TA QUI - 63001-3333-006-2022-00547-01-(17-11-2023)

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO

SALA CUARTA DE DECISIÓN

M.P. LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN

Armenia Quindío, diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintitrés (2023).

RADICACIÓN 63001-3333-006-2022-00547-01

DEMANDANTE LINA MILENA GALLEGO LÓPEZ

DEMANDADO FOMAG Y DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

LABORAL

INSTANCIA SEGUNDA

TEMA SANCIÓN POR MORA LEY 50 DE 1990DOCENTES

0404-002-2023.

I. OBJETO DE DECISIÓN.

Agotadas las etapas procesales correspondientes a la segunda instancia y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, define la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el día 31 de mayo de 2023 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES.

2.1. La demanda1: LINA MILENA GALLEGO LÓPEZ a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) y el Departamento del Quindío solicitando declarar la nulidad del acto administrativo

presentó demanda en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) y el Departamento del Quindío solicitando declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 5 de noviembre de 2021 frente a la petición presentada el 5 de agosto del mismo año, por medio de la cual se le negó el reconocimiento de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías conforme a lo dispuesto en el art. 99 de la Ley 50 de 1990 equivalente a un (01) día de salario por cada día de retardo, además de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se le ordene reconocer, liquidar y pagar la sanción por mora desde el 15 de febrero de 2021, además del pago de la indemnización desde el 01 de enero de 2021. Así mismo, que se condene a la entidad demandada a la actualización de los ajustes del valor de la condena tomando como base la variación del IPC, a dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA, a reconocer y pagar intereses moratorios a partir de la fecha de ejecución de la sentencia y al respectivo pago de la condena en costas.

Como hechos que fundamentan sus pretensiones afirmó en resumen, que el Ministerio de Educación Nacional y la entidad territorial no han procedido a consignar las cesantías, como tampoco los intereses causados sobre estas que corresponde a su labor como servidor a pública del año 2020 ante la Fiduciaria La Previsora o el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que se debe

consignar las cesantías, como tampoco los intereses causados sobre estas que corresponde a su labor como servidor a pública del año 2020 ante la Fiduciaria La Previsora o el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que se debe reconocer y pagar las sanciones moratorias causadas desde el 1° de enero de 2021 para el caso de los intereses a las cesantías y a partir del 16 de febrero de la misma

1 Samai. Archivo 001DemandayAnexos(.pdf) NroActua 2RADICACIÓN: 63001-3333-006-2022-00547-01

DEMANDANTE: LINA MILENA GALLEGO LOPEZ

DEMANDADO: FOMAG y DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

INSTANCIA: SEGUNDA INSTANCIA

anualidad para las cesantías que debían consignar las entidades demandadas.

En cuanto al fundamento de derecho, explicó que desde la promulgación de la Ley 50 de 1990 se tuvo como finalidad regular las obligaciones de los empleadores para con los servidores públicos incluidos los docentes, tal y como se desprende de las sentencias de la Corte Constitucional C-486 de 2016, SU-098 de 2018, SU332 de 2019, y la SU041 de 2020, en donde se expuso que a partir del 1 de enero de 1990 se les modificó el régimen de liquidación de cesantías de retroactividad a un régimen anualizado para los docentes, y se estableció la obligación de la consignación de sus cesantías en un término perentorio, el que no podía superar del 15 de febrero de cada anualidad.

un régimen anualizado para los docentes, y se estableció la obligación de la consignación de sus cesantías en un término perentorio, el que no podía superar del 15 de febrero de cada anualidad.

Indicó que de conformidad con la sentencia SU -098 de 2018 de la Corte Constitucional y providencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al tratarse las cesantías de los docentes de prestaciones anualizadas deben liquidarse al 30 de diciembre de ca da año y pagarse los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el FOMAG antes del 15 de febrero siguiente, al igual que el resto de los servidores públicos. Resaltó que, por orden legal todos los docentes de la Educación Pública deben ser afilia dos al fondo, sin que haya lugar a que el docente pueda elegir otra entidad que maneje los recursos de su pensión, cesantías y aportes de salud.

En conclusión, destacó que al FOMAG no se le han girado las cesantías como lo ordena la ley y las decisiones adoptadas en sentencias de unificación de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, por lo que se evidencia una irregularidad por parte de la entidad demandada al negar la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes.

2.2. Contestación de la demanda:

Del FOMAG2: Contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y proponiendo como excepciones las de “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIV A”, “ CONSIGNACIÓN DE INTERESES A LAS

CESANTÍAS PENDE DE REMISIÓN DE LA LIQUIDACIÓN DEL ENTE

TERRITORIAL AL MEN - FOMAG”, “ IMPOSIBILIDAD FÁCTICA DE

EN LA CAUSA POR PASIV A”, “ CONSIGNACIÓN DE INTERESES A LAS

CESANTÍAS PENDE DE REMISIÓN DE LA LIQUIDACIÓN DEL ENTE

TERRITORIAL AL MEN - FOMAG”, “ IMPOSIBILIDAD FÁCTICA DE CONFIGURARSE LA CONSIGNACIÓN EXTEMPORANEA DE LAS CESANTIAS E INTERESES A LAS CESANTIAS EN EL RÉGIMEN ESPECIAL DEL FOMAG ”,

“PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD ”, “ INDEBIDA INTERPRETACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA RELACIONADA CON LAS CESANTÍAS DEL FOMAG ”, “PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS EN CONTRA DEL DEMANDANTE” y, “GENÉRICA”.

Del DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO3: No contestó la demanda

En auto del 31 de mayo de 20234, el Juzgado de Primera Instancia indicó que no había excepciones previas por resolver , fijó el litigio, negó pruebas y se corrió traslado para alegar.

2.3. La sentencia de primera instancia 5: El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia mediante sentencia del 31 de mayo de 2023 resolvió denegar las pretensiones de la demanda, sin condena en costas, con fundamento en que:

“(…) en el régimen especial docente de la Ley 91 de 1989 la secretaría de educación no tiene la obligación jurídica de realizar la consignación de las cesantías al Fomag, y en el caso de la Fiduprevisora como vocera del Fomag, le corresponde el pago de las cesantías parciales o definitivas que solicite la parte interesada cuando sean exigibles, bien v.g., por motivos de educación y vivienda o por retiro del servicio.

le corresponde el pago de las cesantías parciales o definitivas que solicite la parte interesada cuando sean exigibles, bien v.g., por motivos de educación y vivienda o por retiro del servicio. Por consiguiente, al no existir dentro del régimen especial docente dicha

2 Samai. Archivo 008ContestacionDemanda(.pdf) NroActua 8 3 Samai. Archivo 14_TRASLADO3DIAS_CONSTANCIATERMINOS20(.pdf) NroActua 11 4 Samai. Archivo 22ActaAudienciaInicialconSentencia(.pdf) NroActua 22. 5 Samai. Archivo 22ActaAudienciaInicialconSentencia(.pdf) NroActua 22.RADICACIÓN: 63001-3333-006-2022-00547-01

DEMANDANTE: LINA MILENA GALLEGO LOPEZ

DEMANDADO: FOMAG y DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO

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obligación de consignación anual de las cesantías, no tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 desde el 15 de febrero de 2021, como tampoco al reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975. En ese sentido, el juzgado hace hincapié en que el régimen de cesantías de los docentes es especial, no es equiparable al que prevé la Ley 50 de 1990 extendido a empleados públicos afiliados a Fondos de cesantías privados

En ese sentido, el juzgado hace hincapié en que el régimen de cesantías de los docentes es especial, no es equiparable al que prevé la Ley 50 de 1990 extendido a empleados públicos afiliados a Fondos de cesantías privados conforme a la Ley 344 de 1996 y sus decretos reglamentarios. De manera que la sanción e indemnización reclamadas resulta incompatible en virtud al principio de inescindibilidad normativa ya que en el régimen especial no existe la obligación de consignación anual de cesantías por las entidades territoriales al Fomag, sino un reporte de las mismas y sus intereses en las fechas definidas anualmente según la Ley 91 de 1989 y específicamente el Acuerdo 34 de 1998. Y de hecho, existe expresa exclusión de aplicación normativa de la Ley 344 de 1996 y consecuentemente de la Ley 50 de 1990 a los docentes, sin que sea predicable una incompatibilidad con la Constitución de dicha exclusión normativa, porque el hecho de que no exista dicha obligación de consignar como tampoco el pago de sanción e indemnización en dicho régimen especial no significa una vulneración al derecho a la igualdad ni al principio de favorabilidad de los docentes tal como lo ha señalado la línea jurisprudencial constitucional vigente. (…)”.

2.4. El recurso de apelación 6: La parte actora interpuso recurso de alzada solicitando que se revoque la decisión de primera instancia basándose en que: i.) la tesis consistente en que los docentes por ser trabajadores del régimen especial no son sujetos de la aplicación del art. 99 de la Ley 50 de 1990 fue revaluada por la sentencia de la Corte Constitucional SU -098 de 2018, posición que también ha

tesis consistente en que los docentes por ser trabajadores del régimen especial no son sujetos de la aplicación del art. 99 de la Ley 50 de 1990 fue revaluada por la sentencia de la Corte Constitucional SU -098 de 2018, posición que también ha asumido la Sección Segunda del Consejo de Estado, entre otras, en la sentencia del 20 de enero de 2022 (1001 -2021); ii.) el régimen especial solamente aplica cuando mejora las condiciones del régimen general, como lo sostiene la jurisprudencia constitucional en las sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016, en las que se ha dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos, y por esa razón, les es aplicable el régimen general en aquello que no se encuentre regulado en el régimen especial y, iii.) al existir un vacío normativo en la Ley 91 de 1989 debe acudirse a la Ley 50 de 1990 como norma general que parametriza los términos de consignación de las cesantías, en aplicación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional vertida en la sentencia SU-098 de 2018 y, como a los docentes se les liquidan las cesantías de forma anualizada les asiste el derecho a que sean consignadas el 15 de febrero de cada año.

Por lo expresado, consideró que la sentencia apelada incurrió en los siguientes errores al sostener, que: a) en el régimen especial no existe la obligación de consignar las cesantías por parte del ente territorial, ni del Ministerio de Educación antes del 15 de febrero de cada año , cuando lo cierto es que los docentes pertenecen a la categoría de empleados públicos, por lo cual no existe

consignar las cesantías por parte del ente territorial, ni del Ministerio de Educación antes del 15 de febrero de cada año , cuando lo cierto es que los docentes pertenecen a la categoría de empleados públicos, por lo cual no existe ninguna justificación para que no tengan derecho a la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías; b) exclusión expresa de la aplicación normativa de la Ley 344 de 1996 y por ende, de la Ley 50 de 1990 a los docentes regulados por la Ley 91 de 1989, pues a juicio de la parte recurrente, la norma especial contiene un vacío al no disponer la sanción moratoria, por lo que prevalece la norma general, sin que se trate de normas excluyentes que exigen aplicar una u otra, sino de disposiciones complementaria s, reiterando lo dispuesto en la SU 098 de 2018; c) Inexistencia de identidad fáctica con la SU 098 de 2018, explica que no existe sanción por la no afiliación al Fondo, lo cual trae como consecuencia lógica, que no va a existir una consignación y lo que se puede sancionar a favor del trabajador es la falta de consignación de las cesantías en un tiempo determinado y este es el término contenido en la Ley 50 de 1990; d) falta de criterio unificado del Consejo de Estado, atendiendo a que sí existe decisión de unificación de la

6 SAMAI Archivo 33_MemorialWeb_RECURSODEAPELACION(.pdf) NroActua 24RADICACIÓN: 63001-3333-006-2022-00547-01

DEMANDANTE: LINA MILENA GALLEGO LOPEZ

DEMANDADO: FOMAG y DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO

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Corte Constitucional en la sentencia SU -098 de 2018 y posición uniforme de la Sección Segunda del Consejo de Estado; e) Imposibilidad de que incurran en mora las entidades demandadas por existencia de procedimiento distinto al sector privado para la consignación de las cesantías , en tanto la aplicación de la Ley 50 de 1990 no se predica únicamente para los fondos de cesantías privados, toda vez que jurisprudencialmente se ha extendido a los servidores públicos, incluyendo docentes oficiales y por ende la sanción moratoria cesa con la respectiva consignación de las cesantías al respectivo fondo prestacional del magisterio y, f) Indemnización por falta de pago de intereses a las cesantías del artículo 1 de la Ley 52 de 1975 no es aplicable a los docentes , replicó que el contenido normativo de la Ley 50 de 1990 se compone también de la indemnización contenida en la ley 52 de 1975, puesto que así se estableció en el artículo 3° del Decreto Reglamentario 1176 de 1991. Mencionó que la a-quo, centró su atención en la inexistencia de cuentas individuales para cada docente, aspecto que no se está debatiendo, puesto que la manera en que la Fiduprevisora S.A., administra los recursos del FOMAG, nada tiene que ver con la no consignación de los recursos de las cesantías al FOMAG por parte de la demandada el 15 de febrero del año 2021,

recursos del FOMAG, nada tiene que ver con la no consignación de los recursos de las cesantías al FOMAG por parte de la demandada el 15 de febrero del año 2021, y lo cuestionado es si el Fondo Prestacional recibe o no los recursos correspondientes a las cesantías, tal y como está estipulado en el numeral 4 del artículo 8 la Ley 91 de 1989.

2.5. Trámite del recurso de apelación.

Una vez proferida la sentencia de primera instancia, la parte demandante apeló la decisión dentro del término oportuno, por lo que se concedió el recurso el 20 de junio de 20237. Una vez sometido a reparto, el proceso correspondió a l Despacho Segundo de esta Corporación y , mediante auto del día 19 de julio de 202 38 se admitió el recurso de apelación y, el 16 de agosto de 20239 se negó la solicitud probatoria contenida en el recurso de alzada.

No se aportó escrito alguno por parte d el Ente Territorial, del FOMAG, ni del Ministerio Público 10, mientras que la parte actora allegó escrito reiterando los argumentos expuestos en el recurso de alzada11.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

3.1. La competencia.

Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 –competencia de los Tribunales en Segunda Instancia-, 243 –la sentencia es susceptible del recurso de alzada-, y 247 -trámite de la apelacióndel CPACA.

3.2. Oportunidad del medio del control y legitimación en la causa.

Segunda Instancia-, 243 –la sentencia es susceptible del recurso de alzada-, y 247 -trámite de la apelacióndel CPACA.

3.2. Oportunidad del medio del control y legitimación en la causa.

La Sala evidencia que en el caso examinado no operó el fenómeno jurídico de la caducidad, al encontrar que el acto administrativo demandado, es un acto ficto, los que al tenor del literal d) del numeral 1 del artículo 164 del CPACA, pueden ser demandados en cualquier tiempo.

Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa , se tiene que la demanda se circunscribe a los derechos laborales de la señora LINA MILENA GALLEGO LOPEZ quien otorgó poder a una profesional del derecho para actuar en su nombre y representación.

Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue dirigida contra el Ministerio de Educación Nacional -FOMAG y el Departamento del Quindío , por cuanto se encuentra afiliada a la primera de las entidades mencionadas y respecto al ente territorial corresponde a este liquidar las cesantías anualizadas y sobre la

7 SAMAI Archivo 26ConcedeRecursoApelación(.pdf) NroActua 26 8 SAMAI Archivo 004AutoAdmiteApelación(.pdf) NroActua 5 9 SAMAI Archivo 011AutoNiegaPruebas(.pdf) NroActua 12 10 SAMAI Archivo 014PasoaDespacho(.pdf) NroActua 16 11 SAMAI Archivo 008Alegatos demandante(.pdf) NroActua 10RADICACIÓN: 63001-3333-006-2022-00547-01

DEMANDANTE: LINA MILENA GALLEGO LOPEZ

DEMANDADO: FOMAG y DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO

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INSTANCIA: SEGUNDA INSTANCIA

cual se afirma no se hizo la consignación a tiempo.

3.3. Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo.

Atendiendo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante a la Sala le corresponde establecer si debe revocar la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia Q. el día 31 de mayo de 2023, para lo cual se deberá determinar si la parte actora tiene o no derecho a que se le reconozca y pague la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, un día de salario básico por cada día de retardo por la no consignación oportuna de las cesantías, además del pago de la indemnización prevista en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías, por parte de la Nación-Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG y del Departamento del Quindío – Secretaría de Educación.

Para resolver el problema jurídico planteado se dará aplicación a la normatividad constitucional y legal pertinente, a partir de la interpretación efectuada sobre la misma, tanto por la Corte Constitucional, como por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

3.4. La Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío confirmará la decisión recurrida por encontrarla ajustada a derecho.

Segunda del Consejo de Estado.

3.4. La Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío confirmará la decisión recurrida por encontrarla ajustada a derecho.

En efecto, como se expuso en el apartado de antecedentes, el día 5 de agosto de 2021 LINA MILENA GALLEGO LOPEZ, solicitó ante las entidades demandadas el pago de la sanción por mora contenida en la Ley 50 de 1990, con ocasión de la consignación extemporánea de sus cesantías en el Fondo de Prestaciones Sociales, así como el pago de la indemnización de que trata la Le y 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías; petición que fue remitida por competencia a la Fiduciaria La Previsora SA, sin que ésta hubiese dado respuesta, tal y como se indicó en la demanda, motivo por el cual pidió la declaratoria d e nulidad del acto administrativo ficto mediante el cual la entidad demandadaFOMAGnegó lo pedido.

Negadas las pretensiones de la demanda en primera instancia por los motivos expuestos en el apartado en el que se consignaron los antecedentes, oportunamente la parte demandante por intermedio de apoderado judicial acudió en apelación, cuyos argumentos se definirán a continuación siguiendo la línea jurisprudencial contenida en las sentencias de unificación jurisprudencial SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional y, la SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023 emitida sobre la materia por la Sección Segunda del Consejo de Estado12, que advierten la inexistencia de error en la decisión recurrida.

Ciertamente, en estricto sentido la decisión de primera instancia no desconoció la

2023 emitida sobre la materia por la Sección Segunda del Consejo de Estado12, que advierten la inexistencia de error en la decisión recurrida.

Ciertamente, en estricto sentido la decisión de primera instancia no desconoció la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, en razón a que para el momento de resolver el asunto, no existía una tesis uniforme sostenida por la Sala Plena de esa Corporación Judicial sobre la aplicación de las Leyes 50 de 1990 y 52 de 1975, referidas respectivamente, a la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías al sector docente oficial y, a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las ce santías, pues la posición consolidada al respecto, solamente se expuso en la citada decisión unificadora del Máximo Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la que enfáticamente señaló que “las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé l a sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. (…) Sin embargo, en el

12 Radicación: 66001 -33-33-001-2022-00016-01 (5746 -2022). Demandante: Julián David Quintero Agudelo Demandados:

Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y municipio de Dosquebradas (Risaralda).RADICACIÓN: 63001-3333-006-2022-00547-01

DEMANDANTE: LINA MILENA GALLEGO LOPEZ

DEMANDADO: FOMAG y DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

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evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador”.

Por lo expuesto, unificó la regla jurisprudencial de la siguiente forma: “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal”.

En ese orden de ideas, pierde sentido lo sostenido por la parte recurrente al afirmar que se dejó de aplicar la sentencia de la Corte Constitucional SU -098 de 2018,

como un mínimo de protección social en favor del docente estatal”.

En ese orden de ideas, pierde sentido lo sostenido por la parte recurrente al afirmar que se dejó de aplicar la sentencia de la Corte Constitucional SU -098 de 2018, atendiendo a que en el citado fallo de tutela se definió una situación diametralmente distinta a la que ocupa la atención de esta Sala de Decisión, posición que por demás, comparte la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la citada providencia de unificación, al enfatizar en que el propio Órgano Límite de la Jurisdicción Cons titucional en la sentencia SU -573 de 2019 al declarar improcedentes acciones de tutela incoadas contra algunas de sus sentencias sobre ese mismo asunto, señaló que la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena en esa oportunidad (2018), únicamente cons tituía precedente cuando se omita la afiliación del docente al FOMAG 13 y, es claro que en este caso, la demandante se encuentra afiliada a dicho Fondo en virtud de su vinculación como docente desde el 20 de enero de 200414.

Así mismo, se aportó el extracto de los intereses a las cesantías reconocidas a la parte actora, donde están consignadas la liquidación de los intereses de las cesantías, los intereses pagados y los pagos efectivamente realizados.

Del mismo modo, en el caso examinado no resulta atinado afirmar la aplicación estricta del régimen general dispuesto en la Ley 50 de 1990 sobre el especial contenido en la Ley 91 de 1989, bajo el argumento consistente en que éste último es menos beneficios o que el primero al no disponer la sanción moratoria por la

estricta del régimen general dispuesto en la Ley 50 de 1990 sobre el especial contenido en la Ley 91 de 1989, bajo el argumento consistente en que éste último es menos beneficios o que el primero al no disponer la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías y por ello la existencia de un vacío normativo que debe llenarse con el régimen general, en razón a que la última normativa regula otro tipo de beneficios, así como se trata de regímenes distintos como lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C -928 de 2006, “uno general y otro especial ” con tratamientos diferenciados en cuanto a la forma de realizar el cálculo y pago de esa prestación, sin que por ello se “configure discriminación alguna” , tesis reafirmada por el Consejo de Estado en la pluricitada sentencia de unificación jurisprudencial, al recordar que con esa decisión la Corte “estudió la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989” y, “en el caso específico de los docentes oficiales, la Corte Constitucional (…) determinó que la divergencia en cuanto al manejo de los inte reses a las cesantías y específicamente, el que no se haya señalado esa consecuencia pecuniaria, se ajusta a la Constitución Política, en atención a que el sistema de cesantías del sector privado es diferente del de los educadores estatales regulado por la Ley 91 de 1989”15.

De esa forma, no se vulnera el derecho a la igualdad al disponerse la sanción moratoria regulada en el Ley 50 de 1990 para los demás servidores públicos, pero no para los docentes oficiales como lo afirma la parte actora, a quienes, además,

De esa forma, no se vulnera el derecho a la igualdad al disponerse la sanción moratoria regulada en el Ley 50 de 1990 para los demás servidores públicos, pero no para los docentes oficiales como lo afirma la parte actora, a quienes, además, cobija la sanci ón moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 como lo han sostenido los Órganos Límites de

13 Ibid, párrafo 146 de la sentencia de unificación del Consejo de Estado. 14 Samai. Archivo 008ContestacionDemanda(.pdf) NroActua 8. Fls. 17. 15 Párrafo 184.RADICACIÓN: 63001-3333-006-2022-00547-01

DEMANDANTE: LINA MILENA GALLEGO LOPEZ

DEMANDADO: FOMAG y DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

INSTANCIA: SEGUNDA INSTANCIA

las Jurisdicciones Constitucional -SU-336 de 2017 16y de lo Contencioso Administrativo -SUJ-012-S2 de 201817-, sin que por ello se advierta un trato desigual injustificado, máxime cuando, no resulta indudable la inferioridad del régimen especial, ni tampoco, se erige evidente la carencia de compensación, como lo recordó la primera Entidad Judicial en la sentencia C-928 de 2006, siguiendo su jurisprudencia contenida entre otras, en las sentencias C-080 de 1999, C -890 de 1999, C-956 de 2001, C-835 de 2002, C-1032 de 2002 y C-941 de 2003.

jurisprudencia contenida entre otras, en las sentencias C-080 de 1999, C -890 de 1999, C-956 de 2001, C-835 de 2002, C-1032 de 2002 y C-941 de 2003.

Como los demás argumentos del recurso de apelación se apoyan en lo sostenido por la Corte Constitucional en la sentencia SU -098 de 2018, no se atienden favorablemente porque esa línea jurisprudencial, como se expuso, tanto por la Corte Constitucional, como por la Sección Segunda del Consejo de Estado sólo aplica a situaciones en las cuales se advierta omisión en afiliación del docente oficial al FOMAG, circunstancia que no se presenta en este caso.

En consecuencia, no resulta plausible aplicar la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en favor de la parte actora, quien ha ocupado el cargo de docente desde el año 2004 y se encuentra cubierta por el sistema anualizado de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989, conforme al precedente vertical18 seguido por este Tribunal.

Por lo anteriormente expuesto se confirmará la sentencia de primera instancia que

16 “ 9.2. La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, e stablecida en la Ley 244 de 1995, modificada

por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudenc