TA QUI - 63001-3333-006-2022-00323-01 Y 63001-3333-006-2022-00323-02-(03-08-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO

SALA QUINTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA

Referencia : Sentencia segunda instancia Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : JOSÉ LUIS CIFUENTES ARICAPA Demandado : NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y otro Radicado : 63001-3333-006-2022-00323-01 y 63001-3333-006-2022-00323-02

Tema: Sanción moratoria, Ley 50 de 1990

Armenia, tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

Sentencia 150-2023

Corresponde a esta Corporación resolver, en segunda instancia, las apelaciones interpuestas por la parte demandante1, en contra del auto mediante el cual se negaron las pruebas documentales por ella solicitadas y en contra de la Sentencia 372, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, ambas providencias proferidas en primera instancia por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, durante la audiencia concentrada inicial, pruebas, alegatos y juzgamiento, llevada a cabo el 25 de octubre de 20222.

1 https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8088/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?g uid=630013333006202200323026300123 /Índices 22 y 24.

2 https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8088/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?g

uid=630013333006202200323026300123 /Índices 22 y 24.

2 https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8088/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?g uid=630013333006202200323026300123 /Índice 22.Página 2 de 40 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00323-02

JOSÉ LUIS CIFUENTES ARICAPA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

1. ANTECEDENTES

JOSÉ LUIS CIFUENTES ARICAPA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por intermedio de apoderada judicial, presentó demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), a efecto s de que se resuelvan las siguientes pretensiones: i) Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 4 de noviembre de 2021, respecto de la petición presentada el día 4 de agosto del 2021 ante el municipio de Armenia (Secretaría de Educación Municipal), mediante la cual le fue negado el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías, conforme al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, conforme lo establecido en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991; ii)

por el pago tardío de los intereses a las cesantías, conforme lo establecido en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991; ii) Condenar a las entidades, a reconocer y pagar la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021 y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación; iii) Condenar a las accionadas a que se le reconozca y pague la indemnización por el pa go tardío de los intereses a las cesantías, regulada en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, en la Ley 50 de 1990 y en el Decreto Nacional 1176 de 1991, la cual es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fuer on cancelados superando el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021; iv) Condenar a las demandas al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar, con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria e i ndemnización por pago extemporáneo de los intereses, tomando como base la variación del IPC, desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente, conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, dePágina 3 de 40 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00323-02

cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, dePágina 3 de 40 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00323-02

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conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del CPACA; v) Condenar a las demandadas al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las sanciones moratorias reconocidas en esta sentencia, conforme al artículo 192 ibídem; vi) Las demandadas den cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA; y, vii) Se condene en costas3.

Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, durante la audiencia concentrada inicial, pruebas, alegatos y juzgamiento llevada a cabo el día, negó las pruebas documentales solicitadas por la parte accionante y, de manera adicional, a través de la Sentencia apelada, resolvió negar las pretensiones de la demanda4.

La parte demandante, inconforme con dichas decisiones, interpuso los recursos de apelación que son materia de estudio por parte de esta Corporación Judicial5.

Este Tribunal, mediante auto del 25 de enero de 202 3, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la Sentencia y, además, advirtió que “la resolución del recurso de apelación interpuesto por la parte

Este Tribunal, mediante auto del 25 de enero de 202 3, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la Sentencia y, además, advirtió que “la resolución del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, respecto del auto proferido el día 25 de octubre de 2022, se desatará en la respectiva Sentencia de segunda instancia”6.

3 Procesos Ordinarios/Dr. Luis Javier/Segunda instancia/Nulidad Restablecimiento de derecho/SA63001-3333-006-2022-00323-02/01Primera instancia/C01Principal Archivo 1.

4 https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8088/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?g uid=630013333006202200323026300123 /Índice 22.

5 https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8088/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?g uid=630013333006202200323026300123 /Índices 22 y 24.

6 https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8088/Vistas/Casos/list_procesos. aspx?guid=630013333006202200323026300123 /Índice 7.Página 4 de 40 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00323-02

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2. LAS PROVIDENCIAS APELADAS

2.1. El auto de pruebas

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2. LAS PROVIDENCIAS APELADAS

2.1. El auto de pruebas

El Juzgado a-quo, para negar la solicitud probatoria de la parte accionante, consideró:

“Negar por innecesarias las pruebas solicitadas por los(as) demandantes relacionadas con que se oficie tanto a los entes territoriales como a la Nación (Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) para conocer la fecha exacta en la que consignaron las cesantías que corresponden al trabajo realizado como docentes oficiales al servicio de la entidad territorial correspondiente durante la vigencia del año 2020, o la fecha en que se realizaron reportes sin haber consignado, o el acto administrativo de reconocimiento de la cesantía anual y la fecha en que fueron cancelados los intereses. Lo anterior debido a que los documentos recaudados dan cuenta de dicha información e igualmente porque los asuntos se contraen a una controversia jurídica sobre la procedencia de la aplicación del régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990, por lo que parte de esa información requerida es inexistente, como bien lo reconocen los(as) demandantes en sus solicitudes.”

2.2. La Sentencia

El juzgado de instancia, para negar las pretensiones de la demanda, analizó temas como: i) El silencio administrativo y la configuración de acto administrativo ficto o presunto ; ii) El régimen especial de las cesantías docentes ; iii) La competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías

demanda, analizó temas como: i) El silencio administrativo y la configuración de acto administrativo ficto o presunto ; ii) El régimen especial de las cesantías docentes ; iii) La competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes y iv) La incompatibilidad del régimen especial de cesantías docentes con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 y la indemnización de la Ley 52 de 1975 . Así, sostuvo la tesis según la cual “la parte demandante en cada uno de los procesos de la referencia, no tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 desde el 15 de febrero de 202 1, como tampoco al reconocimiento de laPágina 5 de 40 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00323-02

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indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975” 7.

En cuanto al caso concreto, señaló:

“La parte demandante se encuentra vinculado al servicio docente desde el 01 de agosto de 2011, afiliado al FOMAG y beneficiario del régimen de cesantías de anualidad (Archivo 01 pp. 68 -69, archivo contestación Fomag pp. 26).

El 04 de agosto de 2021, la pa rte demandante elevó derecho de petición sobre reconocimiento y pago de sanción por no consignación de cesantías del artículo 99 de

26).

El 04 de agosto de 2021, la pa rte demandante elevó derecho de petición sobre reconocimiento y pago de sanción por no consignación de cesantías del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 e indemnización por pago tardío de intereses del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, ante la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia, dirigida a ésta y a la Nación (Ministerio de Educación – Fomag). (Archivo 01 pp. 5153)

La secretaría de educación demandada emitió Oficio N° ARM2021EE014614 del 03 de septiembre de 2021 mediante el cual acusa recibo de la solicitud de pago de sanción por mora, señalando que en cumplimiento al Comunicado 008 de 2020 del FOMAG, a través de Oficio N° ARM2021EE001503 del 04 de febrero de 2021 y Oficio aclaratorio N° ARM2021EE001636 del 05 de mayo81 de 2021, remitió oportunamente a la Fiduprevisora el reporte de cesantías de los docentes activos y retirados del año 2020 adscritos a esta Secretaría de Educación y que remitió a la Fiduprevisora con oficio radicado N° ARM2021EE014167 del 30 de agosto de 2021, la solicitud de pag o de sanción por mora, por ser esa la entidad competente para atender su requerimiento (Archivo 01 pp. 55-57, archivo contestación Mpio pp. 24-26).

La vicepresidencia del FOMAG emitió Oficio Radicado N° 2021017XXXX01X de 6 de agosto de 2021 por medio del cual resuelve las anteriores peticiones negándolas por

La vicepresidencia del FOMAG emitió Oficio Radicado N° 2021017XXXX01X de 6 de agosto de 2021 por medio del cual resuelve las anteriores peticiones negándolas por considerar que los docentes tienen un régimen excepcional de cesantías establecido en la Ley 91 de 1989, y desarrollado en el Decreto 2831 de 2005, modificado por el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018 y complementado por las Leyes 244 de 1995, 344 de 1996, 1071 de 2006 y 1955 de 2019. (Archivo 01 pp. 323-326)

7 https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8088/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?g uid=630013333006202200323026300123 /Índice 22.Página 6 de 40 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00323-02

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El mismo 04 de agosto de 2021, la parte demandante presentó petición de información sobre consignación de cesantías del año 2020 y expedición de resolución de liquidación de las cesantías anuales de ese año (Archivo 01 pp. 58-59).

La secretaría de educac ión demandada emitió Oficio N° ARM2021EE012706 del 19 de agosto de 2021 de frente a la anterior petición explicando que la obligación de dicha entidad, siguiendo el Comunicado 008 de 2020 del FOMAG, es realizar reporte de las cesantías e intereses del año 2020

la anterior petición explicando que la obligación de dicha entidad, siguiendo el Comunicado 008 de 2020 del FOMAG, es realizar reporte de las cesantías e intereses del año 2020 a través de la plataforma HUMANO, e igualmente se remitieron mediante oficios N° ARM2021EE001503 de 4 de febrero de 2021 y ARM2021EE001636 de 5 de febrero de 2021. (Archivo 01 pp. 61-67).

Certificados de extracto de intereses a las cesantías del 27 de enero y 07 de julio de 2022 donde constan las cesantías acumuladas de la parte demandante al año 2020, los intereses liquidados y la fecha de su pago en la cuenta bancaria de la parte demandante (Archivo 01 pp. 68 -69, archivo contestación Fomag pp. 27-28).

Oficio N° ARM2021EE001503 de 4 de febrero de 2021 por medio del cual la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia realiza el reporte de cesantías para el pago de intereses primera nómina año 2021 de los docentes activos y retirados y de su constancia de cargue de la información en el aplicativo Humano y Oficio N° ARM2021EE001636 de 5 de febrero de 2021 por medio del cual aclara la anterior información, con la constancia de su remisión vía electrónica (Archivo contestación Mpio pp. 17-20).”.

3. LAS APELACIONES

3.1. Respecto del auto de pruebas

La parte demandante, inconforme con la decisión adoptada en primera instancia 8, subsidiariamente a la reposición, apeló la decisión respecto de la negativa de la prueba

3.1. Respecto del auto de pruebas

La parte demandante, inconforme con la decisión adoptada en primera instancia 8, subsidiariamente a la reposición, apeló la decisión respecto de la negativa de la prueba documental, argumentando que las pruebas son de gran trascendencia para dilucidar el objeto de la litis, pues están

8 https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8088/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?g uid=630013333006202200323026300123 /Índice 22.Página 7 de 40 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00323-02

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encaminadas a demostrar la ausencia de consignaci ón de cesantías por parte del ente territorial demandado y la consecuente recepción de estos recursos por parte del FOMAG.

Además, fueron solicitadas oportunamente mediante derecho de petición, previo a incoar la demanda, pero las entidades respondieron de manera vaga o evasiva y no remitieron los documentos solicitados; tampoco se remitió la información solicitada.

De igual forma, no hay claridad sobre la consignación o no las cesantías, ni tampoco la fecha.

Es deber declarar la procedencia de las pruebas con el fin de obtener sustento documental que permita emitir un fallo que concuerde con la realidad del proceso, pues el análisis no se limita a aspectos normativos y jurisprudenciales, sino probatorios, que no pueden restringirse bajo la afirmació n del municipio, de que no expide documentos que solventen

que concuerde con la realidad del proceso, pues el análisis no se limita a aspectos normativos y jurisprudenciales, sino probatorios, que no pueden restringirse bajo la afirmació n del municipio, de que no expide documentos que solventen la información solicitada.

3.2. Respecto de la Sentencia

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante apeló la sentencia 9 y, como fundamentos de reproche, expuso los siguientes:

a) Régimen especial de las cesantías docentes. Pese a que el Juzgado de instancia considera que al ser los docentes trabajadores de régimen especial, no son sujetos de aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, dicha situación ya ha sido revaluada por la Corte Constitucional – Sentencia SU-098 de 2018 – y por el Consejo de Estado en sentencias de unificación, lo cual permite afirmar que la postura jurisprudencial vigente en los órganos de cierre están direccionados a la protección de los

9 https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8088/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?g uid=630013333006202200323026300123 /Índice 24.Página 8 de 40 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00323-02

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derechos prestacionales que durante mucho tiempo han sido vulnerados por parte de las entidades públicas a los que se encuentran adscritos; así mismo, considera que su condición de servidores públicos de la Rama Ejecutiva,

derechos prestacionales que durante mucho tiempo han sido vulnerados por parte de las entidades públicas a los que se encuentran adscritos; así mismo, considera que su condición de servidores públicos de la Rama Ejecutiva, conlleva que sea viable el reconocimiento de las pretensiones de la demanda (Cita Sentencia del 20 de enero de 2022 proferida por el Consejo de Estado).

El régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general . La finalidad de un régimen exceptuado es mejorar y dar un status, un plus de condiciones y, en caso de que su contenido no regule una situación específica, es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo. Dicha interpretación ha sido avalada por las Sentencias C -741 de 20121 y C486 de 20162 de la Corte Constitucional, en las que se ha dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos. Por esa razón, les es aplicable el régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial.

La finalidad del literal b) del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es procurar que los docentes mantengan quietos los recursos de las cesantías, puesto que, a mayor acumulado, más alta va a ser la liquidación de sus intereses anuales, pero la realidad práctica es que el docente retira sus cesantías con cierta periodicidad para cubrir sus necesidades, como el resto de empleados públicos y privados.

El hecho de que los docentes pertenezcan a un régimen especial, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales se sustraigan de

necesidades, como el resto de empleados públicos y privados.

El hecho de que los docentes pertenezcan a un régimen especial, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit y que para sortear su insolvencia acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías , en contravía del orden constitucional.

b) La competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes. La Nación – Ministerio de Educación ,Página 9 de 40 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00323-02

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es responsable del reconocimiento de las cesantías en favor de los docentes afiliados al FOMAG, pues es quien tiene la competencia legal para girar los recursos al fondo y es el patrono garante de los doce ntes de la educación pública para el pago de sus prestaciones; de hecho, no permite que los recursos destinados a prestaciones sociales lleguen a las entidades territoriales, como quedó reglado desde la expedición de la Ley 715 de 2001.

Habiendo retenido estos recursos desde hace 30 años, sin que los hubiese consignado al FOMAG , que es el fondo al que está afiliad a, queriendo significar que esta insana costumbre, desde la expedición de la Ley 91 de 1989, viene haciendo eco en las diferentes situaciones qu e se han

que los hubiese consignado al FOMAG , que es el fondo al que está afiliad a, queriendo significar que esta insana costumbre, desde la expedición de la Ley 91 de 1989, viene haciendo eco en las diferentes situaciones qu e se han presentado durante más de 32 años en el FOMAG, pero se abstiene de dar cumplimiento a la Ley, pues dicha entidad – Nación, Ministerio de Educación y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público – manipula a su conveniencia las actuaciones de financiamiento a beneficio de su economía, sin importar que estas acciones perjudiquen a los trabajadores de la educación

No se puede confundir la situación jurídica de reconocer y consignar, que vulneran los derechos de los trabajadores del sector de la educac ión, pues una es la que a solicitud del trabajador las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley 1071 de 2006), pero el cual no se adecúa al asunto al caso concreto, puesto que la indemnización moratoria que se s olicita, es aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero la Nación debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ) y es precisamente ahí donde el FOMAG se retrasa en el pago de las cesantías solicitadas, pues al no recibir por parte del Ministerio de Educación los respectivos dineros, pues no cuenta con los recursos suficientes para su cubrimiento, lo cual se debe a la omisión de la Nación de cumplir con la Ley, año a año, respecto de la consignación al FOMAG al 15 de febrero de cada

respectivos dineros, pues no cuenta con los recursos suficientes para su cubrimiento, lo cual se debe a la omisión de la Nación de cumplir con la Ley, año a año, respecto de la consignación al FOMAG al 15 de febrero de cada anualidad de sus cesantías para tener disponible el recurso para su pago, lo que desencadena que hayan dos sanciones moratorias diferentes, las cuales tienen su génesis en esta negligencia.Página 10 de 40 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00323-02

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Entonces, la competencia de girar los recursos al Fondo es de la Nación y su actuar desencadena unas situaciones lamentables convertidas en vulneración de derechos prestacionales, los cuales han sido protegidos por las altas Cortes y que el gobierno d ebe corregir, para evitar detrimento del erario.

4. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Este Tribunal, mediante decisión del 25 de enero de 2023, resolvió, entre otros aspectos : i) Admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la Sentencia y ii) Advertir que la resolución del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, respecto del auto proferido el día 25 de octubre de 2022, se desat ará en la respectiva Sentencia de segunda instancia; iii) La parte demandada podrá pronunciarse respecto del recurso interpuesto, hasta antes de la ejecutoria de esta decisión y iv) Si el Ministerio Público, a

se desat ará en la respectiva Sentencia de segunda instancia; iii) La parte demandada podrá pronunciarse respecto del recurso interpuesto, hasta antes de la ejecutoria de esta decisión y iv) Si el Ministerio Público, a bien lo tiene, puede emitir concepto, hasta an tes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia10.

Así, no se presentaron pronunciamientos en esta instancia11.

Sin embargo, del expediente digital y la constancia secretarial referenciada, se evidencia que la parte demandante, mediante correo electrónico del día 26 de enero de 2023, presentó: “alegatos de conclusión, de conformidad con el Auto proferido el 25 de enero de 2023, notificado electrónicamente el 26 de enero de 2023”.

Al respecto, ningún análisis ni manifestación se hará, pues, en primer lugar, la providencia a la que alude la parte accionante para presentar sus argumentos, expresamente

10 https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8088/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?g uid=630013333006202200323026300123 /Índice 7.

11 https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8088/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?g uid=630013333006202200323026300123 /Índice 14.Página 11 de 40 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00323-02

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señaló “No habrá traslado para alegar, por no decretarse pruebas” y, en segundo lugar, precisamente porque la modificación procesal que trajo consigo la Ley 2080 de 2021, en cuanto al trámite en segunda instancia, sobre dicha etapa – la de alegatos de conclusión – la condicionó, únicamente, al evento de decretarse pruebas durante dicho trámite. Circunstancia que no se estructuró en el presente asunto.

5. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

5.1. Competencia

5.1.1. Para resolver el recurso de apelación, respecto del auto de pruebas

Al tenor de los artículos 24312 (modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2020 ) y 244 del CPACA, el Tribunal es competente para resolver el recurso de alzada propuesto.

Conforme al artículo 125 13 del CPACA, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, la decisión corresponde al magistrado ponente, sin embargo, por concurrir ya la sentencia de primera instancia, la decisión de la misma se difiere al fallo de segundo grado, como ocurre en este caso.

5.1.2. Para resolver el recurso de apelación, respecto de la Sentencia

12 ARTÍCULO 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera

5.1.2. Para resolver el recurso de apelación, respecto de la Sentencia

12 ARTÍCULO 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: (…) / 7. El que niegue el decreto o la práctica de pruebas. 13 ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…). / 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja.Página 12 de 40 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00323-02

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Al tenor del Art. 153 del CPACA 14 es el Tribunal el competente para resolver el recurso de alzada propuesto.

Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia, exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el art. 328 del CGP 15, aplicable por expresa remisión del art. 306 del CPACA.16 Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia.

aplicable por expresa remisión del art. 306 del CPACA.16 Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia.

5.2. Cuestiones previas

5.2.1. Resolución al recurso de apelación interpuesto en contra del auto que negó las pruebas solicitadas por la parte demandante

Debe advertirse que este Tribunal, en criterio mayoritario, pregona que la decisión que negó parcialmente las pruebas solicitadas por la parte demandante , por considerarlas innecesarias, en asuntos como el analizado, se ajusta a derecho y, por ende, se ha resuelto, confirmar la misma. Tal es el caso de los despachos de los demás magistrados que integran este Tribunal 17, con excepción, eso sí, del magistrado Juan Carlos Botina Gómez.

14 Artículo 153. Competencia de los tribuna les administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este med io de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

15 Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. /Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no

pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. /Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. (…)

16 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

17 Al respecto, consultar las siguientes decisiones: TAQ, auto del 18 de julio de 2022, M.P. Luis Carlos Alzate Ríos, Rad. 63001-3333-006-2022-00090-01. TAQ,Página 13 de 40 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00323-02

JOSÉ LUIS CIFUENTES ARICAPA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

En ese orden de ideas y en virtud al respeto y acatamiento por el precedente horizontal, se seguirán los argumentos y criterios interpretativos planteados mayoritariamente, el cual pregona que, al encontramos frente a una negación indefinida por parte del FOMAG, esto es, la no consignación de cesantías, de conformidad con el artículo 167