TA QUI - 63001-3333-006-2022-00602-01-(25-07-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO

SALA QUINTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA

Referencia : Sentencia segunda instancia Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : LUPERLY HERNÁNDEZ ARIZA Demandado : NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG y otro Radicados : 63001-3333-006-2022-00602-01

Tema: Sanción moratoria, Ley 50 de 1990

Armenia, veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024)

Sentencia 148 - 2024

Corresponde a esta Corporación resolver, en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante 1, en contra de la Sentencia 290, proferida en primera instancia por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, durante la audiencia concentrada inicial, pruebas, alegatos y juzgamiento,

1 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=63001333300620 2200602016300123 /Índice 22.Página 2 de 19 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00602-01

LUPERLY HERNÁNDEZ ARIZA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

llevada a cabo el 27 de julio de 2023, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda2.

1. ANTECEDENTES

llevada a cabo el 27 de julio de 2023, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda2.

1. ANTECEDENTES

LUPERLY HERNÁNDEZ ARIZA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por intermedio de apoderada judicial, presentó demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), a efectos de que se resuelvan las siguientes pretensiones:

1. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 9 de noviembre del 2021, respecto de la petición presentada el 9 de agosto del 2021 ante el Departamento del Quindío (Secretaría de Educación Departamental), mediante el cual le fue negado el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías, conforme al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, conforme lo establecido en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991;

1. Condenar a las entidades, a reconocer y pagar la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021 y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación;

equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021 y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación;

2 Archivo SAMAI: 020ActaAudienciaIncialYJuzgamientoConcentradaPágina 3 de 19 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00602-01

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1. Condenar a las accionadas a que se le reconozca y pague la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, regulada en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, en la Ley 50 de 1990 y en el Decreto Nacional 1176 de 1991, la cual es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superando el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021;

1. Condenar a las demandas al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar, con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria e indemnización por pago extemporáneo de los intereses, tomando como base la variación del IPC, desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente, conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del CPACA;

1. Condenar a las demandadas al reconocimiento y pago de

conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del CPACA;

1. Condenar a las demandadas al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las sanciones moratorias reconocidas en esta sentencia, conforme al artículo 192 ibídem;

1. Las demandadas den cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA; y,

1. Se condene en costas3.

3 Archivo SAMAI: 1DemandayAnexosPágina 4 de 19 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00602-01

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Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, durante la audiencia concentrada inicial, pruebas, alegatos y juzgamiento llevada a cabo e m la fecha indicada se profirió la sentencia mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda4.

La parte demandante, inconforme con dicha decisión, interpuso el recurso de apelación que es materia de estudio por parte de la Sala5.

2. LA PROVIDENCIA APELADA

El Juzgado de instancia, para negar las pretensiones de la demanda, analizó temas como: i) El silencio administrativo y la configuración de acto administrativo ficto o presunto; ii) El régimen

2. LA PROVIDENCIA APELADA

El Juzgado de instancia, para negar las pretensiones de la demanda, analizó temas como: i) El silencio administrativo y la configuración de acto administrativo ficto o presunto; ii) El régimen especial de las cesantías docentes; iii) La competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes; iv) Incompatibilidad del régimen especial de cesantías docentes con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 y la indemnización de la Ley 52 de 1975.

En cuanto al caso concreto, señaló6:

Según los hechos probados referidos, efectivamente la secretaría de educación territorial realizó el reporte de cesantías e intereses en el plazo establecido antes del 5 de febrero de 2021, y la Fiduprevisora realizó el pago de los int ereses a las cesantías el 31 de marzo de 2021. Como ha quedado expuesto en el presente proveído, en el régimen especial docente de la Ley 91 de 1989

4 Archivo SAMAI: 020ActaAudienciaIncialYJuzgamientoConcentrada 5 Archivo SAMAI: 020ActaAudienciaIncialYJuzgamientoConcentradaPág. 85 6 Archivo SAMAI: 020ActaAudienciaIncialYJuzgamientoConcentradaPág. 82Página 5 de 19 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00602-01

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la secretaría de educación no tiene la obligación jurídica de realizar

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la secretaría de educación no tiene la obligación jurídica de realizar la consignación de las cesantías al Fomag, y en el caso de la Fiduprevisora como vocera del Fomag, le corresponde el pago de las cesantías parciales o definitivas que solicite la parte interesada cuando sean exigibles, bien v.g., por motivos de educación y vivienda o por retiro del servicio. Por consiguiente, al no existir dentro del régimen especial docente dicha obligación de consignación anual de las cesantías, no tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 desde el 15 de febrero de 2021, como tampoco al reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975. En ese sentido, el juzgado hace hincapié en que e l régimen de cesantías de los docentes es especial, no es equiparable al que prevé la Ley 50 de 1990 extendido a empleados públicos afiliados a Fondos de cesantías privados conforme a la Ley 344 de 1996 y sus decretos reglamentarios. De manera que la sanci ón e indemnización reclamadas resulta incompatible en virtud al principio de inescindibilidad normativa ya que en el régimen especial no existe la obligación de consignación anual de cesantías por las entidades territoriales al Fomag, sino un reporte de las mismas y

indemnización reclamadas resulta incompatible en virtud al principio de inescindibilidad normativa ya que en el régimen especial no existe la obligación de consignación anual de cesantías por las entidades territoriales al Fomag, sino un reporte de las mismas y sus intereses en las fechas definidas anualmente según la Ley 91 de 1989 y específicamente el Acuerdo 34 de 1998. Y de hecho, existe expresa exclusión de aplicación normativa de la Ley 344 de 1996 y consecuentemente de la Ley 50 de 1990 a los docentes, sin que sea predicable una incompatibilidad con la Constitución de dicha exclusión normativa, porque el hecho de que no exista dicha obligación de consignar como tampoco el pago de sanción e indemnización en dicho régimen especial no significa una vulneración al derecho a la igualdad ni al principio de favorabilidad de los docentes tal como lo ha señalado la línea jurisprudencial constitucional vigente. Lo anterior, comoquiera que ni siquiera es dable agotar el primer elemento del juicio integrado d e igualdad atinente a la existencia de un patrón de igualdad o tertium comparationis, porque el régimen especial prevé otros beneficios en favor de los docentes, ejemplo, en la forma de liquidar los interesesPágina 6 de 19 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00602-01

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a las cesantías, porque el Fomag no es asimilable a un fondo de cesantías de derecho privado, y porque los recursos del Fomag se obtienen de formas diversas y están en permanente disponibilidad

a las cesantías, porque el Fomag no es asimilable a un fondo de cesantías de derecho privado, y porque los recursos del Fomag se obtienen de formas diversas y están en permanente disponibilidad para los distintos servicios que presta. Así mismo, ha quedado dilucidado que ni la sentencia SU-098 de 2018 ni las decisiones del Consejo de Estado invocadas por la parte actora son aplicables a los presentes casos ya que no guardan identidad fáctica, así, en estos casos siempre ha existido afiliación de la parte demandante al Fomag, especialmente en el año 2020, y dichas decisiones no tienen carácter vinculante. Se reitera, la sentencia SU -098 de 2018 de la Corte Constitucional es un criterio aislado del criterio jurisprudencial vigente de la Corte Constitucional acerca del carácter especial del régimen prestaci onal de los docentes y su validez constitucional por no vulnerar el derecho a la igualdad ni el principio de favorabilidad.

3. LA APELACIÓN

La parte ac cionante, i nconforme con la decisión de primera instancia, apeló la sentencia7 y, como fundamentos de reproche, expuso los siguientes:

a) Régimen especial de las cesantías docentes. Pese a que el Juzgado de instancia considera que al ser los docentes trabajadores de régimen especial, no son sujetos de aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, dicha situación ya ha sido revaluada por la Corte Constitucional – Sentencia SU-098 de 2018 – y por el Consejo de Estado en sentencias de unificación, lo cual permite afirmar que la postura jurisprudencial vigente en los órganos

revaluada por la Corte Constitucional – Sentencia SU-098 de 2018 – y por el Consejo de Estado en sentencias de unificación, lo cual permite afirmar que la postura jurisprudencial vigente en los órganos de cierre están direccionados a la protección de los derechos prestacionales que durante mucho tiempo han sido vulnerados por

7 Archivo SAMAI: 028_MemorialWeb_RecursoPágina 7 de 19 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00602-01

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parte de las entidades públicas a los que se encuentran adscritos; así mismo, considera que su condición de servidores públicos de la Rama Ejecutiva, conlleva que sea viable el reconocimiento de las pretensiones de la demanda (Cita Sentencia del 20 de enero de 2022 proferida por el Consejo de Estado).

El régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general. La finalidad de un régimen exceptuado es mejorar y dar un status, un plus de condiciones y , en caso de que su contenido no regule una situación específica, es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo. Dicha interpretación ha sido avalada por las Sentencias C-741 de 20121 y C-486 de 20162 de la Corte Constitucional, en las que se ha dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos. Por esa razón, les es aplicable el régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial.

se ha dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos. Por esa razón, les es aplicable el régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial.

La finalidad del literal b) del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es procurar que los docentes mantengan quietos los recursos de las cesantías, puesto que, a mayor acumulado, más alta va a ser la liquidación de sus intereses anuales, pero la realidad práctica es que el docente retira sus cesantías con cierta periodicidad para cubrir sus necesidades, como el resto de empleados públicos y privados.

El hecho de que los docentes pertenezcan a un régimen especial, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit y que para sortear su insolvencia acude a restr icciones de periodicidadPágina 8 de 19 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00602-01

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para el retiro parcial de cesantías, en contravía del orden constitucional.

b) La competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes. La Nación – Ministerio de Educación, es responsable del reconocimiento de las cesantías en favor de los docentes afiliados al FOMAG, pues es quien tiene la competencia legal para girar los recursos al fondo y es el patrono garante de los docentes de

docentes. La Nación – Ministerio de Educación, es responsable del reconocimiento de las cesantías en favor de los docentes afiliados al FOMAG, pues es quien tiene la competencia legal para girar los recursos al fondo y es el patrono garante de los docentes de la educación pública para el pago de sus prestaciones; de hecho, no permite que los recursos destinados a prestaciones sociales lleguen a las entidades territoriales, como quedó reglado desde la expedición de la Ley 715 de 2001.

Habiendo retenido estos recursos desde hace 30 años, sin que los hubiese consignado al FOMAG, que es el fondo al que está afiliada, queriendo significar que esta insana costumbre , desde la expedición de la Ley 91 de 1989, viene haciendo eco en las diferentes situaciones que se han presentado durante más de 32 años en el FOMAG, pero se abstiene de dar cumplimiento a la Ley, pues dicha entidad – Nación, Ministerio de Educación y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público – manipula a su conveniencia las actuaciones de financiamiento a beneficio de su economía, sin importar que estas acciones perjudiquen a los trabajadores de la educación.

No se puede confundir la situación jurídica de reconocer y consignar, que vulneran los derechos de los trabajadores del sector de la educación, pues una es la que a solicitud del trabajador las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley 1071 de 2006), pero el cual no se adecúa al asunto al caso concreto, puesto que la indemnización moratoria que se solicita, es aquella que de manera automá ticaPágina 9 de 19 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho

adecúa al asunto al caso concreto, puesto que la indemnización moratoria que se solicita, es aquella que de manera automá ticaPágina 9 de 19 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00602-01

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año tras año, cada 15 de febrero la Nación debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) y es precisamente ahí donde el FOMAG se retrasa en el pago de las cesantías solicitadas, pues al no recibir por parte del Ministerio de Educación los respectivos dineros, pues no cuenta con los recursos suficientes para su cubrimiento, lo cual se debe a la omisión de la Nación de cumplir con la Ley, año a año, respecto de la consignación al FOMAG al 15 de febrero de cada anualidad de sus cesantías para tener disponible el recurso para su pago, lo que desencadena que hayan dos sanciones moratorias diferentes, las cuales tienen su génesis en esta negligencia.

Entonces, la competencia de girar los recursos al Fondo es de la Nación y su actuar desencadena unas situaciones lamentables convertidas en vulneración de derechos prestacionales, los cuales han sido protegidos por las altas Cortes y que el gobierno debe corregir, para evitar detrimento del erario.

4. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

No se presentaron pronunciamientos en esta instancia 8. Sin embargo, d el expediente digital y la constancia secretarial referenciada, se evidencia que la parte demandante, mediante

4. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

No se presentaron pronunciamientos en esta instancia 8. Sin embargo, d el expediente digital y la constancia secretarial referenciada, se evidencia que la parte demandante, mediante correo electrónico del 6 de octubre de 2023, presentó: “alegatos de conclusión”.

8 Archivo SAMAI: 12_630013333006202200602011ALDESPACHOPágina 10 de 19 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00602-01

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Al respecto, ningún análisis ni manifestación se hará, pues , en primer lugar, la providencia a la que alude la parte accionante para presentar sus argumentos, expresamente señaló “ No habrá traslado para alegar, por no decretarse pruebas ” y, en segundo lugar , precisamente porque la modificación procesal que trajo consigo la Ley 2080 de 2021, en cuanto al trámite en segunda instancia, sobre dicha etapa – la de alegatos de conclusión – la condicionó, únicamente, al evento de decretarse pruebas durante dicho trámite. Circunstancia que no se estructuró en el presente asunto.

5. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

5.1. Competencia

Al tenor del Art. 153 del CPACA 9 es el Tribunal el competente para resolver el recurso de alzada propuesto.

Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia, exclusivamente

Al tenor del Art. 153 del CPACA 9 es el Tribunal el competente para resolver el recurso de alzada propuesto.

Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia, exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el art. 328 del CGP10, aplicable por expresa remisión del art. 306 del CPACA.11 Es así como las razones aducidas por el recurrente en

9 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apela ciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

10 Artículo 328. Competencia del superior . El juez de segunda instan cia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. /Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. (…)Página 11 de 19 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00602-01

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la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia.

5.2. Problema jurídico

la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia.

5.2. Problema jurídico

Conforme al recurso de apelación impetrado por la parte demandante, corresponde al Tribunal determinar: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primer grado que negó a la parte accionante, en su calidad de docente, el reconocimiento de la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por el pago tardío de las cesantías?

La tesis que sostendrá el Tribunal es que la sentencia de primera instancia se ajustó a derecho y, por ende, debe ser confirmada.

Para dar respuesta a los anteriores interrogantes, la Sala abordará los siguientes temas: i) Sentencia de unificación del Consejo de Estado; y ii) El caso concreto.

5.3. La Sentencia de Unificación del Consejo de Estado

El órgano de cierre de esta jurisdicción se ha pronunciado en sentencia de unificación sobre el tema aquí analizado, señalando de manera categórica lo siguiente:

11 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.Página 12 de 19 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00602-01

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Primero. – Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el

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Primero. – Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente:

Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.

(…)

Cuarto. – Advertir a la comunidad en general que la presente decisión es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial.12

5.4. El caso concreto

Siguiendo los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos, el

Tribunal encuentra:

12 CE, SECCIÓN SEGUNDA Bogotá, D. C., 11 de octubre de 2023. Referencia: Nulidad

Siguiendo los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos, el

Tribunal encuentra:

12 CE, SECCIÓN SEGUNDA Bogotá, D. C., 11 de octubre de 2023. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 66001 -33-33-001-2022-00016-01 (57462022). Demandante: Julián David Quintero Agudelo Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacio nal de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y municipio de Dosquebradas (Risaralda) Temas: Sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Indemnización de la Ley 52 de 1975. Régimen de cesantías docentes oficiales Ley 91 de 1989. SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SUJ-032-CE-S2-2023.Página 13 de 19 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00602-01

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1. La parte demandante, junto con su escrito de demanda, allegó

los siguientes documentos:

1.1 Derecho de petición radicado ante la Secretaría de Educación Departamental el 9 de agosto de 2021, a través del cual se solicitó se reconozca y page la sanción por mora, ante la no consignación oportuna de las cesantías establecidas en la Ley 50 de 199013.

1.2 Copia del oficio SED.DAF.121.212.0889 del 10 de agosto de 2021, expedido por la Secretaría mencionada, en el

cesantías establecidas en la Ley 50 de 199013.

1.2 Copia del oficio SED.DAF.121.212.0889 del 10 de agosto de 2021, expedido por la Secretaría mencionada, en el que se informa que se remitió a la fiduciaria La Previsora el reporte respectivo de cesantías de docentes del año 202014.

1.3 Derecho de petición radicado ante la misma Secretaría el 9 de agosto de 2021, a través del cual se solicitó indicar fecha exacta de consignación de las cesantías vigencia 202015.

1.4 Copia del oficio SED.DAF.121.212.0891 del 10 de agosto de 2021, expedido por la Secretaría mencionada, en el que se insiste en la responsabilidad de la fiduciaria sobre el tema16.

1.5 Certificado de extracto de intereses a las cesantías, expedido por el FOMAG, en el cual se hizo constar:

13 Archivo SAMAI: 1DemandayAnexosPág. 52 14 Archivo SAMAI: 1DemandayAnexosPág. 56 15 Archivo SAMAI: 1DemandayAnexosPág. 61 16 Archivo SAMAI: 1DemandayAnexosPág. 64Página 14 de 19 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00602-01

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2 El FOMAG al contestar la demanda, aportó certificado de afiliación de la docente17:

2 El FOMAG al contestar la demanda, aportó certificado de afiliación de la docente17:

17 Archivo SAMAI: 13_MemrialWeb_ContestaciOnDemanda -Pág. 64Página 15 de 19 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00602-01

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4. Ya se advirtió que el Juzgado de instancia resolvió negar las pretensiones de la demanda, al considerar que no existe dentro del régimen especial docente, la obligación de consignación anual de las cesantías, ya sea por el Fomag o la Secretaría de Educación. La parte demandante pretende que se revoque la decisión recurrida, para que en su lugar se acceda a las pretensiones, argumentando: i) El régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general, pues su finalidad es mejorar y dar un estatus plus de condiciones; ii) Al no regularse una situación específica, es viable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo, con fundamento en las Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016 de la Corte Constitucional.Página 16 de 19

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5. De conformidad con la prueba documental referida, se puede

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5. De conformidad con la prueba documental referida, se puede establecer que la fecha de vinculación de la demandante, como docente, se cumplió el 8 de julio de 2005, siendo posesionada el 12 de julio de 20 05. Dicha fecha resulta relevante para el presente asunto, para determinar el régimen aplicable de cesantías, pues los vinculados antes del 1 de enero de 1990 poseen régimen retroactivo y, por ende, no les resulta aplicable la apropiación anual; los vinculados desde dicha fecha sí se rigen por la Ley 91 de 1989.

6. Sumado a ello, se tiene que el Consejo de Estado mediante la sentencia de unificación ya relacionada ha determinado que los docentes afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del art. 99 de la Ley 50 de 1990. Así, de conformidad con el certificado de extracto de intereses a las cesantías, expedido por el FOMAG, es posible establecer que la docente demandante está afiliada a dicho Fondo, luego no son procedentes sus pretensiones, lo que obliga a confirmar el fallo impugnado.

7. Respecto de la condena en costas es importante destacar:

7.1. El Consejo de Estado, en providencia del 18 de julio de 2018, sostuvo respecto de los elementos que permiten considerar que se causaron costas al interior de la actuación judicial, lo siguiente:

“(…) 3.7.2. Condena en costas

2018, sostuvo respecto de los elementos que permiten considerar que se causaron costas al interior de la actuación judicial, lo siguiente:

“(…) 3.7.2. Condena en costas

Al respecto, la Sala de Sección indica que si bien no existe criterio único que gobierne su condena, ha de señalarse que ambas subsecciones acuden al de causación, en la medida que el artículo 188 Código dePágina 17 de 19 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00602-01

LUPERLY HERNÁNDEZ ARIZA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.

En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes e