. Condenar a las accionadas a que se le reconozca y pague la indemnización por el p ago tardío de los intereses a las cesantías, regulada en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, en la Ley 50 de 1990 y en el Decreto Nacional 1176 de 1991, la cual es equivalente al valor cancelado de los interesesPágina 3 de 18

Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2022-00518-01 ANGELA NAYIBE ARIAS AGUILAR Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y Departamento del Quindío

causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superando el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021;

1. Condenar a las demandas al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar, con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria e indemnización por pago extemporáneo de los intereses, tomando como base la variación del IPC, desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente, conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad

que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente, conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del CPACA;

1. Condenar a las demandadas al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las sanciones moratorias reconocidas en esta sentencia, conforme al artículo 192 ibidem;

1. Las demandadas den cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA y,

1. Se condene en costas.

Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento profirió la sentencia referenciada, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.Página 4 de 18 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2022-00518-01 ANGELA NAYIBE ARIAS AGUILAR Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y Departamento del Quindío

La parte demandante, inconforme con dicha decisión, interpuso el recurso de apelación que es materia de estudio por parte de la Sala.

2. LA PROVIDENCIA APELADA

El Juzgado de instancia, para negar las pretensiones de la demanda, analizó temas como: i) Las cesantías y sus intereses en el régimen docente; ii) La sentencia SU098 de 2018 de la Corte Constitucional y las razones para aplicar la sanción por mora

demanda, analizó temas como: i) Las cesantías y sus intereses en el régimen docente; ii) La sentencia SU098 de 2018 de la Corte Constitucional y las razones para aplicar la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la ley 50 de 1990 al personal docente y iii) De la obligatorieda d del precedente en sede de constitucionalidad.

Con fundamento en ello, sostuvo la tesis según la cual la sanción por mora es una penalidad que debe cancelar el empleador a sus trabajadores por la consignación tardía de las cesantías e intereses que ellas causen, esto es, posterior al 15 de febrero y 31 de enero de la vigencia siguiente, tal como lo establec e la ley 50 de 1990 y 52 de 1975. Con todo, los docentes pertenecen a un régimen prestacional diferente al de los demás empleados públicos, regulado por la ley 91 de 1989, en donde el pagador y la forma de efectuar el pago de las Cesantías difiere al régim en general, pues ni siquiera tienen la facultad de elegir el fondo de su preferencia, por el contrario, de manera automática son afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio; es por ello que los docentes no tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora derivada de la consignación extemporánea de las cesantías y sus intereses, tal como lo consagra el artículo 99 en la ley 50 de 1990 y el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, ni siquiera en aplicación del principio de favorabilidad, pues el surgePágina 5 de 18 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2022-00518-01

siquiera en aplicación del principio de favorabilidad, pues el surgePágina 5 de 18 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2022-00518-01 ANGELA NAYIBE ARIAS AGUILAR Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y Departamento del Quindío

de la obligación de optar por la situación más favorable al empleado, en caso de duda en la aplicación e interpretación jurídica, inexistiendo para el despacho tal duda. En consecuencia, se negaron las pretensiones de la demanda.

3. LA APELACIÓN

La parte ac cionante, i nconforme con la decisión de primera instancia, apeló la sentencia3 y, como fundamentos de reproche, expuso los siguientes:

a) Régimen especial de las cesantías docentes. Pese a que el Juzgado de instancia considera que al ser los docentes trabajadores de régimen especial, no son sujetos de aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, dicha situación ya ha sido revaluada por la Corte Constitucional – Sentencia SU-098 de 2018 – y por el Consejo de Estado en sentencias de unificación, lo cual permite afirmar que la postura jurisprudencial vigente en los órganos de cierre están direccionados a la protección de los derechos prestacionales que durante mucho tiempo han sido vulnerados por parte de las entidades públicas a los que se encuentran adscritos; así mismo, considera que su condición de servidores públicos de la Rama Ejecutiva, conlleva que sea viable el reconocimiento de las pretensiones de la demanda (Cita Sentencia del 20 de enero de 2022 proferida por el Consejo de Estado).

la Rama Ejecutiva, conlleva que sea viable el reconocimiento de las pretensiones de la demanda (Cita Sentencia del 20 de enero de 2022 proferida por el Consejo de Estado).

El régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general. La finalidad de un régimen exceptuado

3 Archivo SAMAI: 22_MemorialWeb_RECURSODEAPELACIONPágina 6 de 18 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2022-00518-01 ANGELA NAYIBE ARIAS AGUILAR Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y Departamento del Quindío

es mejorar y dar un status, un plus de condiciones y , en caso de que su contenido no regule una situación específica, es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo. Dicha interpretación ha sido avalada por las Sentencias C-741 de 20121 y C-486 de 20162 de la Corte Constitucional, en las que se ha dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos. Por esa razón, les es aplicable el régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial.

La finalidad del literal b) del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es procurar que los docentes mantengan inamovibles los recursos de las cesantías, puesto que, a mayor acumulado, más alta va a ser la liquidación de sus intereses anuales, pero la realidad práctica es que el docente retira sus cesantías con cierta periodicidad para cubrir sus necesidades, como el resto de empleados públicos y privados.

más alta va a ser la liquidación de sus intereses anuales, pero la realidad práctica es que el docente retira sus cesantías con cierta periodicidad para cubrir sus necesidades, como el resto de empleados públicos y privados.

El hecho de que los docentes pertenezcan a un régimen especial, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit y que para sortear su insolvencia acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías, en contravía del orden constitucional.

b) La competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes. La Nación – Ministerio de Educación, es responsable del reconocimiento de las cesantías en favor de los docentes afiliados al FOMAG, pues es quien tiene la competencia legal para girar los recursos al fondo y es el patrono garante de los docentes dePágina 7 de 18 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2022-00518-01 ANGELA NAYIBE ARIAS AGUILAR Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y Departamento del Quindío

la educación pública para el pago de sus prestaciones; de hecho, no permite que los recursos destinados a prestaciones sociales lleguen a las entidades territoriales, como quedó reglado desde la expedición de la Ley 715 de 2001.

Habiendo retenido estos recursos desde hace 30 años, sin que los hubiese consignado al FOMAG, que es el fondo al que está

lleguen a las entidades territoriales, como quedó reglado desde la expedición de la Ley 715 de 2001.

Habiendo retenido estos recursos desde hace 30 años, sin que los hubiese consignado al FOMAG, que es el fondo al que está afiliada, queriendo significar que esta insana costumbre , desde la expedición de la Ley 91 de 1989, viene haciendo eco en las diferentes situaciones que se han presentado durante más de 32 años en el FOMAG, pero se abstiene de dar cumplimiento a la Ley, pues dicha entidad – Nación, Ministerio de Educación y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público – manipula a su conveniencia las actuaciones de financiamiento a beneficio de su economía, sin importar que estas acciones perjudiquen a los trabajadores de la educación

No se puede confundir la situación jurídica de reconocer y consignar, que vulneran los derechos de los trabajadores del sector de la educación, pues una es la que a solicitud del trabajador las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley 1071 de 2006), pero el cual no se adecúa al asunto al caso concreto, puesto que la indemnización moratoria que se solicita, es aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero la Nación debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) y es precisamente ahí donde el FOMAG se retrasa en el pago de las cesantías solicitadas, pues al no recibir por parte del Ministerio de Educación los respectivos dineros, pues no cuenta con los recursos suficientes para su

FOMAG se retrasa en el pago de las cesantías solicitadas, pues al no recibir por parte del Ministerio de Educación los respectivos dineros, pues no cuenta con los recursos suficientes para su cubrimiento, lo cual se debe a la omisión de la Nación de cumplir con la Ley, año a año, respecto de la consignación al FOMAGPágina 8 de 18 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2022-00518-01 ANGELA NAYIBE ARIAS AGUILAR Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y Departamento del Quindío

al 15 de febrero de cada anualidad de sus cesantías para tener disponible el recurso para su pago, lo que desencadena que hayan dos sanciones moratorias diferentes, las cuales tienen su génesis en esta negligencia.

Entonces, la competencia de girar los recursos al Fondo es de la Nación y su actuar desencadena unas situaciones lamentables convertidas en vulneración de derechos prestacionales, los cuales han sido protegidos por las altas Cortes y que el gobierno debe corregir, para evitar detrimento del erario.

4. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Este Tribunal, mediante decisión del 4 de agosto de 20234, resolvió, entre otros aspectos, conceder a la parte demandada la posibilidad de pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto, hasta antes de la ejecutoria de esta decisión ; así mismo, se concedió al Ministerio Público la posibilidad de emitir concepto.

El expediente digital y la constancia secretarial se evidencia que la parte demandante, presentó: “alegatos de conclusión”5.

mismo, se concedió al Ministerio Público la posibilidad de emitir concepto.

El expediente digital y la constancia secretarial se evidencia que la parte demandante, presentó: “alegatos de conclusión”5.

Al respecto, el análisis y la manifestación se hará, pues, en primer lugar, la providencia a la que alude la parte accionante para presentar sus argumentos, expresamente señaló “ No habrá traslado

4https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=630013333005202200 518016300123 / índice 18. /024 AutoConcedeApelacion(.pdf)NroActua 18

5 Archivo SAMAI: 12_630013333005202200518011ALDESPACHOPágina 9 de 18 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2022-00518-01 ANGELA NAYIBE ARIAS AGUILAR Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y Departamento del Quindío

para alegar, por no decretarse pruebas ” y, en segundo lugar, precisamente porque la modificación procesal que trajo consigo la Ley 2080 de 2021, en cuanto al trámite en segunda instancia, sobre dicha etapa – la de alegatos de conclusión – la condicionó, únicamente, al evento de no decretarse pruebas durante dicho trámite. Circunstancia que no se estructuró en el presente asunto.

5. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

5.1. Competencia

Al tenor del Art. 153 del CPAC A6 es el Tribunal el competente para resolver el recurso de alzada propuesto.

5. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

5.1. Competencia

Al tenor del Art. 153 del CPAC A6 es el Tribunal el competente para resolver el recurso de alzada propuesto.

Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia, exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el art. 328 del CGP7, aplicable por expresa remisión del art. 306 del CPACA.8 Es así como las razones aducidas por el recurrente en

6 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

7 Artículo 328. Competencia del superior . El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley . /Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. (…)

8 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.Página 10 de 18 Sentencia segunda instancia

Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.Página 10 de 18 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2022-00518-01 ANGELA NAYIBE ARIAS AGUILAR Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y Departamento del Quindío

la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia.

5.2. Problema jurídico

Conforme al recurso de apelación impetrado por la parte demandante, corresponde al Tribunal determinar: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primer grado que negó a la parte accionante, en su calidad de docente, el reconocimiento de la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por el pago tardío de las cesantías?

La tesis que sostendrá el Tribunal es que la sentencia de primera instancia se ajustó a derecho y, por ende, debe ser confirmada.

Para dar respuesta a los anteriores interrogantes, la Sala abordará los siguientes temas: i) Sentencia de unificación del Consejo de Estado y ii) El caso concreto.

5.3. La Sentencia de Unificación del Consejo de Estado

El órgano de cierre de esta jurisdicción se ha pronunciado en sentencia de unificación sobre el tema aquí analizado, señalando de manera categórica lo siguiente:

Primero. – Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente:Página 11 de 18 Sentencia segunda instancia

sentencia de unificación sobre el tema aquí analizado, señalando de manera categórica lo siguiente:

Primero. – Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente:Página 11 de 18 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2022-00518-01 ANGELA NAYIBE ARIAS AGUILAR Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y Departamento del Quindío

Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, p or ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.

(…)

Cuarto. – Advertir a la comunidad en general que la presente decisión es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial.9

5.4. El caso concreto

Siguiendo los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos, el

Tribunal encuentra:

todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial.9

5.4. El caso concreto

Siguiendo los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos, el

Tribunal encuentra:

9 CE, SECCIÓN SEGUNDA Bogotá, D. C., 11 de octubre de 2023. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 66001 -33-33-001-2022-00016-01 (57462022). Demandante: Julián David Quintero Agudelo Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacio nal de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y municipio de Dosquebradas (Risaralda) Temas: Sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Indemnización de la Ley 52 de 1975. Régimen de cesantías docentes oficiales Ley 91 de 1989. SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SUJ-032-CE-S2-2023.Página 12 de 18 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2022-00518-01 ANGELA NAYIBE ARIAS AGUILAR Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y Departamento del Quindío

1. La parte demandante, junto con su escrito de demanda, allegó

los siguientes documentos10:

1.1. Derecho de petición radicado ante la Secretaría de Educación Departamental de Armenia el 19 de julio de 2021, a través del cual se solicitó:

1.2. Copia del oficio SED.SAF.121.212.0779 del 28 julio de 2021, expedido por la Secretaría de Educación

2021, a través del cual se solicitó:

1.2. Copia del oficio SED.SAF.121.212.0779 del 28 julio de 2021, expedido por la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, que tiene como referencia “Respuesta Radicado SAC N° 5289 de julio 19 de 2021”, en

10https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=6300133330052 02200518016300123 / índice 2./ 004Anexos(.pdf) NroActua 2Página 13 de 18 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2022-00518-01 ANGELA NAYIBE ARIAS AGUILAR Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y Departamento del Quindío

el que se alude a la responsabilidad de La Fiduciaria en el reconocimiento y pago de cesantías al sector docente.

1.3. Listado de docentes activos proceso de pago de intereses a las cesantías del año 2021, en el cual, en el renglón 1773, figura el nombre del demandante. De dicho documento, se puede establecer que la docente fue vinculada mediante el acto administrativo del 12 de julio de 2005 y posesionada el mismo día.

1.4. Derecho de petición radicado ante la Secretaría de Educación Municipal de Armenia 19 de julio de 2021, a través del cual se solicitó indicar la fecha exacta de pago de las cesantías a los docentes.

1.5. Copia del Oficio SED.SAF.121.212.0781 del 28 de julio

través del cual se solicitó indicar la fecha exacta de pago de las cesantías a los docentes.

1.5. Copia del Oficio SED.SAF.121.212.0781 del 28 de julio de 2021, expedido por la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, que tiene como referencia “Respuesta Radicado SAC N° 5287 de julio 19 de 2021”, en el que se insiste en la responsabilidad de La Fiduciaria sobre el tema.

1.6. Certificado de extracto de intereses a las cesantías, expedido por el FOMAG, en el cual se hizo constar:Página 14 de 18 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2022-00518-01 ANGELA NAYIBE ARIAS AGUILAR Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y Departamento del QuindíoPágina 15 de 18 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2022-00518-01 ANGELA NAYIBE ARIAS AGUILAR Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y Departamento del Quindío

2. Si bien en el expediente no obra el acto administrativo de nombramiento y acta de posesión del demandante, ni tampoco fue allegado certificado alguno en relación a ello, pero sí se cuenta con el listado de docentes activos, a partir del cual se puede establecer que la fecha de vinculación como docente, se cumplió el 12 de julio de 2005. Dicha fecha resulta relevante para el presente asunto, para determinar el régimen aplicable de cesantías, pues los vinculados antes del 1 de enero de

se cumplió el 12 de julio de 2005. Dicha fecha resulta relevante para el presente asunto, para determinar el régimen aplicable de cesantías, pues los vinculados antes del 1 de enero de 1990 poseen régimen retroactivo si son docentes nacionalizados y territoriales y, por ende, no les resulta aplicable la apropiación anual; los vinculados desde dicha fecha sí se rigen por la Ley 91 de 1989.

3. Sumado a ello, se tiene que el Consejo de Estado, mediante la sentencia de unificación ya relacionada, ha determinado que los docentes afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del art. 99 de la Ley 50 de 1990. Así, de conformidad con el certificado de extracto de intereses a las cesantías, expedido por el FOMAG, es posible establecer que la docente demandante está afiliada a dicho Fondo, luego no son procedentes sus pretensiones, lo que obliga a confirmar el fallo impugnado.

4. Respecto de la condena en costas es importante destacar:

4.1. El Consejo de Estado, en providencia del 18 de julio de 2018, sostuvo respecto de los elementos que permiten considerar que se causaron costas al interior de la actuación judicial, lo siguiente:

“(…) 3.7.2. Condena en costasPágina 16 de 18 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2022-00518-01 ANGELA NAYIBE ARIAS AGUILAR Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y Departamento del Quindío

Al respecto, la Sala de Sección indica que si bien no

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Al respecto, la Sala de Sección indica que si bien no existe criterio único que gobierne su condena, ha de señalarse que ambas subsecciones acuden al de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.

En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ningun a que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia. (…)”11

4.2. De conformidad con la jurisprudencia en cita y siguiendo la línea del Consejo de Estado, este Tribunal en Sala Plena del día 2 de noviembre de 201812, dispuso adoptar dicha postura, por lo que se confirmará la decisión de no condenar en costas tal como lo dispuso la primera instancia, por no estar probadas las mismas; tampoco habrá lugar a condenar

11 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica.

en costas tal como lo dispuso la primera instancia, por no estar probadas las mismas; tampoco habrá lugar a condenar

11 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE -SUJ-SII-012-2018. SUJ -012-S2. Bogotá D.C., 18 de julio de 2018.

Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961 -2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima.

12 TAQ, Sentencia de Sala Plena del 2 de noviembre de 2018, M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, Radicado 63001 -3340-005-2016-00066-010, con aclaración de voto Mg. LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA.Página 17 de 18 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2022-00518-01 ANGELA NAYIBE ARIAS AGUILAR Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y Departamento del Quindío

en costas en esta instancia, por la misma razón, es decir no haberse probado su causación.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida en primera instancia

administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, el 2 de junio de 2023, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto.

SEGUNDO: Sin lugar a condena en costas en esta instancia.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el programa informático

“SAMAI”.

Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en el Acta de Sala de Decisión Virtual 23 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA

Magistrado

LUIS CARLOS ALZATE RÍOS MagistradoPágina 18 de 18 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2022