TA QUI - 63001-3333-006-2022-00276-01 Y 63001-3333-006-2022-00276-02-(25-07-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO

SALA QUINTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA

Referencia : Sentencia segunda instancia Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : CLAUDIA MILENA LOAIZA CARVAJAL Demandado : NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y otro Radicado : 63001-3333-006-2022-00276-01 y 63001-3333-006-2022-00276-02

Tema: Sanción moratoria, Ley 50 de 1990

Armenia, veinticinco (25) de julio de dos mil veintitrés (2023)

Sentencia 142-2023

Corresponde a esta Corporación resolver, en segunda instancia, las apelaciones interpuestas por la parte demandante1, en contra del auto mediante el cual se negaron las pruebas documentales por ella solicitadas y en contra de la Sentencia 400, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, ambas providencias proferidas en primera instancia por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, durante la audiencia concentrada inicial, pruebas, alegatos y juzgamiento, llevada a cabo el 1 de noviembre de 20222.

1. ANTECEDENTES

1 Archivo 022ActaAudiencia(.pdf) NroActua 19 y 24_MemorialWeb_Recursodeapelac iOn(.pdf) NroActua 21.

2 Archivo 022ActaAudiencia(.pdf) NroActua 19.Página 2 de 42 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho

24_MemorialWeb_Recursodeapelac iOn(.pdf) NroActua 21.

2 Archivo 022ActaAudiencia(.pdf) NroActua 19.Página 2 de 42 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00276-02

CLAUDIA MILENA LOAIZA CARVAJAL Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

CLAUDIA MILENA LOAIZA CARVAJAL, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por intermedio de apoderada judicial, presentó demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), a efecto s de que se resuelvan las siguientes pretensiones: i) Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 2 de noviembre de 2021, respecto de la petición presentada el día 2 de agosto del 2021 ante el Departamento del Quindío (Secretaría de Educación Departamental), mediante la cual le fue negado el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías, conforme al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, conforme lo establecido en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991; ii) Condenar a las entidades, a reconocer y pagar la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990,

50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991; ii) Condenar a las entidades, a reconocer y pagar la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021 y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación; iii) Condenar a las accionadas a que se le reconozca y pague la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, regulada en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, en la Ley 50 de 1990 y en el Decreto Nacional 1176 de 1991, la cual es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superando el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021; iv) Condenar a las demandas al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar, con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la s anción moratoria e indemnización por pago extemporáneo de los intereses, tomando como base la variación del IPC, desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente, conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del CPACA; v) Condenar a las demandadas al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguientePágina 3 de 42 Sentencia segunda instancia

1. Condenar a las demandadas al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguientePágina 3 de 42

Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00276-02

CLAUDIA MILENA LOAIZA CARVAJAL Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

hasta que se efectúe el pago de las sanciones moratorias reconocidas en esta sentencia, conforme al artículo 192 ibídem; vi) Las demandadas den cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA; y, vii) Se condene en costas3.

Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, durante la audiencia concentrada inicial, pruebas, alegatos y juzgamiento llevada a cabo el día, negó las pruebas documentales solicitadas por la parte accionante y, de manera adicional, a través de la Sentencia apelada, resolvió negar las pretensiones de la demanda4.

La parte demandante, inconforme con dichas decisiones, interpuso los recursos de ap elación que son materia de estudio por parte de esta Corporación Judicial 5.

Este Tribunal, mediante auto del 2 7 de enero de 202 3, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la Sentencia y, además, advirtió que “la resolución del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, respecto del auto proferido el día 1 de noviembre de 2022, se desatará en la respectiva Sentencia de segunda instancia”6.

que “la resolución del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, respecto del auto proferido el día 1 de noviembre de 2022, se desatará en la respectiva Sentencia de segunda instancia”6.

2. LAS PROVIDENCIAS APELADAS

2.1. El auto de pruebas

El Juzgado a-quo, para negar la solicitud probatoria de la parte actora, consideró:

3 Procesos Ordinarios/Dr. Luis Javier/Segunda instancia/Nulidad Restablecimiento de derecho/SA63001-3333-006-2022-00276-02/01Primera instancia/C01Principal Archivo 1.

4 Archivo 022ActaAudiencia(.pdf) NroActua 19.

5 Archivo 022ActaAudiencia(.pdf) NroActua 19 y 24_MemorialWeb_Recursodeapelacion(.pdf) NroActua 21.

6 Archivo 07. AutoAdmiteApelacion(.pdf) NroActua 7.Página 4 de 42 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00276-02

CLAUDIA MILENA LOAIZA CARVAJAL Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

“Negar por innecesarias las pruebas solicitadas por los(as) demandantes relacionadas con que se oficie tanto a los entes territoriales como a la Nación (Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) para conocer la fecha exacta en la que consignaron las cesantías que corresponden al trabajo realizado como docentes oficiales al servicio de la entidad territorial correspondiente durante la vig encia del año

Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) para conocer la fecha exacta en la que consignaron las cesantías que corresponden al trabajo realizado como docentes oficiales al servicio de la entidad territorial correspondiente durante la vig encia del año 2020, o la fecha en que se realizaron reportes sin haber consignado, o el acto administrativo de reconocimiento de la cesantía anual y la fecha en que fueron cancelados los intereses. Lo anterior debido a que los documentos recaudados dan cuenta de dicha información e igualmente porque los asuntos se contraen a una controversia jurídica sobre la procedencia de la aplicación del régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990, por lo que parte de esa información requerida es inexistente, como bien lo reconocen los(as) demandantes en sus solicitudes.”

2.2. La Sentencia

El juzgado de instancia, para negar las pretensiones de la demanda, analizó temas como: i) El silencio administrativo y la configuración de acto administrativo ficto o presunto ; ii) El régimen especial de las cesantías docentes ; iii) La competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes y iv) La incompatibilidad del régimen especial de cesantías docentes con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 y la indemnización de l a Ley 52 de 1975 . Así, sostuvo la tesis según la cual “la parte demandante en cada uno de los procesos de la referencia, no tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 desde el 15 de febrero de 2021, como tampoco al reconocimiento de la

y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 desde el 15 de febrero de 2021, como tampoco al reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975.” 7.

En cuanto al caso concreto, señaló:

“En los presentes procesos se encuentra probado que los(as) demandantes son docentes afiliados al Fomag, y

7 Archivo 022ActaAudiencia(.pdf) NroActua 19.Página 5 de 42 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00276-02

CLAUDIA MILENA LOAIZA CARVAJAL Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

por lo tanto el régimen de cesantías aplicable es el previsto en la Ley 91 de 1989, el cual es un régimen especial.

De manera que únicamente recae sobre la secretaría de educación territorial a la cual se encuentra vinculada la parte demandante realizar anualmente el reporte de liquidación de las cesantías y de los intereses a las cesantías, con plazo de reporte el 5 de febrero de 2021, y es de cargo de la Fiduprevisora como vocera del Fomag realizar el depósito de los intereses a las cesantías en el mes de marzo de cada año siguiente, conforme el Acuerdo 39 de 1998.

Según los hechos probados referidos, efectivamente l a secretaría de educación territorial realizó el reporte de cesantías e intereses en el plazo establecido antes del 5 de

mes de marzo de cada año siguiente, conforme el Acuerdo 39 de 1998.

Según los hechos probados referidos, efectivamente l a secretaría de educación territorial realizó el reporte de cesantías e intereses en el plazo establecido antes del 5 de febrero de 2021, y la Fiduprevisora realizó el pago de los intereses a las cesantías el 31 de marzo de 2021.

Como ha quedado expuesto en el presente proveído, en el régimen especial docente de la Ley 91 de 1989 la secretaría de educación no tiene la obligación jurídica de realizar la consignación de las cesantías al Fomag, y en el caso del Fiduprevisora como vocera del Fomag, le corresp onde el pago de las cesantías parciales o definitivas que solicite la parte interesada cuando sean exigibles, bien v.g., por motivos de educación y vivienda o por retiro del servicio.

Por consiguiente, al no existir dentro del régimen especial docente dicha obligación de consignación anual de las cesantías, no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 desde el 15 de febrero de 2021, como tampoco al reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975.

En ese sentido, el juzgado hace hincapié en que el régimen de cesantías de los docentes es especial, no es equiparable al que prevé la Ley 50 de 1990 extendido a empleados públicos afiliados a Fondos de cesantías privados conforme

En ese sentido, el juzgado hace hincapié en que el régimen de cesantías de los docentes es especial, no es equiparable al que prevé la Ley 50 de 1990 extendido a empleados públicos afiliados a Fondos de cesantías privados conforme a la Ley 344 de 1996 y sus decretos reglamentarios.

De manera que la san ción e indemnización reclamadas resulta incompatible en virtud al principio de inescindibilidad normativa ya que en el régimen especial no existe la obligación de consignación anual de cesantías por las entidades territoriales al Fomag, sino un reporte de las mismas y sus intereses en las fechas definidas anualmentePágina 6 de 42 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00276-02

CLAUDIA MILENA LOAIZA CARVAJAL Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

según la Ley 91 de 1989 y específicamente el Acuerdo 34 de 1998.

Y de hecho, existe expresa exclusión de aplicación normativa de la Ley 344 de 1996 y consecuentemente de la Ley 50 de 1990 a lo s docentes, sin que sea predicable una incompatibilidad con la constitución de dicha exclusión normativa, porque el hecho de que no exista dicha obligación de consignar como tampoco el pago de sanción e indemnización en dicho régimen especial no significa una vulneración al derecho a la igualdad ni al principio de favorabilidad de los docentes tal como lo ha señalado la línea jurisprudencial constitucional vigente.

Lo anterior, comoquiera que ni siquiera es dable agotar el primer elemento del juicio integ rado de igualdad atinente

favorabilidad de los docentes tal como lo ha señalado la línea jurisprudencial constitucional vigente.

Lo anterior, comoquiera que ni siquiera es dable agotar el primer elemento del juicio integ rado de igualdad atinente a la existencia de un patrón de igualdad o tertium comparationis, porque el régimen especial prevé otros beneficios en favor de los docentes, ejemplo, en la forma de liquidar los intereses a las cesantías, porque el Fomag no es as imilable a un fondo de cesantías de derecho privado, y porque los recursos de Fomag se obtienen de formas diversas y están en permanente disponibilidad para los distintos servicios que presta.

Así mismo, ha quedado dilucidado que ni la sentencia SU098 d e 2018 ni las decisiones del Consejo de Estado invocadas por la parte actora son aplicables al presente caso ya que no guardan identidad fáctica, así, en este caso ha existido afiliación de la parte demandante al Fomag, especialmente en el año 2020, y dich as decisiones no tienen carácter vinculante.

Se reitera, la sentencia SU -098 de 2018 de la Corte Constitucional es un criterio aislado del criterio jurisprudencial vigente de la Corte Constitucional acerca del carácter especial del régimen prestacional d e los docentes y su validez constitucional por no vulnerar el derecho a la igualdad ni el principio de favorabilidad.

Y en el Consejo de Estado no existe un criterio unificado, de hecho, se denotó en este proveído que la jurisprudencia de esta Alta Corpo ración ha sido pacífica en sostener que “a los docentes no les son aplicables los artículos 99, 102

Y en el Consejo de Estado no existe un criterio unificado, de hecho, se denotó en este proveído que la jurisprudencia de esta Alta Corpo ración ha sido pacífica en sostener que “a los docentes no les son aplicables los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, que contemplaron el plazo para la liquidación del valor liquidado anualmente con anterioridad al 15 de febrero y la sanción moratoria para el empleador que incumpla esta obligación, pues dichas normas fueron extendidas por disposición del artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, únicamente a los servidoresPágina 7 de 42 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00276-02

CLAUDIA MILENA LOAIZA CARVAJAL Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, que como se expuso, no se equiparan a los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990”.

Finalmente, tampoco es procedente aplicar la sanción por no consignación de cesantías del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 toda vez que no es posible establecer el límite final de la sanción moratoria sin posiblemente incurrir en una doble imposición sancionatoria por coincidencia con la sanción de la Ley 1071 de 2006, ni la indemnización por falta de pago de intereses a las cesantías del artículo 1 de la Ley 52 de 1975 por no estar prevista en la normativa

sanción de la Ley 1071 de 2006, ni la indemnización por falta de pago de intereses a las cesantías del artículo 1 de la Ley 52 de 1975 por no estar prevista en la normativa especial, ni hacerse remisión legal, y porque ni siquiera hizo parte del análisis de la sentencia SU -098 de 2018 extender la aplicación de dicha norma al r égimen especial docente”.

3. LAS APELACIONES

3.1. Respecto del auto de pruebas

La parte demandante, inconforme con la decisión adoptada en primera instancia 8, subsidiariamente a la reposición, apeló la decisión respecto de la negativa de la prueba documental, argumentando que las pruebas son de gran trascendencia para dilucidar el objeto de la litis, pues están encaminadas a demostrar la ausencia de consignaci ón de cesantías por parte del ente territorial demandado y la consecuente recepción de estos recursos por parte del FOMAG.

Además, fueron solicitadas oportunamente mediante derecho de petición, previo a incoar la demanda, pero las entidades respondieron de manera vaga o evasiva y no remitieron los documentos solicitados; tampoco se remitió la información solicitada.

De igual forma, no hay claridad sobre la consignación o no las cesantías, ni tampoco la fecha.

8 Ibidem.Página 8 de 42 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00276-02

CLAUDIA MILENA LOAIZA CARVAJAL Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

Es deber declarar la procedencia de las pr uebas con el fin

63001-3333-006-2022-00276-02

CLAUDIA MILENA LOAIZA CARVAJAL Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

Es deber declarar la procedencia de las pr uebas con el fin de obtener sustento documental que permita emitir un fallo que concuerde con la realidad del proceso, pues el análisis no se limita a aspectos normativos y jurisprudenciales, sino probatorios, que no pueden restringirse bajo la afirmación del municipio, de que no expide documentos que solventen la información solicitada.

3.2. Respecto de la Sentencia

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante apeló la sentencia 9 y, como fundamentos de reproche, expuso los siguientes:

a) Régimen especial de las cesantías docentes. Pese a que el Juzgado de instancia considera que al ser los docentes trabajadores de régimen especial, no son sujetos de aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, dicha situ ación ya ha sido revaluada por la Corte Constitucional – Sentencia SU-098 de 2018 – y por el Consejo de Estado en sentencias de unificación, lo cual permite afirmar que la postura jurisprudencial vigente en los órganos de cierre están direccionados a la protección de los derechos prestacionales que durante mucho tiempo han sido vulnerados por parte de las entidades públicas a los que se encuentran adscritos; así mismo, considera que su condición de servidores públicos de la Rama Ejecutiva, conlleva que sea viable el reconocimiento de las pretensiones de la demanda (Cita Sentencia del 20 de enero de 2022 proferida por el Consejo de Estado).

condición de servidores públicos de la Rama Ejecutiva, conlleva que sea viable el reconocimiento de las pretensiones de la demanda (Cita Sentencia del 20 de enero de 2022 proferida por el Consejo de Estado).

El régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general . La finalidad de un régimen exceptuado es mejorar y dar un status, un plus de condiciones y, en caso de que su contenido no regule una situación específica, es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo. Dicha interpretación ha sido avalada por las Sentencias C-741 de 20121 y C9 Archivo 24_MemorialWeb_RecursodeapelaciOn(.pdf) NroActua 21.Página 9 de 42 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00276-02

CLAUDIA MILENA LOAIZA CARVAJAL Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

486 de 20162 de la Corte Constitucional, en las que se ha dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos. Por esa razón, les es aplicable el régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial.

La finalidad del literal b) del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es procurar que los docentes mantengan quietos los recursos de las cesantías, puesto que, a mayor acumulado, más alta va a ser la liquidación de sus intereses anuales, pero la realidad práctica es que el docente retira sus cesantías con cierta periodicidad pa ra cubrir sus

quietos los recursos de las cesantías, puesto que, a mayor acumulado, más alta va a ser la liquidación de sus intereses anuales, pero la realidad práctica es que el docente retira sus cesantías con cierta periodicidad pa ra cubrir sus necesidades, como el resto de empleados públicos y privados.

El hecho de que los docentes pertenezcan a un régimen especial, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit y que para sortear su insolvencia acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías , en contravía de l orden constitucional.

b) La competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes. La Nación – Ministerio de Educación , es responsable del reconocimiento de las cesantías en favor de los docentes afiliados al FOMAG, pues es quien tiene la competencia legal para girar los recursos al fondo y es el patrono garante de los docentes de la educación pública para el pago de sus prestaciones; de hecho, no permite que los recursos destinados a prestaciones sociales lleguen a las entidades territoria les, como quedó reglado desde la expedición de la Ley 715 de 2001.

Habiendo retenido estos recursos desde hace 30 años, sin que los hubiese consignado al FOMAG , que es el fondo al que está afiliad a, queriendo significar que esta insana costumbre, desde la expedición de la Ley 91 de 1989, viene haciendo eco en las diferentes situaciones que se hanPágina 10 de 42 Sentencia segunda instancia

que está afiliad a, queriendo significar que esta insana costumbre, desde la expedición de la Ley 91 de 1989, viene haciendo eco en las diferentes situaciones que se hanPágina 10 de 42 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00276-02

CLAUDIA MILENA LOAIZA CARVAJAL Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

presentado durante más de 32 años en el FOMAG, pero se abstiene de dar cumplimiento a la Ley, pues dicha entidad – Nación, Ministerio de Educación y el Ministeri o de Hacienda y Crédito Público – manipula a su conveniencia las actuaciones de financiamiento a beneficio de su economía, sin importar que estas acciones perjudiquen a los trabajadores de la educación

No se puede confundir la situación jurídica de reconocer y consignar, que vulneran los derechos de los trabajadores del sector de la educación, pues una es la que a solicitud del trabajador las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley 1071 de 2006), pero el cual no se adecúa al asunto al caso concreto, puesto que la indemnización moratoria que se solicita, es aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero la Nación debe consignar al fondo el va lor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ) y es precisamente ahí donde el FOMAG se retrasa en el pago de las cesantías solicitadas, pues al no recibir por parte del Ministerio de Educación los respectivos dineros, pues no cuenta con los recursos

99 de la Ley 50 de 1990 ) y es precisamente ahí donde el FOMAG se retrasa en el pago de las cesantías solicitadas, pues al no recibir por parte del Ministerio de Educación los respectivos dineros, pues no cuenta con los recursos suficientes para su cubrimiento, lo cual se debe a la omisión de la Nación de cumplir con la Ley, año a año, respecto de la consignación al FOMAG al 15 de febrero de cada anualidad de sus cesantías para tener disponible el recurso para su pago, lo que desencadena que hayan dos sanciones moratorias diferentes, las cuales tienen su génesis en esta negligencia.

Entonces, la competencia de girar los recursos al Fondo es de la Nación y su actuar desencadena unas situacione s lamentables convertidas en vulneración de derechos prestacionales, los cuales han sido protegidos por las altas Cortes y que el gobierno debe corregir, para evitar detrimento del erario.

4. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Este Tribunal, mediante decisión del 27 de enero de 2023, resolvió, entre otros aspectos : i) Admitir el recurso dePágina 11 de 42 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00276-02

CLAUDIA MILENA LOAIZA CARVAJAL Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la Sentencia y ii) Advertir que la resolución del recurso de apelación interpuest o por la parte demandante, respecto del auto proferido el día 1 de noviembre de 2022, se desatará en la respectiva Sentencia de segunda

de la Sentencia y ii) Advertir que la resolución del recurso de apelación interpuest o por la parte demandante, respecto del auto proferido el día 1 de noviembre de 2022, se desatará en la respectiva Sentencia de segunda instancia; iii) La parte demandada podrá pronunciarse respecto del recurso interpuesto, hasta antes de la ejecutoria de esta decisión y iv) Si el Ministerio Público, a bien lo tiene, puede emitir concepto, hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia10.

Sin embargo, del expediente digital y la constancia secretarial referenciada, se evidencia que la pa rte demandante, mediante correo electrónico del día 1 de febrero de 2023, presentó: “ alegatos de conclusión, de conformidad con el Auto proferido el 27 de enero de 2022, notificado electrónicamente el 30 de enero de la misma anualidad”.

Al respecto, ningún análisis ni manifestación se hará, pues, en primer lugar, la providencia a la que alude la parte accionante para presentar sus argumentos, expresamente señaló “No habrá traslado para alegar, por no decretarse pruebas” y, en segundo lugar, precisamente porque la modificación procesal que trajo consigo la Ley 2080 de 2021, en cuanto al trámite en segunda instancia, sobre dicha etapa – la de alegatos de conclusión – la condicionó, únicamente, al evento de decretarse pruebas durante dicho trámite. Circunstancia que no se estructuró en el presente asunto.

La entidad demandada presentó pronunciamiento en esta instancia, respecto del recurso de alzada incoado por la accionante, exponiendo los argumentos que sintetizan por

que no se estructuró en el presente asunto.

La entidad demandada presentó pronunciamiento en esta instancia, respecto del recurso de alzada incoado por la accionante, exponiendo los argumentos que sintetizan por parte del Despacho así 11:

De conformidad con el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 son destinatarios del régimen de liquidación y pago de las cesantías contemplado en la Ley 344 de 1996, los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir

10 Archivo 08.AdmiteRecursoApelacion(.pdf ) NroActua 7.

11 Archivo 005Alegatos Fiduprevisora(.pdf ) NroActua 5.Página 12 de 42 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00276-02

CLAUDIA MILENA LOAIZA CARVAJAL Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías.

A efectos de que el Despacho cuente con los argumentos suficientes para desatar el presente litigio, muy respetuosamente procedemos a realizar una puntual exposición de los aspectos que, a nuestro juicio, permiten concluir que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la parte demandante, lo cual procedemos a desarrollar en los mismos términos en que se vienen exponiendo en el transcurso de este proceso.

La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y

transcurso de este proceso.

La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, para que sus recursos sean manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital; para tal efecto, el Presidente de la República, el Ministro de Educación Nacional y Fiduciaria La Previsora S.A. celebraron contrato de fiducia mercantil protocolizado mediante la Escritura Pública 83 de 21 de junio de 1990.

El FOMAG es un fondo cuenta, que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de la Ley 91 de 1989 y el objeto del contrato mismo, constituye un patrimonio autónomo cuyos recursos son administrados por una sociedad fiduciari a (actualmente Fiduprevisora S.A.), sociedad de economía mixta vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Por ser un fondo cuenta, no se constituye como una entidad financiera y consecuentemente, no le es permitido realizar las operaciones financieras de que trata el Estatuto Orgánico del Sector Financiero (Decreto Ley 663 de 1993), el cual referencia taxativamente las entidades que sí tienen esa posibilidad. En lo que se refiere al pago de las cesantías del personal docente afiliado al FOMAG, el artículo 15, numeral 3 de la misma ley, prevé los escenarios y la forma en que, según el periodo de vinculación del docente, se liquidan y pagan las correspondientes cesantías.

personal docente afiliado al FOMAG, el artículo 15, numeral 3 de la misma ley,