TA QUI - 63001-3333-006-2019-00456-01-(02-09-2021)

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DEMANDANTE: CARLOS JULIO CIRO ESPINOSA

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG

Jurisdicción Contencioso Administrativa

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Armenia, dos (2) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS

Sentencia N° 098

TEMAS: RÉGIMEN LEGAL DE LAS

CESANTÍAS DE LOS DOCENTES –

LA SANCIÓN MORATORIA DE

QUE TRATA LA LEY 1071 DE 2006 –

INSTANCIA: SEGUNDA

Decide la Sala el recurso de apelación p resentado por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2020 por el JUZG ADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, que negó las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de NULIDAD

Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, promueve CARLOS JULIO CIRO

ESPINOSA contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.

I. ANTECEDENTES

1.1. LO QUE SE DEMANDA1:

Pretende la parte demandante lo siguiente:

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.

I. ANTECEDENTES

1.1. LO QUE SE DEMANDA1:

Pretende la parte demandante lo siguiente:

1 Expediente digital, carpeta 1. EXPEDIENTE COMPLETO/ cuaderno principal.pdf. pág. 1-2.República de Colombia Página 2 de 20

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1.1.1. Se declare la nulidad del acto ficto configurado el día 0 4 de julio de 2019, frente a la petición presentada el día 04 de abril de 2019, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción por mora al demandante establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

1.1.2. Se declare que el demandante tiene derecho a que la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconozca y pague la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por

Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconozca y pague la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesent a y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SOLICITÓ:

1.1.3. Se condene a la Nación - Ministerio de Educación Na cional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a que se le reconozca y pague la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 al demandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados d esde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

1.1.4. Se ordene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el Artículo 192 y siguientes del

C.P.A.C.A.-

1.1.5. Se condene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del

1.1.5. Se condene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.República de Colombia Página 3 de 20

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1.1.6. Se condene la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en esta sentencia.

1.1.7. Se conde ne en costas a la Nación - Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el Artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el Artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.

1.2 HECHOS EN QUE SE FUNDA2:

El demandante, por laborar como docente en los servicios educativos estatales le solicitó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones So ciales del Magisterio, el día 14 de septiembre de 201 7, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

Por medio de la Resolución N° 2317 del 31 de octubre de 2017, le fue reconocida la cesantía solicitada.

Está cesantía fue cancelada el día 10 de enero de 2018, por intermedio de entidad bancaria.

El demandante solicitó la cesantía el día 14 de septiembre de 2017, siendo el plazo para cancelarlas el día 2 8 de diciembre de 2017, pero se realizó el día 10 de enero de 2018, por lo que trascurrieron 1 3 días de mora contados a partir de los 65 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

Con fecha 04 de abril de 2019, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de la cesant ía a la entidad convocada y esta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a solicitarle a la Procuraduría la fijación de audiencia de conciliación prejudicial con el objeto de llegar a acuerdos y

negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a solicitarle a la Procuraduría la fijación de audiencia de conciliación prejudicial con el objeto de llegar a acuerdos y

2 Ibidem, pág. 3-5.República de Colombia Página 4 de 20

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sobre las pretensiones de esta demanda, situación que no fue posi ble, y por ello se adelanta la presente Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3:

Como disposiciones legales violadas, invocó los Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; los Artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; los Artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, cuyo concepto de violación desarrolló, en síntesis, bajo el argumento que a través de las dos últimas Leyes citadas, se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

Sin embargo está circunstancia, y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido

solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

Sin embargo está circunstancia, y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa debe entenderse que el reconocimiento y pago, no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, el Fondo Prestacional del Magisterio cancela por fuera de los términos establecidos en la Ley está cesantía, lo que genera una sanción para la entidad equivalente a un (1) día de salario del docente, con posterioridad a los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, contado hasta cuando se efectué el pago de estas cesantías.

1.4 ACTUACIÓN PROCESAL:

Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas:

 Presentación de la demanda: 05 de noviembre de 2019 (Expediente digital, carpeta 1. EXPEDIENTE COMPLETO/cuaderno principal.pdf. pág. 15_Sello Oficina Judicial).  Admisión de la deman da: 20 de enero de 20 20 (Expediente digital, carpeta 1. EXPEDIENTE COMPLETO/cuaderno principal.pdf. pág. 35-37).  Notificación a las partes: 4 de febrero de 20 20 (Expediente digital, carpeta 1. EXPEDIENTE COMPLETO/cuaderno principal.pdf. pág. 44).  Contestación de la demanda: (Expediente digital, carpeta 1. EXPEDIENTE

COMPLETO/CD FOLIO 48/63001333300620190045600 CARLOS JULIO CIRO

ESPINOSA.pdf.).

 Contestación de la demanda: (Expediente digital, carpeta 1. EXPEDIENTE COMPLETO/CD FOLIO 48/63001333300620190045600 CARLOS JULIO CIRO ESPINOSA.pdf.).  Traslado excepciones: 30 de septiembre de 2020 (Expediente digital, carpeta 3.

CONSTANCIAS SECRETARIALES /A CONSTANCIA TRASLADO DE

3 Ibid., pág. 5-14.República de Colombia Página 5 de 20

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EXCEPCIONES SEP 30 2020.pdf.).  Contestación excepciones: 5 de octubre 2020 (Expediente digital, carpeta 2.MEMORIALES/20201005ContestacionExcepciones.pdf.).  Abstenerse de celebrar audiencias y corre traslado para alegatos: 23 de octu bre de 2020 (Expediente digital, 4. PROVIDENCIAS/NR201900456TrasladoAlegatos20201023.pdf).  Traslado documentos allegados por la Fiduprevisora S.A.: 4 de diciembre de 2020 (Expediente digital, carpeta 4. PROVIDENCIAS/NR12AutosCorreTrasladoDocumentosFOMAG20201204.pdf.).  Sentencia en primera instancia: 14 de diciembre de 2020 (Expediente digital, carpeta

4. PROVIDENCIAS/NR201900456Sentencia20201214.pdf).

 Sentencia en primera instancia: 14 de diciembre de 2020 (Expediente digital, carpeta

4. PROVIDENCIAS/NR201900456Sentencia20201214.pdf).  Notificación de la sentencia: 15 de diciembre de 2020 (Expediente digital, carpeta 4.

PROVIDENCIAS/20201214NotificacionSentencias151220.pdf).  Recurso de apelación de la demandante: 20 de enero de 2021 (Expediente digital, carpeta 2. MEMORIALES/20210120ApelaciónSentenciaParteDemandante.pdf.).  Concesión recurso de apelación: 12 de febrero de 2020 (Expediente digital, carpeta

4. PROVIDENCIAS/NR201900456ConcedeApelaciónSentencia20210212.pdf.)  Admite recurso de apelación y corre trasladado para alegar: 11 de marzo de 2021

(Expediente digital, archivo 012AutoAdmiteCorreAlegatos.pdf).  Alegatos de conclusión demandante 24 de marzo de 2021 (Expediente digital, archivo 016PasoDespacho2019456.pdf./carpeta015Alegatos/015.1Demandante/CARLOS

JULIO CIRO ESPINOSA).

1.5 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4:

La entidad demandada, en término oportuno, dio respuesta a la demanda.

Dicha entidad se opuso a todas y cada una de las declaraciones y condenas que solicita la parte actora.

En cuanto a los hechos indica que las cesantías solicitadas por el docente fueron puestas a disposición el día 23 de diciembre de 2017, no como erradamente lo indica la parte demandante el 10 de enero de 2018 , lo que lleva a concluir que no existe

En cuanto a los hechos indica que las cesantías solicitadas por el docente fueron puestas a disposición el día 23 de diciembre de 2017, no como erradamente lo indica la parte demandante el 10 de enero de 2018 , lo que lleva a concluir que no existe mora en el pago de las cesantías.

Sostiene que la unificación jurisprudencial por parte de la Corte Constitucional y

4Expediente digital, carpeta 1. EXPEDIENTE COMPLETO/CD FOLIO 48/63001333300620190045600 CARLOS JULIO CIRO ESPINOSA.pdf.República de Colombia Página 6 de 20

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del Consejo de Estado en el año 2017 y 2018, respectivamente, ha sido adversa a la posición inicialmente sostenida en los casos relacionados con la sanción por mora en el pago de las cesantías que se imponen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), pues sostiene que esta sí es aplicable al pago de cesantías del FOMAG, a pesar que no esté previsto en la Ley 91 de 1989 ni en la Ley 962 de 2005. No obstante, la presencia de problemas operativos en las entidades territoriales impide el cumplimiento de los térm inos para proyectar las respectivas Resoluciones que reconocen las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliados al Fomag.

entidades territoriales impide el cumplimiento de los térm inos para proyectar las respectivas Resoluciones que reconocen las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliados al Fomag.

Propuso como excepciones de fondo las que denomino: (i) Cobro de lo no debido : aduciendo que el pago de las cesantías se realizó de manera oportuna; (ii) Buena fe en la expedición del acto administrativo 2317 del 31 de octubre de 2017: en tanto reconoció las cesantías solicitadas y se emitió en tiempo; (iii) El pago de las respectivas cesantías está a cargo de la disponibilidad presupuestal de que tenga el Estado: manifestando que surgen problemas tanto jurídicos como operativos que generan la sanción por mora en el pago de las prestaciones sociales de los educadores nacionales, razón por la cual, debe analizarse el motivo que generó la mora en el caso que nos ocupa para determinar si corresponde a la Nación Ministerio de Educación Nacional el pago de la misma; (iv) Improcedencia de la indexación de la sanción moratoria : : aduciendo que por tratarse la sanción moratoria de una penalidad de carácter económico que no tiene la intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo y menos remunerado, es improcedente ordenar su reajuste al valor presente; (v) Improcedencia de la condena en costas: puesto que solo habrá lugar a condena en costas cuando en el expediente se pruebe de manera objetiva su causación, y teniendo en cuenta que los argumentos de defensa de la parte demandante fueron eminentemente jurídico, no procede en este caso; y (vi) Genérica: en caso de que se encontré probada cualquier excepción se reconozca oficiosamente.

cuenta que los argumentos de defensa de la parte demandante fueron eminentemente jurídico, no procede en este caso; y (vi) Genérica: en caso de que se encontré probada cualquier excepción se reconozca oficiosamente.

1.6 LA PROVIDENCIA IMPUGNADA5:

La Juez de instancia, dictó Sentencia en la cual negó las pretensiones de la demanda. Indicó que, la Ley 1071 de 2006 que contempla la sanción por mora equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago efectivo de las cesantías definitivas o parciales que se reconocen a favor de los servidores públicos incluidos los docente s, como emerge del artículo 2º al referir sin distinción alguna a los empleados públicos de los entes territoriales; y como igualmente lo han señalado la

5 Expediente digital, carpeta 4. PROVIDENCIAS/NR201900456Sentencia20201214.pdf.República de Colombia Página 7 de 20

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Corte Constitucional en sentencias C -486 de 2016, SU -336 de 2017 y SU -332 de 2019, y el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ_SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, sentencias de 1 de febrero de 2018, 17 de noviembre de 2016, 22 de enero de 2015 y 14 de diciembre de 2015.

del 18 de julio de 2018, sentencias de 1 de febrero de 2018, 17 de noviembre de 2016, 22 de enero de 2015 y 14 de diciembre de 2015.

Dijo que, de acuerdo con la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, no hay lugar a la indexación de la sanción moratoria porque “ésta penaliza la negligencia del empleador en la obligación de reconocer y pagar oportunamente las cesantías a sus empleados, que en términos monetarios constituyen sumas de dinero mayores a la actualización a valor presente”.

Sobre el caso en concreto, el despacho evidenció que se encuentra acreditado que el demandante elevó petición de reconocimiento y pago de las cesantías el 14 de septiembre de 2017, la cual fue resuelta mediante Resolución No. 0002317 del 31 de octubre de 2017; de acuerdo a la fecha de presentación de la petición, el término para obtener el pago efectivo de dichas cesantías feneció el 2 8 de diciembre del 2017 y, como quiera que, la entidad consignó las cesantías el 2 3 de diciembre de 2017, la parte demandante no tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006.

Por otro lado, precisó que mediante memorial allegado por el FOMAG FIDUPREVISORA el 23 de noviembre de 2020), en cumplimiento del requerimiento efectuado mediante auto admisorio de la demanda del 20 de enero de 2020 y auto que reiteró dicho requerimiento en providencia del23 de octubre de 2020, a efectos de corroborar si dicha entidad efectuó pago alguno con ocasión a la sanción moratoria generada , no se ha allegado al proceso prueba alguna de la

de 2020 y auto que reiteró dicho requerimiento en providencia del23 de octubre de 2020, a efectos de corroborar si dicha entidad efectuó pago alguno con ocasión a la sanción moratoria generada , no se ha allegado al proceso prueba alguna de la supuesta transacción, la cual conforme lo que se ha explicado sería ilegal, toda vez que no se generó sanción por mora en el presente caso, e incluso mediante memorial allegado por la parte demandante manifestó que no han celebrado contrato de transacción.

1.7 LA APELACIÓN6:

La parte demandante presentó recurso de apelación en contra del fallo proferido, argumentando que de conformidad con los parámetros constitucionales y en pro de la materialización del principio de favorabilidad, esencial al momento de tomar una decisión por parte de esta judicatura que involucra derechos laborales de trabajadores al servicio de la educ ación, insiste que la fecha que se debe tener en

6 Expediente digital, carpeta 2. MEMORIALES/20210120ApelaciónSentenciaParteDemandante.pdf.República de Colombia Página 8 de 20

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cuenta como pago es la del 1 0 de enero de 201 8, fecha en que se puso en conocimiento la consignación del dinero, toda vez que cuando la entidad demandada pone el pago a disposición, estos no se avisan de manera inmediata a

cuenta como pago es la del 1 0 de enero de 201 8, fecha en que se puso en conocimiento la consignación del dinero, toda vez que cuando la entidad demandada pone el pago a disposición, estos no se avisan de manera inmediata a los docentes, aunado a que no es posible que diariamente se esté averiguando por el pago.

1.8 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA.

1.8.1. La parte demandante en término oportuno hizo uso de su derecho a alegar de conclusión 7, reiterando los motivos de inconformidad respeto a la fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías y teniendo en cuenta la prueba del pago, por el periodo del 2 9/12/2017 al 10/01/2018 para un total de 13 días.

1.8.2. La parte demandada8 no presentó alegatos de conclusión9.

1.8.3. CONCEPTO DEL MINISTERIO DE PÚBLICO:

El Ministerio Público no emitió concepto en esta instancia10.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el Artículo 153 del C.P.A.C.A., en Segunda Instancia.

Sea lo primero advertir que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

En segundo lugar, se abordará el tema puesto a consideración de la Sala, teniendo en cuenta que la competencia del A-quem se encuentra determinada por los reparos

invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

En segundo lugar, se abordará el tema puesto a consideración de la Sala, teniendo en cuenta que la competencia del A-quem se encuentra determinada por los reparos vislumbrados por el apelante a la sentencia de primer grado, ya que el trámite de este recurso limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo

7 Expediente digital, /carpeta015Alegatos/015.1Demandante/CARLOS JULIO CIRO ESPINOSA. 8 Ibidem., carpeta 011Alegatos, subcarpeta 011.2Demandado, archivos Correo.pdf y 630013333006201900249 – MILDRED AGUIRRE FAJARDO.pdf. 9 Expediente digital, archivo 016PasoDespacho2019456.pdf. 10 Ídem.República de Colombia Página 9 de 20

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impugnado tal como lo dispone los Artículos 320 y 328 del C.G.P., aplicables por remisión del Artículo 306 del C.P.A.C.A.

Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del Juez en segunda instancia11; y no le es dable reabrir el debate sobre aspectos que no fueron objeto del recurso.

2.1. PROBLEMA JURÍDICO:

delimitan la competencia funcional del Juez en segunda instancia11; y no le es dable reabrir el debate sobre aspectos que no fueron objeto del recurso.

2.1. PROBLEMA JURÍDICO:

Con fundamento en lo anteriormente planteado en el recurso, debe entrar el Tribunal a dilucidar el siguiente problema jurídico:

¿Le asiste al actor el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, contemplada en el Artículo 5 de la Ley 1071 de 2006,

11 Sobre el alcance de la apelación, nos ilustra el máximo tribunal de lo contencioso en providencia de unificación: “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia s u Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la Ley, toda vez que e n el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia 11 de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos,

dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘ tantum devolutum quantum appellatum’” CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA

PLENA CONSEJERO PONENTE: Mauricio Fajardo Gómez Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación No.: 50001233100019970609301 (21.060). Actor: Reinaldo Idárraga Valencia y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Referencia: Sentencia de Unificac ión

Jurisprudencial.

En igual sentido: “Los límites materiales y formales que se tiene en esta instancia están determinados por el contenido de la apelación. Por est a razón, dispone el Artículo 357 CPC que este recurso se entiende interpuesto en lo desfavo rable al apelante, de manera que no se puede agravar la situación del apelante único11. A este principio se le ha denominado como la no reformatio in pejus.

No obstante la anterior regla, ella se rompe en dos casos, por lo menos en este tipo de procesos o rdinarios, pues en algunos de naturaleza constitucional, como la tutela, se admite la posibilidad de reformar en peor, pero en la instancia de la revisión oficiosa

que hace la Corte Constitucional 11 -no cuando se trata de la Resolución al recurso de apelaci ón del apelante único-: i) cuando apelan las dos partes del proceso, o ii) cuando quien no apela se adhiere la recurso.

En estos dos supuestos la Ley autoriza, por razones lógicas, que el juez no quede atado a la favorabilidad que cada apelante busca para su situación procesal, con la interposición del recurso, pues es preciso dotarlo de la capacidad para resolver con libertad, pues de no hacerlo carecerían de sentido los recursos interpuestos, pues el ad quem no podría decidir en ningún sentido.

En efecto, si las dos partes apelan, y si además no se pudiera reformar en peor, se tendría que mantener intacta la sentencia, pues lo que se diga frente a cada recurso normalmente busca mejorar la posición de quien lo interpone, y desmejorar la de su contraparte. En tal caso, sería inútil tramitar los recursos de apelación.” CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Sentencia del 1 de octubre de 2008. Radicación número: 52001 -23-31-000-1994-0607801(17070). Actor: RICARDO HERNÁNDEZ SUÁREZ. Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE NARIÑO-CORPONARIÑO.República de Colombia Página 10 de 20

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hasta cuando se realizó efectivamente el pago o hasta la fecha en que fue puesto a disposición el pago?

Para resolver el problema jurídico planteado, se abordarán los siguientes temas específicos: (i) La sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de los servidores públicos (ii) Aplicabilidad de dicha sanción en el caso de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, (iii) El caso concreto.

2.2. LA SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS

CESANTÍAS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS:

El legislador contempló la sanción por mora en el evento en que el empleador realice el pago de las cesantías por fuera del término legal estipulado para ello. En efecto, el Artículo 5°12 de la Ley 1071 de 2006, la cual, subrogó la Ley 244 de 1995 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, regula la sanción por mora y se complementa con el Artículo 4 13 de esta misma disposición al establec er el término para el reconocimiento de las cesantías.

De lo anterior, en consonancia con la jurisprudencia que el Consejo de Estado14 ha

se complementa con el Artículo 4 13 de esta misma disposición al establec er el término para el reconocimiento de las cesantías.

De lo anterior, en consonancia con la jurisprudencia que el Consejo de Estado14 ha

12 Artículo 5º.- Mora en el Pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efec tivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este Artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. 13 Artículo 4º. - “Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de