TA QUI - 63001-3333-006-2022-00343-01 Y 63001-3333-006-2022-00343-02-(11-08-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO

SALA QUINTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA

Referencia : Sentencia segunda instancia Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : JORGE ELIECER AGUIRRE QUINTERO Demandado : NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y otro Radicado : 63001-3333-006-2022-00343-01 y 63001-3333-006-2022-00343-02

Tema: Sanción moratoria, Ley 50 de 1990

Armenia, once (11) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

Sentencia 157-2023

Corresponde a esta Corporación resolver, en segunda instancia, las apelaciones interpuestas por la parte demandante1, en contra del auto mediante el cual se negaron las pruebas documentales por ella solicitadas y en contra de la Sentencia 386, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, ambas providencias proferidas en primera instancia por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, durante la audiencia concentrada inicial, pruebas, alegatos y juzgamiento, llevada a cabo el 25 de octubre de 20222.

1 https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8088/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?g uid=630013333006202200343026300123 /Índices 25 y 27.

2 https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8088/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?g

uid=630013333006202200343026300123 /Índices 25 y 27.

2 https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8088/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?g uid=630013333006202200323026300123 /Índice 25.Página 2 de 44 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00343-02

JORGE ELIECER AGUIRRE QUINTERO Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

1. ANTECEDENTES

JORGE ELIECER AGUIRRE QUINTERO , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por intermedio de apoderada judicial, presentó demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), a efecto s de que se resuelvan las siguientes pretensiones: i) Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 5 de noviembre de 2021, respecto de la petición presentada el día 5 de agosto del 2021 ante el municipio de Armenia (Secretaría de Educación Municipal), mediante la cual le fue negado el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías, conforme al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, conforme lo establecido en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991; ii)

por el pago tardío de los intereses a las cesantías, conforme lo establecido en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991; ii) Condenar a las entidades, a reconocer y pagar la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021 y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación; iii) Condenar a las accionadas a que se le reconozca y pague la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, regulada en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, en la Ley 50 de 1990 y en el Decreto Nacional 1176 de 1991, la cual es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superando el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021; iv) Condenar a las demandas al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar, con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanci ón moratoria e indemnización por pago extemporáneo de los intereses, tomando como base la variación del IPC, desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente, conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, dePágina 3 de 44 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00343-02

cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, dePágina 3 de 44 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00343-02

JORGE ELIECER AGUIRRE QUINTERO Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del CPACA; v) Condenar a las demandadas al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las sanciones moratorias reconocidas en esta sentencia, conforme al artículo 192 ibídem; vi) Las demandadas den cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA; y, vii) Se condene en costas3.

Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, durante la audiencia concentrada inicial, pruebas, alegatos y juzgamiento llevada a cabo el día, negó la s pruebas documentales solicitadas por la parte accionante y, de manera adicional, a través de la Sentencia apelada, resolvió negar las pretensiones de la demanda4.

La parte demandante, inconforme con dichas decisiones, interpuso los recursos de apelación que son materia de estudio por parte de esta Corporación Judicial5.

Este Tribunal, mediante auto del 25 de enero de 202 3, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la Sentencia y, además, advirtió que “la resolución del recurso de apelación interpuesto por la parte

Este Tribunal, mediante auto del 25 de enero de 202 3, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la Sentencia y, además, advirtió que “la resolución del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, respecto del auto proferido el día 25 de octubre de 2022, se desatará en la respectiva Sentencia de segunda instancia”6.

3 Procesos Ordinarios/Dr. Luis Javier/Segunda instancia/Nulidad Restablecimiento de derecho/SA63001-3333-006-2022-00343-02/01Primera instancia/C01Principal Archivo 1.

4 https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8088/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?g uid=630013333006202200343026300123 /Índice 25.

5 https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8088/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?g uid=630013333006202200343026300123 /Índices 25 y 27.

6 https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8088/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?g uid=630013333006202200343026300123 /Índice 7.Página 4 de 44 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00343-02

JORGE ELIECER AGUIRRE QUINTERO Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

2. LAS PROVIDENCIAS APELADAS

2.1. El auto de pruebas

JORGE ELIECER AGUIRRE QUINTERO Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

2. LAS PROVIDENCIAS APELADAS

2.1. El auto de pruebas

El Juzgado a-quo, para negar la solicitud probatoria de la parte actora, consideró:

“Negar por innecesarias las pruebas solicitadas por los(as) demandantes relacionadas con que se oficie tanto a los entes territoriales como a la Nación (Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) para conocer la fecha exacta en la que consignaron las cesantías que corresponden al trabajo realizado como docentes oficiales al servicio de la entidad territorial correspondiente durante la vig encia del año 2020, o la fecha en que se realizaron reportes sin haber consignado, o el acto administrativo de reconocimiento de la cesantía anual y la fecha en que fueron cancelados los intereses. Lo anterior debido a que los documentos recaudados dan cuenta de dicha información e igualmente porque los asuntos se contraen a una controversia jurídica sobre la procedencia de la aplicación del régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990, por lo que parte de esa información requerida es inexistente, como bien lo reconocen los(as) demandantes en sus solicitudes.”

2.2. La Sentencia

El juzgado de instancia, para negar las pretensiones de la demanda, analizó temas como: i) El silencio administrativo y la configuración de acto administrativo ficto o presunto ; ii) El régimen especial de las cesantías docentes ; iii) La competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías

demanda, analizó temas como: i) El silencio administrativo y la configuración de acto administrativo ficto o presunto ; ii) El régimen especial de las cesantías docentes ; iii) La competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes y iv) La incompatibilidad del régimen especial de cesantías docentes con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 y la indemnización de l a Ley 52 de 1975 . Así, sostuvo la tesis según la cual “la parte demandante en cada uno de los procesos de la referencia, no tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 desde el 15 de febrero de 2021, como tampoco al reconocimiento de laPágina 5 de 44 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00343-02

JORGE ELIECER AGUIRRE QUINTERO Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975” 7.

En cuanto al caso concreto, señaló:

“La parte demandante se encuentra vinculado al servicio docente desde el 05 de octubre de 1998, afiliado al FOMAG y beneficiario del régimen de cesantías de anualidad (Archivo 01 pp. 68-69, archivo 10 samai contestación Mpio pp. 1-4).

El 05 de agosto de 2 021, la parte demandante elevó derecho de petición sobre reconocimiento y pago de

(Archivo 01 pp. 68-69, archivo 10 samai contestación Mpio pp. 1-4).

El 05 de agosto de 2 021, la parte demandante elevó derecho de petición sobre reconocimiento y pago de sanción por no consignación de cesantías del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 e indemnización por pago tardío de intereses del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, ante la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia, dirigida a ésta y a la Nación (Ministerio de Educación – Fomag). (Archivo 01 pp. 5153)

La secretaría de educación demandada emitió Oficio N° ARM2021EE015923 del 24 de septiembre de 2021 mediante el cual acusa recibo de la solicitud de pago de sanción por mora, señalando que en cumplimiento al Comunicado 008 de 2020 del FOMAG, a través de Oficio N° ARM2021EE001503 del 04 de febrero de 2021 y Oficio aclaratorio N° ARM2021EE001636 del 05 de mayo95 de 2021, remitió oportunamente a la Fiduprevisora el reporte de cesantías de los docentes activos y retirados del año 2020 adscritos a esta Secretaría de Educación y que remitió a la Fiduprevisora con oficio radicado N° ARM2021EE014242 del 31 de agosto de 2021, la solici tud de pago de sanción por mora, por ser esa la entidad competente para atender su requerimiento (Archivo 01 pp. 55-57, archivo 4 samai contestación Mpio pp. 1-3).

La vicepresidencia del FOMAG emitió Oficio Radicado N°

competente para atender su requerimiento (Archivo 01 pp. 55-57, archivo 4 samai contestación Mpio pp. 1-3).

La vicepresidencia del FOMAG emitió Oficio Radicado N° 2021017XXXX01X de 6 de agosto de 20 21 por medio del cual resuelve las anteriores peticiones negándolas por considerar que los docentes tienen un régimen excepcional de cesantías establecido en la Ley 91 de 1989, y desarrollado en el Decreto 2831 de 2005, modificado por el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018 y complementado por las Leyes 244 de 1995, 344 de 1996, 1071 de 2006 y 1955 de 2019. (Archivo 01 pp. 321-324)

7 https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8088/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?g uid=630013333006202200323026300123 /Índice 22.Página 6 de 44 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00343-02

JORGE ELIECER AGUIRRE QUINTERO Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

El mismo 05 de agosto de 2021, la parte demandante presentó petición de información sobre consignación de cesantías del año 2020 y expedición de resolución de liquidación de las cesantías anuales de ese año (Archivo 01 pp. 58-59).

La secretaría de educación demandada emitió Oficio N° ARM2021EE012681 del 19 de agosto de 2021 de frente a la anterior petición explicando que la ob ligación de dicha

pp. 58-59).

La secretaría de educación demandada emitió Oficio N° ARM2021EE012681 del 19 de agosto de 2021 de frente a la anterior petición explicando que la ob ligación de dicha entidad, siguiendo el Comunicado 008 de 2020 del FOMAG, es realizar reporte de las cesantías e intereses del año 2020 a través de la plataforma HUMANO, e igualmente se remitieron mediante oficios N° ARM2021EE001503 de 4 de febrero de 2021 y ARM2021EE001636 de 5 de febrero de 2021. (Archivo 01 pp. 61-67).

Certificados de extracto de intereses a las cesantías del 24 de enero de 2022 donde constan las cesantías acumuladas de la parte demandante al año 2020, los intereses liquidados y la fecha de su pago en la cuenta bancaria de la parte demandante (Archivo 01 pp. 68-69).

Oficio N° ARM2021EE001503 de 4 de febrero de 2021 por medio del cual la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia realiza el reporte de cesantías para el pago de intereses primera nómina año 2021 de los docentes activos y retirados y de su constancia de cargue de la información en el aplicativo Humano y Oficio N° ARM2021EE001636 de 5 de febrero de 2021 por medio del cual aclara la anterior información, con la constancia de su remisión vía electrónica (Archivo 4 samai contestación Mpio pp. 1-4)”.

3. LAS APELACIONES

3.1. Respecto del auto de pruebas

La parte demandante, inconforme con la decisión adoptada

electrónica (Archivo 4 samai contestación Mpio pp. 1-4)”.

3. LAS APELACIONES

3.1. Respecto del auto de pruebas

La parte demandante, inconforme con la decisión adoptada en primera instancia 8, subsidiariamente a la reposición, apeló la decisión respecto de la negativa de la prueba documental, argumentando que las pruebas son de gran trascendencia para dilucidar el objeto de la litis, pues están encaminadas a demostrar la ausencia de consignaci ón de

8 https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8088/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?g uid=630013333006202200343026300123 /Índice 25.Página 7 de 44 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00343-02

JORGE ELIECER AGUIRRE QUINTERO Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

cesantías por parte del ente territorial demandado y la consecuente recepción de estos recursos por parte del FOMAG.

Además, fueron solicitadas oportunamente mediante derecho de petición, previo a incoar la demanda, pero las entidades respondieron de manera vaga o evasiva y no remitieron los documentos solicitados; tampoco se remitió la información solicitada.

De igual forma, no hay claridad sobre la consignación o no las cesantías, ni tampoco la fecha.

Es deber declarar la procedencia de las pruebas con el fin de obtener sustento documental que permita emitir un fallo que concuerde con la realidad del proceso, pues el análisis

las cesantías, ni tampoco la fecha.

Es deber declarar la procedencia de las pruebas con el fin de obtener sustento documental que permita emitir un fallo que concuerde con la realidad del proceso, pues el análisis no se limita a aspectos normativos y jurisprudenciales, sino probatorios, que no pueden restringirse bajo la afirmació n del municipio, de que no expide documentos que solventen la información solicitada.

3.2. Respecto de la Sentencia

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante apeló la sentencia 9 y, como fundamentos de reproche, expuso los siguientes:

a) Régimen especial de las cesantías docentes. Pese a que el Juzgado de instancia considera que al ser los docentes trabajadores de régimen especial, no son sujetos de aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, dicha situ ación ya ha sido revaluada por la Corte Constitucional – Sentencia SU-098 de 2018 – y por el Consejo de Estado en sentencias de unificación, lo cual permite afirmar que la postura jurisprudencial vigente en los órganos de cierre están direccionados a la protección de los derechos prestacionales que durante mucho tiempo han

9 https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8088/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?g uid=630013333006202200343026300123 /Índice 27.Página 8 de 44 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00343-02

JORGE ELIECER AGUIRRE QUINTERO Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00343-02

JORGE ELIECER AGUIRRE QUINTERO Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

sido vulnerados por parte de las entidades públicas a los que se encuentran adscritos; así mismo, considera que su condición de servidores públicos de la Rama Ejecutiva, conlleva que sea viable el reconocimiento de las pretensiones de la demanda (Cita Sentencia del 20 de enero de 2022 proferida por el Consejo de Estado).

El régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general . La finalidad de un régimen exceptuado es mejorar y dar un status, un plus de condiciones y, en caso de que su contenido no regule una situación específica, es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo. Dicha interpretación ha sido avalada por las Sentencias C-741 de 20121 y C486 de 20162 de la Corte Constitucional, en las que se ha dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos. Por esa razón, les es aplicable el régimen general en aque llo que no se encuentra regulado en el régimen especial.

La finalidad del literal b) del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es procurar que los docentes mantengan quietos los recursos de las cesantías, puesto que, a mayor acumulado, más alta va a ser la liquidación de sus intereses anuales, pero la realidad práctica es que el docente retira sus cesantías con cierta periodicidad pa ra cubrir sus

quietos los recursos de las cesantías, puesto que, a mayor acumulado, más alta va a ser la liquidación de sus intereses anuales, pero la realidad práctica es que el docente retira sus cesantías con cierta periodicidad pa ra cubrir sus necesidades, como el resto de empleados públicos y privados.

El hecho de que los docentes pertenezcan a un régimen especial, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit y que para sortear su insolvencia acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías , en contravía de l orden constitucional.

b) La competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes. La Nación – Ministerio de Educación , es responsable del reconocimiento de las cesantías en favorPágina 9 de 44 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00343-02

JORGE ELIECER AGUIRRE QUINTERO Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

de los docentes afiliados al FOMAG, pues es quien tiene la competencia legal para girar los recursos al fondo y es el patrono garante de los docentes de la educación pública para el pago de sus prestaciones; de hecho, no permite que los recursos destinados a prestaciones sociales lleguen a las entidades territoria les, como quedó reglado desde la expedición de la Ley 715 de 2001.

Habiendo retenido estos recursos desde hace 30 años, sin

los recursos destinados a prestaciones sociales lleguen a las entidades territoria les, como quedó reglado desde la expedición de la Ley 715 de 2001.

Habiendo retenido estos recursos desde hace 30 años, sin que los hubiese consignado al FOMAG , que es el fondo al que está afiliad a, queriendo significar que esta insana costumbre, desde la expedición de la Ley 91 de 1989, viene haciendo eco en las diferentes situaciones que se han presentado durante más de 32 años en el FOMAG, pero se abstiene de dar cumplimiento a la Ley, pues dicha entidad – Nación, Ministerio de Educación y el Ministeri o de Hacienda y Crédito Público – manipula a su conveniencia las actuaciones de financiamiento a beneficio de su economía, sin importar que estas acciones perjudiquen a los trabajadores de la educación

No se puede confundir la situación jurídica de reconocer y consignar, que vulneran los derechos de los trabajadores del sector de la educación, pues una es la que a solicitud del trabajador las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley 1071 de 2006), pero el cual no se adecúa al asunto al caso concreto, puesto que la indemnización moratoria que se solicita, es aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero la Nación debe consignar al fondo el va lor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ) y es precisamente ahí donde el FOMAG se retrasa en el pago de las cesantías solicitadas, pues al no recibir por parte del Ministerio de Educación los respectivos dineros, pues no cuenta con los recursos

99 de la Ley 50 de 1990 ) y es precisamente ahí donde el FOMAG se retrasa en el pago de las cesantías solicitadas, pues al no recibir por parte del Ministerio de Educación los respectivos dineros, pues no cuenta con los recursos suficientes para su cubrimiento, lo cual se debe a la omisión de la Nación de cumplir con la Ley, año a año, respecto de la consignación al FOMAG al 15 de febrero de cada anualidad de sus cesantías para tener disponible el recurso para su pago, lo que desencadena que hayan dos sanciones moratorias diferentes, las cuales tienen su génesis en esta negligencia.Página 10 de 44 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00343-02

JORGE ELIECER AGUIRRE QUINTERO Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

Entonces, la competencia de girar los recursos al Fondo es de la Nación y su actuar desencadena unas situacione s lamentables convertidas en vulneración de derechos prestacionales, los cuales han sido protegidos por las altas Cortes y que el gobierno debe corregir, para evitar detrimento del erario.

4. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Este Tribunal, mediante decisión del 25 de enero de 2023, resolvió, entre otros aspectos : i) Admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la Sentencia y ii) Advertir que la resolución del recurso de apelación interpuest o por la parte demandante, respecto del auto proferido el día 25 de octubre de 2022, se desatará en la respectiva Sentencia de segunda

de la Sentencia y ii) Advertir que la resolución del recurso de apelación interpuest o por la parte demandante, respecto del auto proferido el día 25 de octubre de 2022, se desatará en la respectiva Sentencia de segunda instancia; iii) La parte demandada podrá pronunciarse respecto del recurso interpuesto, hasta antes de la ejecutoria de esta decisión y iv) Si el Ministerio Público, a bien lo tiene, puede emitir concepto, hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia10.

4.1. Pronunciamiento Fiduprevisora S.A.

La entidad demandada presentó pronunciamiento en el que manifestó que, de acuerdo a las pretensiones y supuestos de hecho en los que se soporta el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por el demandante, se puede concluir que los problemas jurídicos que debe entrar a resolver la jur isdicción contenciosa administrativa, es si les asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 en su artículo 99, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas. Así las cosas, es m enester memorar que de conformidad con el

10 https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8088/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?g uid=630013333006202200343026300123 /Índice 7.Página 11 de 44 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00343-02

JORGE ELIECER AGUIRRE QUINTERO Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00343-02

JORGE ELIECER AGUIRRE QUINTERO Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 son destinatarios del régimen de liquidación y pago de las cesantías contemplado en la ley 344 de 1996, los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías.

La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, para que sus recursos sean manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital; para tal efecto, el Presidente de la República, el Ministro de Educación Nacional y Fiduciaria La Previsora S.A. celebraron contrato de fiducia mercantil protocolizado mediante la Escritura Pública 83 de 21 de junio de 1990.

El FOMAG es un fondo cuenta, que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de la Ley 91 de 1989 y el objeto del contrato mismo, constituye un patrimonio autónomo cuyos recursos son administrados por una sociedad fiduciaria (actualmente Fiduprevisora S.A.), sociedad de economía mixta vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Por ser un fondo cuenta, no se constituye como una entidad financiera y

sociedad fiduciaria (actualmente Fiduprevisora S.A.), sociedad de economía mixta vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Por ser un fondo cuenta, no se constituye como una entidad financiera y consecuentemente, no le es permitido realizar las operaciones financieras de que trata el Estatuto Orgánico del Sector Financiero (Decreto Ley 663 de 1993), el cual referencia taxativamente las entidade s que sí tienen esa posibilidad. En lo que se refiere al pago de las cesantías del personal docente afiliado al FOMAG, el artículo 15, numeral 3 de la misma ley, prevé los escenarios y la forma en que, según el periodo de vinculación del docente, se liquid an y pagan las correspondientes cesantías.

Teniendo en cuenta que el procedimiento descrito involucra los recursos de las cesantías y sus intereses, se puede concluir que anualmente se realiza la actividad operativa de la liquidación de las cesantías, ya que los recursos están inmersos en el FOMAG antes del 1 de febrero de cada vigencia, bajo el principio de unidad de caja. Esta actuación es probatoriamente demostrable en la medida en que Fiduprevisora S.A., en su calidad de vocera yPágina 12 de 44 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00343-02

JORGE ELIECER AGUIRRE QUINTERO Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

administradora del F OMAG, emite comunicados a las diferentes Secretarías de Educación Certificadas y a los encargados de las oficinas de prestaciones económicas de las entidades territoriales, sobre la fecha de entrega del

administradora del F OMAG, emite comunicados a las diferentes Secretarías de Educación Certificadas y a los encargados de las oficinas de prestaciones económicas de las entidades territoriales, sobre la fecha de entrega del reporte de cesantías para pago de intereses en la pri mera nómina de cada vigencia.

Se concluye entonces que lo dispuesto por el Consejo Directivo del FOMAG en materia de intereses de cesantías tiene plena vigencia, por tanto, no puede pretender la parte demandante que por vía de las pretensiones de la presente acción judicial el juez de esta causa decrete una especie de “derogatoria tácita” del acuerdo al que se hace referencia, máxime cuando es su misma firma la que está persiguiendo la nulidad de la disposición a través de la autoridad competente para declararla.

Atendiendo a la interpretación de la Corte Constitucional en la Sentencia C -098 de 2018, encontramos que para garantizar el principio de inescindibilidad de la norma se deben atender, en su integridad, las normas que gobiernan, en este caso, el régimen especial de los docentes del FOMAG. Al aplicar esas normas, encontramos este sistema no contempla cuentas individuales para cada docente, luego entonces no se da el hecho o acto de la consignación de las cesantías, con lo cual, no es posible extender una sanción que exclusivamente está contemplada para los casos de omisión o consignación tardía de las cesantías.

4.2. Parte demandante

El expediente digital y la constancia secretarial visible en el índice 14 del ED, evidencian que la parte demandante,

tardía de las cesantías.

4.2. Parte demandante

El expediente digital y la constancia secretarial visible en el índice 14 del ED, evidencian que la parte demandante, mediante correo electrónico del día 26 de enero de 2023, presentó “alegatos de conclusión, de conformidad con el Auto proferido el 25 de enero de 2023, notificado electrónicamente el 26 de enero de 2023”.

Al respecto, ningún análisis ni manifestación se hará, pues, en primer lugar, la providencia a la que alude la partePágina 13 de 44 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00343-02

JORGE ELIECER AGUIRRE QUINTERO Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

accionante para presentar sus argumentos, expresamente señaló “No habrá traslado para alegar, por no decretarse pruebas” y, en segundo lugar, precisamente porque la modificación procesal que trajo consigo la Ley 2080 de 2021, en cuanto al trámite en segunda instancia, sobre dicha etapa – la de alegatos de conclusión – la condicionó, únicamente, al evento de decretarse pruebas durante dicho trámite. Circunstancia que no se estructuró en el presente as