TA QUI - 63001-3333-006-2022-00434-01-(08-02-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO

SALA QUINTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA

Referencia : Sentencia segunda instancia Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : MARTÍN MOSQUERA VIVAS Demandado : NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG y otro Radicados : 63001-3333-006-2022-00434-01

Tema: Sanción moratoria, Ley 50 de 1990

Armenia, ocho (8) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

Sentencia 19 - 2024

Corresponde a esta Corporación resolver, en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante 1, en contra de la Sentencia 148, proferida en primera instancia por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, durante la audiencia concentrada inicial, pruebas, alegatos y juzgamiento, llevada a cabo el 26 de abril de 2023, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda2.

1. ANTECEDENTES

MARTÍN MOSQUERA VIVAS, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por intermedio de

1 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=63001333300620 2200434016300123 /Índice 26.

2 Ibidem/Índice 22.Página 2 de 18 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00434-01

2200434016300123 /Índice 26.

2 Ibidem/Índice 22.Página 2 de 18 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00434-01

MARTÍN MOSQUERA VIVAS Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

apoderada judicial, presentó demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), a efectos de que se resuelvan las siguientes pretensiones: i) Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 1 de diciembre del 2021, respecto de la petición presentada el 1 de septiembre del 2021 ante el Municipio de Armenia (Secretaría de Educación Municipal), mediante el cual le fue negado el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías, conforme al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, conforme lo establecido en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991; ii) Condenar a las entidades, a reconocer y pagar la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021 y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación; iii) Condenar a las accionadas a que se le reconozca y pague la indemni zación por

contados desde el 15 de febrero del año 2021 y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación; iii) Condenar a las accionadas a que se le reconozca y pague la indemni zación por el pago tardío de los intereses a las cesantías, regulada en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, en la Ley 50 de 1990 y en el Decreto Nacional 1176 de 1991, la cual es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superando el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021; iv) Condenar a las demandas al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar, con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria e indemnización por pago extemporáneo de los intereses, tomando como base la variación del IPC, desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente, conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del CPACA; v) Condenar a las demandadas al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las sanciones moratorias reconocidas en esta sentencia, conforme al artículo 192Página 3 de 18 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00434-01

MARTÍN MOSQUERA VIVAS Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00434-01

MARTÍN MOSQUERA VIVAS Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

ibídem; vi) Las demandadas den cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA ; y, vii) Se condene en costas3.

Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, durante la audiencia concentrada inicial, pruebas, alegatos y juzgamiento llevada a cabo el 26 de abril de 2023, profirió la Sentencia apelada, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda4.

La parte demandante, inconforme con dicha decisión, interpuso el recurso de apelación que es materia de estudio por parte de la Sala5.

2. LA PROVIDENCIA APELADA

El Juzgado de instancia, para negar las pretensiones de la demanda, analizó temas como: i) El silencio administrativo y la configuración de acto administrativo ficto o presunto; ii) El régimen especial de las cesantías docentes; iii) La competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes; iv) Incompatibilidad del régimen especial de cesantías docentes con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 y la indemnización de la Ley 52 de 1975. Así, sostuvo la tesis según la cual “la parte demandante en cada uno de los procesos de la referencia, no tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 desde el 15

demandante en cada uno de los procesos de la referencia, no tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 desde el 15 de febrero de 2021, como tampoco al reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975”6.

En cuanto al caso concreto, señaló:

3 Ibidem/Índice 2 4 Ibidem/Índice 22 5 Ibidem/Índice 26 6 Ibidem/Índice 22Página 4 de 18 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00434-01

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“La parte demandante se encuentra vinculado al servicio docente desde el 02 de mayo de 2005, afiliado al FOMAG y beneficiario del régimen de cesantías de anualidad (SAMAI archivos 001DemandayAnexos pp. 69 -70, 7_MemorialWeb_Anexos y 018MemorialContestaciónMunicipioDeArmenia pp. 34-36).

El 01 de septiembre de 2021, la parte demandante elevó derecho de petición sobre reconocimiento y pago de sanción por no consignación de cesantías del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 e indemnización por pago tardío de intereses del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, ante la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia, dirigida a ésta y a la Nación (Ministerio de Educación

e indemnización por pago tardío de intereses del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, ante la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia, dirigida a ésta y a la Nación (Ministerio de Educación – Fomag) (SAMAI archivo 001DemandayAnexos pp. 53-55).

La secretaría de educación demandada emitió Of icio N° ARM2021EE016373 del 30 de septiembre de 2021 mediante el cual acusa recibo de la solicitud de pago de sanción por mora, señalando que en cumplimiento al Comunicado 008 de 2020 del FOMAG, a través de Oficio N° ARM2021EE001503 del 04 de febrero de 2021 y Oficio N° ARM2021EE001636 del 05 de febrero de 2021, remitió oportunamente a la Fiduprevisora el reporte de cesantías de los docentes activos y retirados del año 2020 adscritos a esta Secretaría de Educación y que remitió a la Fiduprevisora con oficio radicado N° ARM2021EE014831 del 07 de septiembre de 2021, la solicitud de pago de sanción por mora, por ser esa la entidad competente para atender su requerimiento (SAMAI archivos 001DemandayAnexos pp. 57 -59 y 018MemorialContestaciónMunicipioDeArmenia pp. 29-31).

Oficio N° ARM2021EE014809 del 07 de septiembre de 2021 por medio del cual la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia remitió por competencia las solicitudes de pago sanción mora por inoportuna consignación de cesantías y el pago tardío de los intereses del año 2020 a la Fiduprevisora (SAMAI archivo

remitió por competencia las solicitudes de pago sanción mora por inoportuna consignación de cesantías y el pago tardío de los intereses del año 2020 a la Fiduprevisora (SAMAI archivo 018MemorialContestaciónMunicipioDeArmenia pp. 25-28).

La vicepresidencia del FOMAG emitió Oficio Radicado N° 2021017XXXX01X de 6 de agosto de 2021 por medio del cual resuelve las anteriores peticiones negándolas por considerar que los docentes tienen un régimen excepcional de cesantías establecido en la Ley 9 1 de 1989, y desarrollado en el Decreto 2831 de 2005, modificado por el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018 y complementado por las Leyes 244 de 1995, 344 de 1996, 1071Página 5 de 18 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00434-01

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de 2006 y 1955 de 2019 (SAMAI archivo 001DemandayAnexos pp. 322-325).

El mismo 01 de septiembre de 2021, la parte demandante presentó petición de información sobre consignación de cesantías del año 2020 y expedición de resolución de liquidación de las cesantías anuales de ese año (SAMAI archivo 001DemandayAnexos pp. 6061).

La secretar ía de educación demandada emitió Oficio N° ARM2021EE016409 del 30 de septiembre de 2021 frente a la anterior petición explicando que la obligación de dicha entidad,

61).

La secretar ía de educación demandada emitió Oficio N° ARM2021EE016409 del 30 de septiembre de 2021 frente a la anterior petición explicando que la obligación de dicha entidad, siguiendo el Comunicado 008 de 2020 del FOMAG, es realizar reporte de las cesantías e intereses del año 2020 a través de la plataforma HUMANO, e igualmente se remitieron mediante oficios N° ARM2021EE001503 de 04 de febrero de 2021 y ARM2021EE001636 de 05 de febrero de 2021 (SAMAI archivo 001DemandayAnexos pp. 63-68).

Certificados de extracto d e intereses a las cesantías del 04 de marzo y 04 de agosto de 2022 donde constan las cesantías acumuladas de la parte demandante al año 2020, los intereses liquidados y la fecha de su pago en la cuenta bancaria de la parte demandante (SAMAI archivos 001DemandayAnexos pp. 6970 y 7_MemorialWeb_Anexos).

Oficio N° ARM2021EE001503 de 4 de febrero de 2021 por medio del cual la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia realiza el reporte de cesantías para el pago de intereses primera nómina año 2021 de l os docentes activos y retirados y de su constancia de cargue de la información en el aplicativo Humano y Oficio N° ARM2021EE001636 de 5 de febrero de 2021 por medio del cual aclara la anterior información, con la constancia de su remisión vía electrónica ( SAMAI archivo 018MemorialContestaciónMunicipioDeArmenia pp. 21-24)”.

3. LA APELACIÓN

del cual aclara la anterior información, con la constancia de su remisión vía electrónica ( SAMAI archivo 018MemorialContestaciónMunicipioDeArmenia pp. 21-24)”.

3. LA APELACIÓN

La parte ac cionante, i nconforme con la decisión de primera instancia, apeló la sentencia7 y, como fundamentos de reproche, expuso los siguientes:

7 Ibidem/Índice 26.Página 6 de 18 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00434-01

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a) Régimen especial de las cesantías docentes. Pese a que el Juzgado de instancia considera que al ser los docentes trabajadores de régimen especial, no son sujetos de aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, dicha situación ya ha sido revaluada por la Corte Constitucional – Sentencia SU-098 de 2018 – y por el Consejo de Estado en sentencias de unificación, lo cual permite afirmar que la postura jurisprudencial vigente en los órganos de cierre están direccionados a la protección de los derechos prestacionales que durante mucho tiempo han sido vulnerados por parte de las entidades públicas a los que se encuentran adscritos; así mismo, considera que su condición de servidores públicos de la Rama Ejecutiva, conlleva que sea viable el reconocimiento d e las pretensiones de la demanda (Cita Sentencia del 20 de enero de 2022 proferida por el Consejo de Estado).

El régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general. La finalidad de un régimen exceptuado

las pretensiones de la demanda (Cita Sentencia del 20 de enero de 2022 proferida por el Consejo de Estado).

El régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general. La finalidad de un régimen exceptuado es mejorar y dar un status, un plus de condiciones y , en caso de que su contenido no regule una situación específica, es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo. Dicha interpretación ha sido avalada por las Sentencias C-741 de 20121 y C-486 de 20162 de la Corte Constitucional, en las que se ha dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos. Por esa razón, les es aplicable el régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial.

La finalidad del literal b) del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es procurar que los docentes mantengan quietos los recursos de las cesantías, puesto que, a mayor acumulado , más alta va a ser la liquidación de sus intereses anuales, pero la realidad práctica es que el docente retira sus cesantías con cierta periodicidad para cubrir sus necesidades, como el resto de empleados públicos y privados.

El hecho de que los docentes pertenezcan a un régimen especial, no implica que las entidades nominadoras y responsables de susPágina 7 de 18 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00434-01

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prestaciones sociales se sustraigan de la obligación de consignar

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prestaciones sociales se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y q ue siempre presenta déficit y que para sortear su insolvencia acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías, en contravía del orden constitucional.

b) La competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes. La Nación – Ministerio de Educación, es responsable del reconocimiento de las cesantías en favor de los docentes afiliados al FOMAG, pues es quien tiene la competencia legal para girar los recursos al fondo y es el patrono garante de los docentes de la educación pública para el pago de sus prestaciones; de hecho, no permite que los recursos destinados a prestaciones sociales lleguen a las entidades territoriales, como quedó reglado desde la expedición de la Ley 715 de 2001.

Habiendo retenido estos recursos desde hace 30 años, sin que los hubiese consignado al FOMAG, que es el fondo al que está afiliada, queriendo significar que esta insana costumbre , desde la expedición de la Ley 91 de 1989, viene haciendo eco en las diferentes situaciones que se han presentado durante más de 32 años en el FOMAG, pero se abstiene de dar cumplimiento a la Ley, pues dicha entidad – Nación, Ministerio de Educación y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público – manipula a su conveniencia las actuaciones de financiamiento a beneficio de su economía, sin

Ley, pues dicha entidad – Nación, Ministerio de Educación y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público – manipula a su conveniencia las actuaciones de financiamiento a beneficio de su economía, sin importar que estas acciones perjudiquen a los trabajadores de la educación

No se puede confundir la situación jurídica de reconocer y consignar, que vulneran los derechos de los trabajadores del sector de la educación, pues una es la que a solicitud del trabajador las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley 1071 de 2006), pero el cual no se adecúa al asunto al caso concreto, puesto que la indemnización moratoria que se solicita, es aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero la Nación debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadoresPágina 8 de 18 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00434-01

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(artículo 99 de la Ley 50 de 1990) y es precisamente ahí donde el FOMAG se retrasa en el pago de las cesantías solicitadas, pues al no recibir por parte del Ministerio de Educación los respectivos dineros, pues no cuenta con los recursos suficientes para su cubrimiento, lo cual se debe a la omisión de la Nación de cumplir con la Ley, año a año, respecto de la consignación al FOMAG al 15 de febrero de cada anualidad de sus cesantías para tener disponible el recurso para su pago, lo que desencadena que hayan

con la Ley, año a año, respecto de la consignación al FOMAG al 15 de febrero de cada anualidad de sus cesantías para tener disponible el recurso para su pago, lo que desencadena que hayan dos sanciones moratorias diferentes, las cuales tienen su génesis en esta negligencia.

Entonces, la competencia de girar los recursos al Fondo es de la Nación y su actuar desencadena unas situaciones lamentables convertidas en vulneración de derechos prestacionales, los cuales han sido protegidos por las altas Cortes y que el gobierno debe corregir, para evitar detrimento del erario.

4. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Este Tribunal, mediante decisión del 26 de junio de 2023, resolvió, entre otros aspectos, conceder a la parte demandada la posibilidad de pronunciarse respecto del recurso interpuesto, hasta antes de la ejecutoria de esta decisión; así mismo, se concedió al Ministerio Público la posibilidad de emitir concepto8.

Así, no se presentaron pronunciamientos en esta instancia9.

Sin embargo, del expediente digital y la constancia secretarial referenciada, se evidencia que la parte demandante, mediante correo electrónico del día 29 de junio de 2023, presentó: “alegatos

8 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=63001333300620 2200434016300123 /Índice 5.

9 Ibidem/Índice 11.Página 9 de 18 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00434-01

2200434016300123 /Índice 5.

9 Ibidem/Índice 11.Página 9 de 18 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00434-01

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de conclusión, de conformidad con el auto del 26 de junio de 2023, notificado electrónicamente el 27 de junio de 2023,”.

Al respecto, ningún análisis ni manifestación se hará, pues , en primer lugar, la providencia a la que alude la parte accionante para presentar sus argumentos, expresamente señaló “ No habrá traslado para alegar, por no decretarse pruebas ” y, en segundo lugar , precisamente porque la modificación procesal que trajo consigo la Ley 2080 de 2021, en cuanto al trámite en segunda instancia, sobre dicha etapa – la de alegatos de conclusión – la condicionó, únicamente, al evento de decretarse pruebas durante dicho trámite. Circunstancia que no se estructuró en el presente asunto.

5. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

5.1. Competencia

Al tenor del Art. 153 del CPACA 10 es el Tribunal el competente para resolver el recurso de alzada propuesto.

Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia, exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el art. 328 del CGP11, aplicable por expresa remisión del art. 306 del CPACA.12 Es así como las razones aducidas por el recurrente en

a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el art. 328 del CGP11, aplicable por expresa remisión del art. 306 del CPACA.12 Es así como las razones aducidas por el recurrente en

10 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

11 Artículo 328. Competencia del superior . El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. /Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. (…)

12 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.Página 10 de 18 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00434-01

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la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia.

5.2. Problema jurídico

la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia.

5.2. Problema jurídico

Conforme al recurso de apelación impetrado por la parte demandante, corresponde al Tribunal determinar: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primer grado que negó a la parte accionante, en su calidad de docente, el reconocimiento de la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por el pago tardío de las cesantías?

La tesis que sostendrá el Tribunal es que la sentencia de primera instancia se ajustó a derecho y, por ende, debe ser confirmada.

Para dar respuesta a los anteriores interrogantes, la Sala abordará los siguientes temas: i) Sentencia de unificación del Consejo de Estado; y ii) El caso concreto.

5.3. La Sentencia de Unificación del Consejo de Estado

El órgano de cierre de esta jurisdicción se ha pronunciado en sentencia de unificación sobre el tema aquí analizado, señalando de manera categórica lo siguiente:

Primero. – Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente:

Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.Página 11 de 18 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00434-01

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(…)

Cuarto. – Advertir a la comunidad en general que la presente decisión es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial.13

5.4. El caso concreto

Siguiendo los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos, el

Tribunal encuentra:

1. La parte demandante, junto con su escrito de demanda, allegó

los siguientes documentos14:

1.1. Derecho de petición radicado ante la Secretaría de Educación Municipal de Armenia el día 1 de septiembre de 2021, a través del cual se solicitó:

13 CE, SECCIÓN SEGUNDA Bogotá, D. C., 11 de octubre de 2023. Referencia: Nulidad

Educación Municipal de Armenia el día 1 de septiembre de 2021, a través del cual se solicitó:

13 CE, SECCIÓN SEGUNDA Bogotá, D. C., 11 de octubre de 2023. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 66001 -33-33-001-2022-00016-01 (57462022). Demandante: Julián David Quintero Agudelo Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacio nal de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y municipio de Dosquebradas (Risaralda) Temas: Sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Indemnización de la Ley 52 de 1975. Régimen de cesantías docentes oficiales Ley 91 de 1989. SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SUJ-032-CE-S2-2023. 14 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=63001333300620 2200434016300123 /índice 2.Página 12 de 18 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00434-01

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1.1. Copia del oficio ARM2021ER 016309 – ARM2021EE016373 del 30 de septiembre de 2021, expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, en el que se informa que se remitió a la fiduciaria La Previsora el reporte respectivo de cesantías de docentes del año 2020.

expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, en el que se informa que se remitió a la fiduciaria La Previsora el reporte respectivo de cesantías de docentes del año 2020.

1.2. Derecho de petició n radicado ante la Secretaría de Educación Municipal de Armenia el día 1 de septiembre de 2021, a través del cual se solicitó indicar fecha exacta de consignación de las cesantías vigencia 2020.

1.3. Copia del oficio ARM2021ER 016308 – ARM2021EE016409 del 30 de septiembre de 2021, expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, en el que se insiste en la responsabilidad de la fiduciaria sobre el tema.

1.4. Certificado de extracto de intereses a las cesantías, expedido por el FOMAG, en el cual se hizo constar:Página 13 de 18 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00434-01

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2. El municipio de Armenia, al contestar la demanda, aportó15:

2.1. Copia del comunicado 8 del 11 de diciembre de 2020 expedido por el FOMAG, en la cual se detalla el reporte de cesantías para pago de intereses primera nomina año 2020.

2.2. Copia del formato único para la expedición de certificado de salarios del 25 de agosto de 2022, en el cual se lee:

15 Ibidem/Índice 11.Página 14 de 18 Sentencia segunda instancia

2.2. Copia del formato único para la expedición de certificado de salarios del 25 de agosto de 2022, en el cual se lee:

15 Ibidem/Índice 11.Página 14 de 18 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00434-01

MARTÍN MOSQUERA VIVAS Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

2.3. Copia del formato único para la expedición de certificado de historia laboral del 25 de agosto de 2022, en el cual se lee:Página 15 de 18 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00434-01

MARTÍN MOSQUERA VIVAS Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

3. Ya se advirtió que el Juzgado de instancia resolvió negar las pretensiones de la demanda, al considerar que no existe dentro del régimen especial docente, la obligación de consignación anual de las cesantías, ya sea por el Fomag o la Secretaría de Educación. La parte demandante pretende que se revoque la decisión recurrida, para que en su lugar se acceda a las pretensiones, argumentando: i) El régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general, pues su finalidad es mejorar y dar un estatus plus de condiciones; ii) Al no regularse una situación específica, es viable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo, con fundamento en las Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016 de la Corte Constitucional.

condiciones; ii) Al no regularse una situación específica, es viable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo, con fundamento en las Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016 de la Corte Constitucional.

4. De conformidad con la prueba documental referida, se puede establecer que la fecha de vinculación del demandante, como docente, se cumplió el 2 de mayo de 2005, siendo posesionado el mismo día. Dicha fecha resulta relevante para el presente asunto, para determinar el régimen aplicable de cesantías, pues los vinculados antes del 1 de enero de 1990 poseen régimen retroactivo y, por ende, no les resulta aplicable la apropiación anual; los vinculados desde dicha fecha sí se rigen por la Ley 91 de 1989.

5. Sumado a ello, se tiene que el Consejo de Estado mediante la sentencia de unificación ya relacionada ha determinado que los docentes afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del art. 99 de la Ley 50 de 1990. Así, de conformidad con el certificado de extracto de intereses a las cesantías, expedido por el FOMAG, es posible establecer que el docente demandante está afiliado a dicho Fondo, luego no son procedentes sus pretensiones, lo que obliga a confirmar el fallo impugnado.

6. Respecto