TA QUI - 63001-3333-006-2022-00236-02-(14-09-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO

Sala Segunda de Decisión

Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ

Armenia, Quindío, catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2022-00236-02

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Myriam Chavarro Vaca Demandada: NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 1 y

Departamento del Quindío

Instancia: Segunda

ASUNTO

Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia proferida el veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintidós (2022) por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. PARTE DESCRIPTIVA

1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN2

1.1. Objeto de la demanda

Pretende la parte actora que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 30 de octubre de 2021 frente a la petición presentada el día 30 de

1 En adelante FOMAG. 2 Archivo 01, principal -OneDrivePágina 2 de 43

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1 En adelante FOMAG. 2 Archivo 01, principal -OneDrivePágina 2 de 43

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julio 2021, tendiente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de sus cesantías.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a la entidad demandada al pago de la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo a partir del 15 de febrero de 2021, fecha en que se debió consignar el valor de las cesantías del año 2020 en el respectivo fondo prestacional.

De igual manera, pidió el reconocimiento de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, según el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, Ley 50 de 1990 y en el Decreto 1176 de 1991.

Por otra parte, solicitó realizar los respectivos reajustes con motivo de la disminución del poder adquisitivo, tomando como base l a variación del IPC, condenar a la demandada al pago de costas e intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia y hasta que se efectúe el pago de las condenas impuestas y ordenar el cumplimiento del fallo conforme a los artícul os 192 y siguientes del CPACA.

1.2. Razón, causa o fundamento de la pretensión

ejecutoria de la sentencia y hasta que se efectúe el pago de las condenas impuestas y ordenar el cumplimiento del fallo conforme a los artícul os 192 y siguientes del CPACA.

1.2. Razón, causa o fundamento de la pretensión

Expuso que el parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 asignó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la competencia de pagar las cesantías a los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

Mencionó que con posterioridad a la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 se modificó la Ley 91 de 1989, entregando la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las entidades territoriales y el pago de los intereses y consignación de la prestación en la cuenta individual dispuesta para cada docente en el FOMAG, a la Nación.

Adujo que, por laborar como docente en los servicios educativos estatales al servicio de las entidades demandadas, tiene derecho a que los intereses de sus cesantías se consignen a más tardar el día 31 de enero del año 2021 y las cesantías a másPágina 3 de 43

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tardar el día 15 de f ebrero del año 2021, al igual que la totalidad de los servidores públicos y privados.

Así las cosas, señaló que para el 30 de julio de 2021 solicitó a la entidad demandada

tardar el día 15 de f ebrero del año 2021, al igual que la totalidad de los servidores públicos y privados.

Así las cosas, señaló que para el 30 de julio de 2021 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora, petición resuelta negativamente en forma ficta.

1.3. Normas violadas y concepto de violación

La parte actora consideró que el acto administrativo demandado vulneró la siguiente normatividad:

• Artículos 13 y 53 de la Constitución Política • Artículo 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. • Artículo 99 de la Ley 50 de 1990 • Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 • Artículo 1 de la Ley 52 de 1975 • Artículo 13 de la Ley 344 de 1996 • Artículo 5 de la Ley 432 de 1998 • Artículo 3 del Decreto 1176 de 1991 • Artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.

Manifestó que por un largo tiempo el Ministerio de Hacienda ha apropiado los recursos destinados a pagar las cesantías parciales de los docentes en la medida que las iban solicitando, pero los recursos nu nca les eran consignados el 15 de febrero de cada anualidad, situación que considera irregular y que a su juicio no desliga a las entidades territoriales y a la Nación de la obligación de consignar las cesantías de los docentes vinculados después del 01 de enero 1990, en su respectiva cuenta individual, así éste no las solicite.

desliga a las entidades territoriales y a la Nación de la obligación de consignar las cesantías de los docentes vinculados después del 01 de enero 1990, en su respectiva cuenta individual, así éste no las solicite.

Expuso que tanto la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han reconocido a favor de los docentes oficiales la sanción contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en virt ud de la actuación irregular del Ministerio de Educación y de las entidades territoriales y en este sentido invocó las sentencias proferidas por el órgano de cierre de esta Jurisdicción. Expresó que con la expedición de la Ley 50 de 1990 la finalidad fue r egular las obligaciones de los empleadores para con los servidores públicos, incluidos losPágina 4 de 43

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docentes -tal como se ha determinado en las sentencias C -486 de 2016, SU 098 de 2018, SU 332 de 2019, y SU 041 de 2020, a quienes a partir del 1 de enero de 1990 se les modificó el régimen de liquidación de cesantías retroactiva a un régimen anualizado, y también se estableció la obligación de consignar sus cesantías en un término perentorio que no podía superar el 15 de febrero de cada anualidad.

Reiteró que las ce santías de un docente vinculado después de 1990 son

anualizado, y también se estableció la obligación de consignar sus cesantías en un término perentorio que no podía superar el 15 de febrero de cada anualidad.

Reiteró que las ce santías de un docente vinculado después de 1990 son anualizadas, dado que su régimen legal lo determina la Ley 91 de 1989 y la Ley 50 de 1990 y que la entidad demandada no puede seguir insistiendo en la existencia de un procedimiento interno diferente en d onde se menciona en un documento a cuanto equivaldrían las cesantías del docente, sin que haya procedido a su pago efectivo, pues lo que pide el docente es la consignación.

Finalmente en cuanto a la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes, indicó que la Nación – MEN es la única responsable de la consignación de las cesantías y de su reconocimiento al 15 de febrero de 2021 y el pago de los intereses a 31 de diciembre de 2020, circunstancia que fue modificada en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, donde la función fue descentralizada para las entidades territoriales también para la elaboración y liquidación de los actos administrativos de cesantías con posterioridad al 1 de enero del año 2020, lo que la hace responsable de manera conjunta con la Nación.

Señaló que existe sanción por mora cuando se inicia el trámite contenido en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y también en cumplimiento de la normatividad que regula la materia contenida en la Ley 91 de 1989 y la Ley 50 de 1990 y sus reglamentarios, lo que genera para las entidades territoriales y la Nación – Ministerio de Educación Nacional la correspondiente sanción por el no pago de los intereses

que regula la materia contenida en la Ley 91 de 1989 y la Ley 50 de 1990 y sus reglamentarios, lo que genera para las entidades territoriales y la Nación – Ministerio de Educación Nacional la correspondiente sanción por el no pago de los intereses a las cesantías antes del 31 de enero de cada año y la consignación inoportuna de las cesantías en la cuenta individual del trabajador antes del 15 de febrero de cada año.

Adujo que cuando fue expedida la Ley 91 de 1989, cambiando el régimen de cesantías a los docentes nombrados con posterioridad al 1 de enero de 1990, y se dispuso que par a éstos aplicarían las mismas normas que para los empleados públicos del orden nacional, no se refería única y exclusivamente al cambio dePágina 5 de 43

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régimen de cesantías, sino que de manera inescindible, era necesario, que una vez cambiado el régimen de liquidación se respetara la fecha de consignación de los recursos en el FOMAG, esto es cada año con anterioridad al 15 de febrero, Fondo que precisamente fue constituido para ello.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.1. De la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG3

La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto argumentó que la normatividad cuya aplicación pretende la parte actora, esto es, el

2.1. De la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG3

La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto argumentó que la normatividad cuya aplicación pretende la parte actora, esto es, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es exclusiva para trabajadores particul ares y no para los docentes afiliados al FOMAG a quienes les aplica la Ley 91 de 1989. En este sentido expuso que los docentes son empleados públicos del orden nacional que se encuentran afiliados de forma obligatoria al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, circunstancia que implica que el funcionamiento operativo, administrativo y financiero de uno y otro régimen sean completamente distintos.

Señaló que la sentencia de Unificación SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, no extendió l a indemnización del artículo 99.3 de la Ley 50 de 1990, al Régimen Especial FOMAG, en el sentido extenso de los términos, como erróneamente podría interpretarse, puesto que, los presupuestos de hecho excepcionales que allí se debatieron, no hallan identidad fáctica con aquellos casos donde se demandada al FOMAG por consignación extemporánea de cesantías.

Sostuvo que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha procedido, por virtud del principio de favorabilidad, a aplicar la indemnización del artículo 99.3 de la Ley 50 de 1990, a los docentes regidos por la Ley 91 de 1989, guiados por la SU -098 de 2018, pero respecto de casos generados por el Ente Territorial (omisión de consignación de cesantías antes de la afiliación del docente al FOMAG).

2018, pero respecto de casos generados por el Ente Territorial (omisión de consignación de cesantías antes de la afiliación del docente al FOMAG).

Indicó que in terpretar en forma generalizada, que la sentencia SU -098 de 2018, extendió, vía principio de favorabilidad, el beneficio de la indemnización prevista en

3 Archivo 11Página 6 de 43

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la numeral 3 del Art. 99 de la Ley 50 del 1990, a favor del cuerpo docente regido por la Ley 91 de 1989 , ante la inexistencia en este Régimen de norma expresa que penalice la “consignación extemporánea de las cesantías”, resulta erróneo, porque conllevaría a caer en absurdas conclusiones, como que, al interior del Sistema Especial FOMAG, existe la obligació n y concurre la actividad operativa de “consignar las cesantías al Fondo antes del 15 de febrero”, de suerte tal, que su inobservancia abre paso a la “indemnización por consignación extemporánea”.

Aseveró que, en el presente caso, la demandante fue afiliada oportunamente al FOMAG, y el período de cesantías (2020), se causó en vigencia de su calidad de afiliada al Fondo.

Igualmente aduce que los recursos girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al FOMAG, son manejados bajo el concepto de Unidad de Caja, sin que

afiliada al Fondo.

Igualmente aduce que los recursos girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al FOMAG, son manejados bajo el concepto de Unidad de Caja, sin que proceda la consignación a cada docente en una cuenta individual, ya que todos los recursos que ingresan al Fondo del Magisterio son destinados a cubrir las prestaciones económicas cuando éstas sean exigibles.

Con respecto a los intereses a las cesantías señaló que en el Régimen Especial FOMAG, se liquidan de forma diferente al Régimen General, tomando el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, y aplicando la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Financiera haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Finalmente se refirió al caso concreto, argumentando que los intereses del año 2020 le fueron cancelados a la demandante el 31 de marzo de 2021, es decir, dentro del término señalado en el artículo 4º del Acuerdo 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. por ende, la pretensión indemnizatoria no tiene vocación de prosperar, pues la norma especial tiene prevalencia sobre la del régimen general que establece el pago de los intereses, en el mes de enero.Página 7 de 43

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Propuso las excepciones denominadas i) falta de legitimación en la causa por pasiva de las entidades que represento ii) inexistencia de los derechos en cabeza de la accionante por ausencia de los presupuestos facticos que configuran las indemnizaciones reclamadas iii) inexistencia de la obligación iv) imposibilidad fáctica de configurarse la consignación extemporánea de las cesantías en el régimen especial del Fomag v) Imposibilidad fáctica de equiparar la actividad operativa liquidación de la cesantía, realizada por el ente territorial, con la de consignación de la cesantía, para extender las previsiones indemnizatorias de la Ley 50 de 1990 vi) Imposibilidad fáctica de asignar la calidad de empleador, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para extender las previsiones indemnizatorias de la Ley 50 de 1990 vii) Régimen especial docente, no resulta per se violatorio del derecho a la igualdad viii) Inexistencia del deber de la Nación – Mineducación – Fomag, de cancelar indemnización por la consignación extemporánea de las cesantías docentes ix) Inexis tencia del deber de la Nación – Mineducación – Fomag, de pagar indemnización moratoria por la presunta cancelación tardía de los intereses de las cesantías docentes x) Técnica de distinción (Distinguishing) como razón para no aplicar una sentencia de unifi cación jurisprudencial o con efecto inter partes xi) Inexistencia del derecho a favor de la

cancelación tardía de los intereses de las cesantías docentes x) Técnica de distinción (Distinguishing) como razón para no aplicar una sentencia de unifi cación jurisprudencial o con efecto inter partes xi) Inexistencia del derecho a favor de la demandante xii) Cobro de lo no debido xiii) Improcedencia de la condena en costas” y xiv) Excepción genérica.

2.2. Del Departamento del Quindío4:

El Departamento del Quindío - Secretaría de Educación no contestó la demanda.

3. SENTENCIA APELADA5

El Juzgado de primera instancia negó las pretensiones de la demanda. Para ello abordó el silencio administrativo y la configuración del acto ficto o presunto, precisando que la función del ente territorial en estos asuntos es cumplir con la delegación realizada por la Nación (Ministerio de Educación) en virtud de la Ley 91 de 1989 y del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, por lo que no tiene competencia para resolver las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción mora.

4 Archivo 11 5 Archivo 20 SAMAIPágina 8 de 43

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Seguidamente indicó que el régimen salarial y prestacional de los docentes es de carácter especial y se encuentra regulado en la Ley 91 de 1989, norma que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como ente encargado d el

Seguidamente indicó que el régimen salarial y prestacional de los docentes es de carácter especial y se encuentra regulado en la Ley 91 de 1989, norma que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como ente encargado d el pago de las prestaciones sociales del personal docente afiliado.

Expuso que las cesantías a favor de los docentes, se encuentran reguladas en el artículo 15 numerales 1º y 3º de la Ley 91 de 1989 y que según esta norma a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 se les aplica un sistema de cesantías con retroactividad, mientras que a aquellos docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la referida fecha (1 de enero de 1990 y en adelante) o docentes del orden nacional, se les aplica un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, tal como lo señaló el Consejo de Estado en sentencia de 25 de marzo de 2010.

Partiendo de lo anterior sostuvo que los docentes tienen un régimen especial configurado en la Ley 91 de 19 89, distinto al que fue previsto en su momento para los empleados territoriales conforme a la Ley 6 de 1945 y Decreto 1160 de 1946, denominado sistema retroactivo de liquidación, y distinto al régimen anualizado de cesantías contemplado en la Ley 50 de 199 0 previsto para los trabajadores de derecho privado e incorporado posteriormente para los empleados públicos con la Ley 344 de 1996, y por ello únicamente las cesantías de los docentes territoriales o nacionalizados vinculados por nombramiento territorial con anterioridad al 1 de

derecho privado e incorporado posteriormente para los empleados públicos con la Ley 344 de 1996, y por ello únicamente las cesantías de los docentes territoriales o nacionalizados vinculados por nombramiento territorial con anterioridad al 1 de enero de 1990 se liquidan por el sistema de liquidación retroactiva. Al respecto hizo referencia a jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, puntualmente a las sentencias C -928 de 2006 y CE -SUJ2 001/16, denotando que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 excluye de su aplicación a los docentes que se rigen por la Ley 91 de 1989, reafirmando así el carácter especial del régimen de cesantías de esta ley.

De otro lado, hizo alusión a las competencias en el reco nocimiento y pago de las cesantías docentes y precisó que desde la expedición de la Ley 91 de 1989 y conforme a la regulación contenida en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, artículos 2 a 5 del Decreto 2831 de 2005 y Decreto 1272 de 23 de julio de 2018 que modificó el Decreto 1075 de 2015 y ajustó los términos de reconocimiento de las cesantías a los 15 días de que trata la Ley 1071 de 2006, el trámite de reconocimiento,Página 9 de 43

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liquidación y pago de las cesantías a favor de los docentes debía cumplirse en tres

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liquidación y pago de las cesantías a favor de los docentes debía cumplirse en tres fases; la proyección del acto por parte de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, la aprobación del proyecto por parte de la sociedad fiduciaria (Fiduprevisora S.A.) vocera del FOMAG y la última fase de expedición y notificación a cargo de las secretarías de educación como delegadas de la Nación (Ministerio de Educación).

Refirió que la Ley 1955 de 2019 en su artículo 336 derogó el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y en el artículo 57 señaló que las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, modificación que expuso, no implica en modo alguno que las Secretarías de Educación asuman una competencia autónoma e independiente en el reconocimiento de las cesantías, pues ésta es una competencia de la Nación, quien por virtud legal actúa por conducto de las Secretarías de Educación ter ritoriales y en relación con ello citó la sentencia SU041 de 2020.

También abordó la incompatibilidad del régimen especial de cesantías docente con la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 y la indemnización de la Ley 52 de 1975, tema en torno al cual señaló que la Corte Constitucional en sentencias

la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 y la indemnización de la Ley 52 de 1975, tema en torno al cual señaló que la Corte Constitucional en sentencias C-486 de 2016, SU-336 de 2017 , SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020, y el Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, y sentencias de 1 de febrero de 201 8, 17 de noviembre de 2016, 22 de enero de 2015 y 14 de diciembre de 2015 definieron la procedencia del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías contemplada en la Ley 1071 de 2006 a favor de los docentes.

Para establecer la improcedibilidad de aplicar las normas invocadas en la demanda dijo que en el régimen especial docente no existe la obligación a cargo de las entidades territoriales, ni de la Nación, de consignar las cesantías, pues según el artículo 2 numeral 5 de la Ley 91 de 1989, el Fondo es el pagador y no existen un conjunto de cuentas individualizadas. En tal sentido aclaró que la obligación del Fondo respecto a las cesantías causadas a partir del 1 de enero de 1990 es reconocer y pagar un interés anual so bre el saldo existente al 31 de diciembre dePágina 10 de 43

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cada año, que se liquida anualmente y sin retroactividad, por lo que no existe norma legal que imponga la obligación de consignar cesantías, sino de realizar aportes al Fondo para que éste permanentemente cuente con recursos y así realizar el pago de las prestaciones sociales de los docentes y prestar los servicios médicos, cuando éstos y sus beneficiarios los requieran.

Expresó que el régimen de cesantías anualizado creado por la Ley 50 de 1990, a diferencia del régimen especial docente se caracteriza porque cada año a 31 de diciembre se realiza una liquidación definitiva de las cesantías por año, valor que se consigna en el año siguiente antes del 15 de febrero en una cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantías que éste elija, y la no consignación tiene como consecuencia jurídica a cargo del empleador el pago de una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo y además, está a cargo del empleador cancelar al trabajador intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción sobre la cesantía definitiva liquidada cada año sin contemplar sanción alguna por mora en el pago de dichos intereses, para lo cual se acude al artículo 1 de la Ley 52 de 1975 que en su numeral seg undo prevé una indemnización de un valor adicional igual al de los intereses causados.

Conforme a lo anterior coligió que el régimen de cesantías de los docentes dista de las regulaciones previstas para los trabajadores privados y a partir de la Ley 344 de

valor adicional igual al de los intereses causados.

Conforme a lo anterior coligió que el régimen de cesantías de los docentes dista de las regulaciones previstas para los trabajadores privados y a partir de la Ley 344 de 1996 para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva de régimen general, de un lado porque las cesantías en el régimen de anualidad de los docentes no se liquidan de forma definitiva, sino mediante un acumulado, año a año. La liquidación se reporta por el ente territorial a 5 de febrero de cada año al FOMAG a través de una plataforma informática y se paga por la Nación a través de la cuenta especial del FOMAG, que no se administra mediante cuentas individualizadas de los docentes. Asimismo, refirió que la Ley 344 de 1996 expresamente excluyó de su aplicación al régimen especial de los docentes regidos por la Ley 91 de 1989.

Finalmente se pronunció sobre la imposibilidad de aplicar la SU - 098 de 2018 y aclaró que con la misma se resolvió una acción de tutela de un docente nombrado en provisionalidad que nunca fue afiliado al FOMAG e hizo una amplia relación de las conclusiones dadas en la providencia y en su salvamento de voto, para concluir que este asunto no guarda identidad fáctica con la situación a llí definida. SostuvoPágina 11 de 43

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que el análisis realizado en la sentencia SU -098 de 2018 es fruto de una

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que el análisis realizado en la sentencia SU -098 de 2018 es fruto de una interpretación normativa sesgada que no tuvo en consideración la normativa especial de los docentes, ni realizó cita alguna distinta al artículo 15 de la Ley 91 de 1989, trasgrediendo el principio de inescindibilidad al no justificar previamente la existencia de una verdadera obligación de consignación de cesantías de las entidades territoriales

Igualmente mencionó que la Corte Constitucional en la sentencia SU -573 de 2019 seleccionó tres acciones de tutela para revisión en contra de decisiones del Consejo de Estado que negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, y que en esta decisión se estableció diáfanamente que la sanción por mora en la consignación de cesantías no es aplicable al régimen especial de cesantías de la Ley 91 de 1989.

De otro lado determinó que las sentencias invocadas en la demanda no guardan identidad fáctica con el presente proceso, porque se originaron en la aplicación de la Ley 50 de 1990 pero por la omisión de las entidades territoriales en la afiliación de los docentes al FOMAG, algunos de ellos provisionales o con vinculación precaria que no hacían parte de la carrera docente, o que incluso ya habían culminado su vinculación laboral, y de igual forma estableció que no es factible

de los docentes al FOMAG, algunos de ellos provisionales o con vinculación precaria que no hacían parte de la carrera docente, o que incluso ya habían culminado su vinculación laboral, y de igual forma estableció que no es factible aplicar la sanción por no consignación de cesantías que alberga la referida norma al régimen especial docentes, ya que además de no existir obligación jurídica para las entidades territoriales de consignar las cesantías, no es posible en este régimen especial determinar una fecha final de la sanción.

4. RECURSO DE APELACIÓN6

La parte demandante expresó no estar de acuerdo con la decisión de instancia que consideró que los docentes al tener un régimen especial no les es aplicable la Ley 50 de 1990, cuando esta situación quedó revaluada en la sentencia SU -098 de 2018.

6 Archivo 22 – SAMAIPágina 12 de 43

Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2022-00236-02

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Myriam Chavarro Vaca Demandada: NaciónMinisterio de Educación NacionalFOMAG y otro

Indicó que la postura de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado están direccionadas a proteger los derechos prestacionales vulnerados durante mucho tiempo y que al ser los docentes servidores de la Rama E jecutiva se hace viable reconocer las pretensiones reclamadas. Al respecto citó sentencia proferida el 20