TA QUI - 63001-3333-006-2016-000144-01 (2017-893)-(18-01-2018)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO

SALA QUINTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA

ASUNTO : Sentencia Segunda Instancia MEDIO DE CONTROL : Nulidad y Restablecimiento PROCESO : 63001-3333-006-2016-000144-01 (2017-893)

DEMANDANTE : JAIME BOTERO BOTERO DEMANDADO : NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN - FOMAG Tema: Reliquidación pensión docente con inclusión de prima de servicios.

Armenia, dieciocho (18) de enero de dos mil dieciocho (2018) Sentencia 03-2018 Se ocupa el Tribunal de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la Sentencia del 30 de junio de 2017, proferida dentro del medio de control de la referencia por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Armenia.

1. ANTECEDENTES JAIME BOTERO BOTERO, a través de apoderado judicial, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , con el objeto de que se calcule la mesa pensional incluyendo la prima de servicios.

El a quo profirió sentencia conclusiva de instancia en la cual accedió a las pretensiones de la parte accionante (Fols. 103 y s.s.).Página 2 de 15

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accedió a las pretensiones de la parte accionante (Fols. 103 y s.s.).Página 2 de 15

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NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 63001-3333-006-2016-00144-01 (17-893) JAIME BOTERO BOTERO Vs. NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN - FOMAG La sentencia fue impugnada por la parte demandada (Fols. 130 y ss), procediendo el a quo, a conceder el recurso de alzada en el efecto suspensivo y enviando por tanto la actuación a esta Corporación para lo de su competencia.

2. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado de primera instancia indicó que a la parte actora le son aplicables las normas de la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985, cuya liquidación debe incluir la totalidad de factores devengados en el último año de servicios, por ser enunciativos y no taxativos en dichas normas (Fol. 103).

Sostuvo que la posición anterior del juzgado era negar las pretensiones de la demanda en consideración a la providencia dictada por el Consejo de Estado del 14 de abril de 2016, en la que se dispuso que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no creó a favor de los docentes la prima de servicios. Sin embargo en aplicación al precedente del Tribunal Administrativo del Quindío, según el cual no se puede desconocer el reconocimiento y pago de la prima de servicios efectuado mediante sentencia judicial, debidamente

Administrativo del Quindío, según el cual no se puede desconocer el reconocimiento y pago de la prima de servicios efectuado mediante sentencia judicial, debidamente ejecutoriada, cambió su posición y ordenó que la prima de servicios reconocida a la parte actora sea tenida en cuenta como factor salarial para la reliquidación pensional.

3. LA IMPUGNACIÓN El FOMAG solicitó revocar la sentencia de primera instancia, pues el Consejo de Estado en sentencia de Unificación, estableció que la Ley 91 de 1989 no creó la prima de servicios a favor de los docentes.

Así mismo indica que el Decreto 3752 de 2003, en su artículo 3° establece que la base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, a cuyo pago se encuentre obligado el FOMAG, no podráPágina 3 de 15

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NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 63001-3333-006-2016-00144-01 (17-893) JAIME BOTERO BOTERO Vs. NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN - FOMAG ser diferente a la base de cotización sobre la cual el docente realiza los aportes (Fol. 130). Sostiene que mientras no se causa la prestación, no se ha consolidado el derecho, y que en ese sentido solo hay una mera expectativa.

Afirma que todas las pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de del Decreto 3752 de 2003, se liquidan únicamente

consolidado el derecho, y que en ese sentido solo hay una mera expectativa.

Afirma que todas las pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de del Decreto 3752 de 2003, se liquidan únicamente con la asignación básica, y en caso de que el docente haya devengado sobresueldo y horas extras y certifique la realización de aportes por dicho concepto, también le serán incluidos como base de liquidación de su pensión. Aduce que el acto acusado no fue expedido por el FOMAG, si no por parte de la Secretaría de Educación, por lo que no contiene la manifestación de voluntad de la entidad.

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 4.1 Parte Demandante Después de hacer un recorrido sobre las normas que en su criterio rigen la pensión de jubilación y los factores que constituyen salario de los docentes, la parte demandante citó criterios jurisprudenciales en donde se constituye la prima de servicios como un factor salarial.

Así mismo la accionante indica que de acuerdo a lo pretendido, las constancias de salario y los fallos judiciales ejecutoriados en donde se reconoció la prima de servicios que reposan en el proceso, solicita que se atienda las suplicas de la demanda, incluyendo la totalidad de los factores salariales percibidos por el demandante y los que fueron reconocidos mediante sentencia judicial (Fol. 153-167). 4.2 Parte demandada – FOMAGPágina 4 de 15

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el demandante y los que fueron reconocidos mediante sentencia judicial (Fol. 153-167). 4.2 Parte demandada – FOMAGPágina 4 de 15

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NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 63001-3333-006-2016-00144-01 (17-893) JAIME BOTERO BOTERO Vs. NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN - FOMAG Reiteró lo dicho en el recurso de apelación interpuesto (Fol. 168174).

5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Guardó Silencio.

6. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 6.1 La competencia Al tenor del Art. 153 del CPACA 1 es el Tribunal el competente para resolver el recurso de alzada propuesto.

Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el Art. 328 del C.G.P.2, por remisión del Art. 306 del CPACA.3 Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia. 6.2 Problema Jurídico Planteado 1 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de

apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 2 Artículo 328. Competencia del superior . El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. (…) 3 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.Página 5 de 15

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NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 63001-3333-006-2016-00144-01 (17-893) JAIME BOTERO BOTERO Vs. NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN - FOMAG Corresponde a la Sala determinar: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primer grado que accedió a la reliquidación de la pensión de jubilación de la parte accionante, con la inclusión de la prima de servicios ordenada y reconocida mediante sentencia judicial de este Tribunal con anterioridad a la sentencia de unificación

jubilación de la parte accionante, con la inclusión de la prima de servicios ordenada y reconocida mediante sentencia judicial de este Tribunal con anterioridad a la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el día 14 de abril de 2016? La tesis que sostendrá el Tribunal es que la sentencia de primera instancia se ajustó a derecho y por tanto será confirmada. Los argumentos que permiten arribar a la anterior conclusión pueden abordarse bajo los siguientes temas: i) La sentencia de unificación del Consejo de Estado sobre el reconocimiento de la prima de servicios a los docentes; ii) La cosa juzgada; y iii) El caso concreto. 6.3 La sentencia de unificación del Consejo de Estado sobre el reconocimiento de la prima de servicios a los docentes. La Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante Sentencia de Unificación de 14 de abril de 2016 Exp. 2013-00134-01, dispuso que los docentes tienen derecho al pago de la prima de servicios siempre y cuando se hubiese reconocido por el ente territorial respectivo y de manera general para todos los docentes, por decreto nacional, sólo a partir del año 2014; como principales argumentos de su postura, dijo: “En armonía con las consideraciones expuestas, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado unifica su jurisprudencia en materia de reconocimiento de la prima de servicios a los docentes oficiales y fija las siguientes reglas

la Sección Segunda del Consejo de Estado unifica su jurisprudencia en materia de reconocimiento de la prima de servicios a los docentes oficiales y fija las siguientes reglas jurisprudenciales para decidir las controversias judiciales tramitadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, relacionadas con el referido asunto: 6.1. La Ley 91 de 1989, particularmente su artículo 15, parágrafo 2, no crea ni reconoce a favor de los docentes oficiales la prima de servicios, contemplada en el Decreto Ley 1042 de 1978 para los empleados públicos del orden nacional.Página 6 de 15

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NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 63001-3333-006-2016-00144-01 (17-893) JAIME BOTERO BOTERO Vs. NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN - FOMAG 6.2. En aplicación de la Ley 91 de 1989, artículo 15, los docentes oficiales nacionalizados, antes territoriales, que venían devengando la prima de servicios porque la entidad territorial a la cual estaban adscritos la creó, a través de una norma de carácter territorial vigente a la fecha de expedición de la citada ley, y en todo caso, expedida de acuerdo al respectivo marco de competencias constitucional y legal, la seguirán percibiendo, pues, como se expuso en precedencia, la voluntad del legislador, plasmada en dicha norma, consistió en respetar los derechos

competencias constitucional y legal, la seguirán percibiendo, pues, como se expuso en precedencia, la voluntad del legislador, plasmada en dicha norma, consistió en respetar los derechos adquiridos de los maestros públicos que estuvieran en la situación descrita. 6.3. De acuerdo con la Ley 91 de 1989, artículo 15, los docentes oficiales nacionalizados, antes territoriales, que no venían devengando la prima de servicios porque la respectiva entidad territorial a la cual estaban adscritos nunca la creó, mediante norma de carácter territorial, no tienen derecho al referido factor de salario. 6.4. Por disposición de la Ley 91 de 1989, artículo 15, a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, en materia salarial y prestacional, se les aplican las normas que rigen a los empleados públicos del orden nacional, excepto el Decreto Ley 1042 de 1978, cuyo artículo 104 excluye expresamente a los docentes oficiales de su radio de acción, y por ende a ellos nos les es aplicable el artículo 42 ibídem que contempla la prima de servicios. En tal virtud, los docentes oficiales nacionalizados, vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, no tienen derecho a la prima de servicios.

servicios. En tal virtud, los docentes oficiales nacionalizados, vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, no tienen derecho a la prima de servicios. 6.5. Por orden de la Ley 91 de 1989, artículo 15, a los docentes nacionales vinculados antes o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, en materia salarial y prestacional, se les aplican las normas que rigen a los empleados públicos del orden nacional, excepto el Decreto Ley 1042 de 1978, cuyo artículo 104 excluye expresamente a los docentes oficiales de su radio de acción, y por ende a ellos nos les es aplicable el artículo 42 ibídem que contempla la prima de servicios. En consecuencia, los docentes nacionales vinculados antes o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, no tienen derecho a la prima de servicios.Página 7 de 15

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NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 63001-3333-006-2016-00144-01 (17-893) JAIME BOTERO BOTERO Vs. NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN - FOMAG 6.6. De acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 1545 de 2013 4, los docentes oficiales, sin distingo alguno, tienen derecho a la prima de servicios a partir del año 2014 en cuantía equivalente a 7 días de la remuneración mensual, y del año 2015 en adelante, por valor de 15 días. Habiendo precisado, con el auxilio de los métodos de

prima de servicios a partir del año 2014 en cuantía equivalente a 7 días de la remuneración mensual, y del año 2015 en adelante, por valor de 15 días. Habiendo precisado, con el auxilio de los métodos de interpretación legal aplicados a la Ley 91 de 1989, las reglas jurisprudenciales que en lo sucesivo deberán tenerse en cuenta por esta jurisdicción al resolver controversias relacionadas con el reconocimiento de la prima de servicios a los docentes oficiales, procede la Sala a realizar el estudio del caso en concreto. (…) Ahora bien, en observancia de las reglas jurisprudenciales fijadas para resolver este tipo de controversias, obtenidas luego de aplicar los métodos de interpretación legal a la Ley 91 de 19895, la actora tendría derecho a la prima de servicios por el tiempo reclamado si lograse acreditar que el Departamento de Boyacá, a través de ordenanza vigente a la fecha de expedición de la Ley 91 de 1989, y en todo caso, expedida de acuerdo al respectivo marco de competencias constitucional y legal, hubiese creado dicho factor de salario en favor de su planta docente. Revisada en su integridad la prueba documental aportada por la demandante, no encuentra la Sala demostrado en el expediente que en el Departamento de Boyacá, antes de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, estuviera vigente norma territorial alguna que haya creado a favor de su planta docente

que en el Departamento de Boyacá, antes de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, estuviera vigente norma territorial alguna que haya creado a favor de su planta docente oficial la prima de servicios y, mucho menos, que la actora la haya devengado en algún momento, por lo que no tiene derecho a su reconocimiento por el tiempo reclamado. En ese orden de ideas, la actora solo tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de servicios, en los términos del Decreto 1545 de 2013,6 es decir, a partir del año 2014 en cuantía equivalente a 7 días de la remuneración mensual y, del año 2015 en adelante, por valor de 15 días. 4 Por el cual se establece la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media.5 ? Ib.6 ? Por el cual se establece la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media.Página 8 de 15

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NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 63001-3333-006-2016-00144-01 (17-893) JAIME BOTERO BOTERO Vs. NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN - FOMAG Como consecuencia de las anteriores consideraciones, se confirmará en todas sus partes la sentencia de primera instancia de 21 de febrero de 2014, proferida por el Juzgado 10

Como consecuencia de las anteriores consideraciones, se confirmará en todas sus partes la sentencia de primera instancia de 21 de febrero de 2014, proferida por el Juzgado 10 Administrativo Oral de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho presentada por la señora Nubia Yomar Plazas Gómez, orientada a obtener el reconocimiento y pago de la prima de servicios durante el tiempo que ha laborado como docente oficial, es decir, desde el 11 de agosto de 1983.” (Negrillas fuera del texto original) 6.4 La cosa juzgada La cosa juzgada es una institución procesal que busca consolidar la seguridad jurídica; su propósito es lograr la intangibilidad y la inimpugnabilidad de las decisiones de naturaleza judicial, como un mecanismo que brinda seguridad y credibilidad en las decisiones que se adoptan. Dicha figura se encuentra regulada por los artículos 189 7 de la Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” y 303 8 de la Ley 7 ? Artículo 189. Efectos de la sentencia. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga

relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen. Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente sus decretos reglamentarios. Las sentencias de nulidad sobre los actos proferidos en virtud del numeral 2 del artículo 237 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro y de cosa juzgada constitucional. Sin embargo, el juez podrá disponer unos efectos diferentes. La sentencia dictada en procesos relativos a contratos, reparación directa y cumplimiento, producirá efectos de cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos haya identidad jurídica de partes. La sentencia proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en ellos y obtenido esta declaración a su favor. Las sentencias ejecutoriadas serán obligatorias y quedan sometidas a la formalidad del registro de acuerdo con la ley. (...) 8 Artículo 303. Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.Página 9 de 15

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haya identidad jurídica de partes.Página 9 de 15

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NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 63001-3333-006-2016-00144-01 (17-893) JAIME BOTERO BOTERO Vs. NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN - FOMAG 1564 de 2012 “ Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”. La existencia del principio de cosa juzgada lo ha explicado el Consejo de Estado así: “legitima el ejercicio de la función jurisdiccional, pues, si ella no existiera, muy poco interés mostrarían los ciudadanos en acudir al juez a solucionar sus conflictos; en efecto si la decisión no vinculara y obligara a las partes, y al juez mismo, ningún conflicto quedaría realmente resuelto, ante la posibilidad material y/o jurídica de desatender la orden impartida por el juez, lo que provocaría la pérdida de confianza y credibilidad en la capacidad del Estado de adoptar decisiones obligatorias. La autoridad con que actúa el juez se halla también en la base de esta institución, porque su pronunciamiento no constituye una simple opinión o concepto, y por tanto no es un punto de derecho sujeto a disposición de la parte vencida en juicio; por el contrario, el poder ejercido por el juez, en nombre de la Constitución y de la Ley, es el que encarna el ejercicio de su autoridad jurisdiccional en nombre del Estado.”9

vencida en juicio; por el contrario, el poder ejercido por el juez, en nombre de la Constitución y de la Ley, es el que encarna el ejercicio de su autoridad jurisdiccional en nombre del Estado.”9 Respecto a la definición, consecuencias y requisitos para que se configure la cosa juzgada, el órgano de Cierre ha sostenido: “La cosa juzgada es una institución jurídico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas. Los citados efectos se conciben por disposición expresa del ordenamiento jurídico para lograr la terminación definitiva de controversias y alcanzar un estado de seguridad jurídica. De esta definición se derivan dos consecuencias importantes: Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos. En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento. La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión. 9 C.E. Sección Tercera. Sentencia de 26 de abril de 2006. Exp. 15306. C.P.

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ.Página 10 de 15

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9 C.E. Sección Tercera. Sentencia de 26 de abril de 2006. Exp. 15306. C.P.

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NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 63001-3333-006-2016-00144-01 (17-893) JAIME BOTERO BOTERO Vs. NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN - FOMAG i).- Los efectos de la cosa juzgada se imponen por mandato constitucional o legal derivado de la voluntad del Estado, impidiendo al juez su libre determinación, y ii).- El objeto de la cosa juzgada consiste en dotar de un valor definitivo e inmutable a las providencias que determine el ordenamiento jurídico. Es decir, se prohíbe a los funcionarios judiciales, a las partes y eventualmente a la comunidad, volver a entablar el mismo litigio. De esta manera se puede sostener que la cosa juzgada tiene como función negativa prohibir a los funcionarios judiciales conocer tramitar y fallar sobre lo resuelto, y como función positiva dotar de seguridad a las relaciones jurídicas y al ordenamiento jurídico. La jurisprudencia del Consejo de Estado 10 también ha diferenciado entre la cosa juzgada formal y la material; en relación con la primera argumenta que se refiere a que: “no es posible volver sobre una decisión adoptada en providencia que hubiere

diferenciado entre la cosa juzgada formal y la material; en relación con la primera argumenta que se refiere a que: “no es posible volver sobre una decisión adoptada en providencia que hubiere quedado ejecutoriada dentro del mismo proceso o en otro en el cual las mismas partes debatan la misma causa petendi y los mismos fundamentos jurídicos”; y frente a la segunda, es decir a la cosa juzgada material dice que: “hace alusión a la intangibilidad de la sentencia o su equivalente en firme, pues se tiene por cierto que la actividad jurisdiccional se ocupó plenamente de la relación, objeto y causa, debatida en la contienda y que ésta fue decidida con la plenitud de las formas propias del juicio” Por su parte el CPACA en su artículo 189 establece que: “La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen”, más adelante dispone que las “sentencias

omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen”, más adelante dispone que las “sentencias ejecutoriadas serán obligatorias y quedan sometidas a la formalidad del registro de acuerdo con la ley.” 10 ? C.E. Sección Segunda, Subsección A, C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. 1/12/16, RADICACIÓN 11001-03-25-000-2013-00406-00(0865-13)Página 11 de 15

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NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 63001-3333-006-2016-00144-01 (17-893) JAIME BOTERO BOTERO Vs. NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN - FOMAG 6.5 El caso concreto Siguiendo los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos, el Tribunal encuentra:  Según la Resolución 1861 del 10 de Diciembre de 2008 emanada del FOMAG, a través de la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia, el señor JAIME BOTERO BOTERO prestó sus servicios como docente desde el 21 de abril de 1976 hasta el 19 de agosto de 2008 (Fol. 29).  Mediante dicha resolución le fue reconocida la pensión de jubilación, efectiva a partir del 20 de agosto de 2008, por haber adquirido el status de pensionado un día antes ( 19 de agosto de 2008 ), con fundamento en la Ley 33 de 1985 y otras.

haber adquirido el status de pensionado un día antes ( 19 de agosto de 2008 ), con fundamento en la Ley 33 de 1985 y otras.  La Secretaría de Educación del Municipio de Armenia dentro de la Resolución 1411 del 7 de mayo de 2014, señaló que este Tribunal mediante sentencia de segunda instancia de fecha 31 de Octubre de 2013, ejecutoriada el 15 de Noviembre del mismo año, dentro de proceso de nulidad y restablecimiento condenó al demandado al reconocimiento y pago de la prima de servicios a favor de la hoy demandante a partir de 11 de marzo de 2006 (Fol. 37).  Mediante el acto administrativo indicado dio cumplimiento a la sentencia antes mencionada y ordenó el pago de la prima de servicios a favor de la parte accionante, liquidada a partir del 1 de julio de 2006 (Fols. 37-41).  La parte accionante mediante petición de 10 de abril de 2014 solicitó al demandado la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de la prima de servicios (Fols. 24-26). La entidad omitió dar respuesta a la petición configurando el acto administrativo ficto negativo que se demanda.  El Consejo de Estado mediante la sentencia de unificación que se mencionó líneas atrás, determinó que el reconocimiento y pago de la prima de servicios a favor de losPágina 12 de 15

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reconocimiento y pago de la prima de servicios a favor de losPágina 12 de 15

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NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 63001-3333-006-2016-00144-01 (17-893) JAIME BOTERO BOTERO Vs. NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN - FOMAG docentes, se efectuaría antes del año 2014 siempre y cuando hubiese sido reconocida por los entes territoriales mediante ordenanza y dentro del marco legal; y por decreto nacional, a partir del año 2014 para todos los docentes ; sin embargo dicha sentencia no tienen efectos retroactivos, es decir que con ésta no se puede desconocer el derecho que se reconoció a la parte accionante a través de una sentencia judicial que se encuentra en firme, ejecutoriada y que hizo tránsito a cosa juzgada, como se explicó anteriormente. Frente a lo anterior, este Tribunal se pronunció en sentencia de 9 de marzo de 2017 así: “Con base en el análisis realizado, para esta Corporación, el salario base de liquidación de la pensión debe incluir todos aquellos pagos que conforme a su naturaleza o norma especial son salario, posición esta uniforme, reiterada y pacífica a la fecha en nuestra jurisdicción; postura que además es reiterada por el máximo tribunal contencioso administrativo en providencia de reciente data11. Así las cosas, analizada la causa jurídica a la luz del concepto de la violación presentada, es claro que el acto

administrativo en providencia de reciente data11. Así las cosas, analizada la causa jurídica a la luz del concepto de la violación presentada, es claro que el acto demandado ha trasgredido las normas pretendidas por la accionante, dado que es necesario reliquidar su pensión de jubilación. Ello teniendo en cuenta que la prima de servicios que se pretende incluir en el IBL de su pensión de jubilación, fue reconocida mediante una sentencia judicial ejecutoriada, lo cual hace tránsito a cosa juzgada. Aunado a lo anterior, se reitera que de conformidad las Leyes 812 de 2003, 33 y 62 de 1985, se debe calcular el IBL de acuerdo con las preceptivas señaladas, esto es, el promedio de lo devengado en el último año anterior al retiro del servicio e incluyendo la totalidad de los factores salariales legales devengados en el mismo término. Significando que ha de incluirse la prima de servicios, atendiendo a los principios de favorabilidad y progresividad de los derechos laborales”. 12 11 C.E. Sección Segunda. Subsección A. C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. BOGOTÁ D. C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número:

11001-03-25-000-2013-01341-00(3413-13). Decisión en la cual resolvió extender los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010, y, como consecuencia de ello, ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación, teniendo como base