TA QUI - 63001-3333-006-2022-00634-01-(20-03-2025)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO

SALA QUINTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA

Referencia : Sentencia segunda instancia Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante : FREDDY SEGURA PENAGOS Demandado : NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO Radicado : 63001-3333-006-2022-00634-01

Tema: Reajuste en el pago del subsidio familiar soldado profesional

Armenia, veinte (20) de marzo de dos mil veinticinco (2025)

Sentencia 66 - 2025

Corresponde a esta Corporación resolver, en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demanda da1, en contra de la Sentencia proferida e l 30 de octubre de 2023 por el Juzgado

1 36_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 32Página 2 de 31 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00634-01

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Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se acogieron las pretensiones de la demanda2.

1. ANTECEDENTES

FREDDY SEGURA PENAGOS , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en contra de NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL –, a efectos de que se resuelvan las siguientes pretensiones:

nulidad y restablecimiento del derecho y por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en contra de NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL –, a efectos de que se resuelvan las siguientes pretensiones:

1. Que se declare la nulidad del acto administrativo 2022311002177861 MDN -COGFM-COEJCSECEJ-JEMGF-COPERDIPER-1.10 del 10 de octubre de 2022, el cual negó el reconocimiento del subsidio de familia;

1. Se inaplique el Decreto 1161 del 2014 y las normas que vulneren los derechos constitucionales y regulaciones normativas de mayor jerarquía;

1. A título de restablecimiento del derecho se reconozca el subsidio de familia regulado en el Decreto 1794 de 2000, art . 11,

2 00030SentenciaPrimeraInstancia(.pdf) NroActua 30Página 3 de 31 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00634-01

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concerniente al 4% del salario básico más prima de antigüedad, por ser más beneficioso que el regulado en el Decreto 1161 de 2014;

1. Se cancele la diferencia entre lo pagado como partida del subsidio familiar reconocida por el Decreto 1161 de 2014 y lo que se debió cancelar, conforme al Decreto 1794 de 2000;

1. La liquidación de las condenas se efectúe mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia, debidamente ajustadas con base en el IPC;

debió cancelar, conforme al Decreto 1794 de 2000;

1. La liquidación de las condenas se efectúe mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia, debidamente ajustadas con base en el IPC;

1. La entidad demandada dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 a 192 de la Ley 1437 del 2011 y demás normas concordantes;

1. Se condene al pago de intereses moratorios desde la fecha de la sentencia hasta que se haga efectivo el respetivo pago; y

1. Se condene en costas a la entidad demandada, incluidas las agencias en derecho, de acuerdo a lo establecido en el artículo 188 de la Ley3.

3 001DemandayAnexos(.pdf) NroActua 2Página 4 de 31 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00634-01

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Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, mediante la sentencia apelada, acogió l as pretensiones de la demanda.

La parte demandada, inconforme con la decisión, interpuso el recurso de apelación que es materia de estudio de la Sala.

2. LA PROVIDENCIA APELADA

El juzgado de instancia, para acoger las pretensiones de la demanda analizó tem as como : i) El régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales y ii) El subsidio familiar reconocido a los soldados profesionales.

Con fundamento en ello, sostuvo:

analizó tem as como : i) El régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales y ii) El subsidio familiar reconocido a los soldados profesionales.

Con fundamento en ello, sostuvo:

“Del material probatorio obrante en el expediente, se tiene que el señor Fre ddy Segura Penagos prestó sus servicios en el Ejército Nacional como soldado profesional y le fue reconocido subsidio familiar a través de la OAP -EJE No. 2462 del 30 de diciembre de 2014, con novedad fiscal el día 30 de septiembre de 2014, en un porcentaje del 25%; 20% por la unión marital compañera con la señora Gloria Consuelo Peña Vargas elevada a escritura pública el 2 de mayo de 2013 , 3% para la menor de edad Alizth Dayana Segura Ortiz, nacida el día 17 de noviembre de 2000, y 2% por la hija Laura Valentina Segura Peña, con fecha de nacimiento el día 25 de marzo de 2012.Página 5 de 31 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00634-01

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Así, se determina que al señor Freddy Segura Penagos le asiste el derecho al reajuste del subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, al 4% del salario básico mensual más la prima de antigüedad, teniendo en cuenta los efectos ex tunc de la sentencia del 08 de junio de 2017 dentro del radicado 1100103-25-000-2010-00065-00 número interno 0686 -201027, mediante

más la prima de antigüedad, teniendo en cuenta los efectos ex tunc de la sentencia del 08 de junio de 2017 dentro del radicado 1100103-25-000-2010-00065-00 número interno 0686 -201027, mediante la cual se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”.

Lo que significa, en otros términos, que se revivió el contenido normativo del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 como si nunca hubiese desaparecido, teniendo derecho por lo tanto a su aplicación los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, pues a partir de esta última fecha el subsidio familiar se reconocerá con fundamento en el Decreto 1161 de 2014.

Si bien es cierto, a la parte demandante Freddy Segura Penagos le fue reconocido el subsidio familiar desde el 30 de diciembre de 2014 con fundamento en la Orden Administrativa de Personal No. 2462 del 30 de diciembre de 2014, en aplicación del Decreto 1161 de 2014, también es cierto que el derecho al subsidio familiar en realidad lo causó con anterioridad, desde que declaró su unión marital de hecho a través de la escritura públic a N° 1.125 en la Notaría Tercera de Armenia, el 2 de mayo de 2013, conforme el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y el criterio definido por el Tribunal Administrativo del Quindío en asuntos similaresPágina 6 de 31 Sentencia segunda instancia

Notaría Tercera de Armenia, el 2 de mayo de 2013, conforme el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y el criterio definido por el Tribunal Administrativo del Quindío en asuntos similaresPágina 6 de 31 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00634-01

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3. LA APELACIÓN

La parte demandada como fundamento de reproche, expuso que los soldados profesionales de las Fuerzas Militares que estén recibiendo el subsidio familiar previsto del Decreto 1794 de 2000, 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se creó en el Decreto 1161 de 2014.

Este último Decreto 1161 de 2014 constituye una unidad con categoría de norma especial , cuyas disposiciones no puede n ser variada a través de una ley ordinaria.

Teniendo en cuenta el a rtículo 1 se observa que el acto administrativo demandado, fue expedid o de conformidad con la legislación que regula el tema . Al momento de radicar la solicitud de reconocimiento de subsidio familiar, al señor FREDDY SEGURA PENAGOS, le fue aplicable esa norma, por su calidad de Soldado Profesional, esto es , para el año 2014, ya que el trámite para su reconocimiento lo tramitó con posteridad o sea con la vigencia del Decreto 1161 de 2014. Así las cosas, el acto administrativo que se demanda está amparado por la presunción de legalidad.

Respecto a la aplicación del Decreto 17 94 de 2000 para su subsidio

Decreto 1161 de 2014. Así las cosas, el acto administrativo que se demanda está amparado por la presunción de legalidad.

Respecto a la aplicación del Decreto 17 94 de 2000 para su subsidio familiar, no tenía el requisito necesario para su reconocimiento, pues no contaba con ser casado o con tener unión marital de hechoPágina 7 de 31 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00634-01

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vigente, lo que nos lleva a concluir que contaba con una expectativa de poder acceder a ese derecho con la regulación existente.

4. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

No se presentaron pronunciamientos en esta instancia y el señor delegado del Ministerio Público ante este Tribunal, se abst uvo de rendir concepto4.

5. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

5.1. Competencia

Al tenor del art. 153 del CPACA 5, el Tribunal es el competente para resolver el recurso de alzada propuesto.

Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia, exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el art. 328 del

4 Paso a Despacho (.pdf) NroActua 9

5 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia . Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos

5 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia . Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.Página 8 de 31 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00634-01

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CGP6, aplicable por expresa remisión del art. 306 del CPACA. 7 Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez e n segunda instancia.

5.2. Problema jurídico

Conforme al recurso de apelación impetrado por la parte demandada, corresponde al Tribunal determinar: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primera instancia que condenó a la demandada a reliquidar y pagar el subsidio familiar al accionante, conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, en el 4% de su salario básico mensual , más la prima de antigüedad, a partir del 7 de octubre de 2018?

La tesis que sostendrá el Tribunal es que el fallo de primera instancia se ajustó a derecho, por ende, amerita ser confirmado.

6 Artículo 328. Competencia del superior . El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las

instancia se ajustó a derecho, por ende, amerita ser confirmado.

6 Artículo 328. Competencia del superior . El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. /Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. (…) 7 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.Página 9 de 31 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00634-01

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Los argumentos que permiten arribar a esta conclusión se pueden abordar b ajo los siguientes temas: i) Subsidio familiar para los soldados profesionales; ii) Efectos ex tunc de la sentencia del 8 d e junio de 2017 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009; iii) El principio de progresividad, prohibición de regresividad y discriminación; iv) Derechos adquiridos y expectativas legítimas; y, v) El caso concreto.

5.3. Subsidio familiar para los soldados profesionales

La Corte Constitucional ha definido el subsidio familiar, de la siguiente manera:

“El subsidio familiar en Colombia ha buscado beneficiar a los

1. El caso concreto.

5.3. Subsidio familiar para los soldados profesionales

La Corte Constitucional ha definido el subsidio familiar, de la siguiente manera:

“El subsidio familiar en Colombia ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los s alarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar. Los medios para la consecución de este objetivo son básicamente el reconocimiento de un subsidio en dinero a los trabajadores cabeza de familia que devengan salarios bajos, subsidio que se paga en atención al número de hijos; y también en el reconocimiento de un subsidio en servicios, a través de programas de salud, educación, mercadeo y recreación. El sistema de subsidio familiar es entonces un mecanismo de redistribución del ingreso, en especial si se atiende a que el subsidio en dinero se reconoce al trabajador en razón de su carga familiar y de unos niveles de ingreso precarios, que le impiden atender en forma satisfactoria lasPágina 10 de 31 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00634-01

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necesidades más apremiantes en alimentación, vestuario, educación y alojamiento.4

Es decir, se conside ra una prestación social legal encaminada en salvaguardar las necesidades básicas en cabeza del núcleo familiar, buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación para las personas con ingresos bajos.

salvaguardar las necesidades básicas en cabeza del núcleo familiar, buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación para las personas con ingresos bajos.

El sistema de subsidio familiar fue definido en la Ley 21 de 1982, art.

18. En el caso específico de las Fuerzas Militares, el régimen salarial y prestacional es de carácter especial, implementándose el Subsidio Familiar, mediante el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 9.

Posteriormente, dicho Subsidio fue derogado por el Decreto 3770 de 200910.

8 ARTICULO 1o. El subsidio familiar es una prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de mediano y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.

9 "ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia de/presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente."

10 “ARTÍCULO 1°. Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000,Página 11 de 31 Sentencia segunda instancia

10 “ARTÍCULO 1°. Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000,Página 11 de 31 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00634-01

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Así, se dejó el subsidio familiar vigente sólo para aquellos so ldados profesionales e infantes de marina profesionales que a la fecha de entrada en vigencia de dicho decreto lo estuvieren percibiendo y aclarando su valor, con la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.

Posteriormente, el 24 de junio de 2014, se expidió el Decreto 1161 de 2014, art. 1 11, mediante el cual, se creó subsidio familiar para

PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesion ales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio. / PARÁGRAFO SEGUNDO.  Aclárese que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.

ARTÍCULO 2°. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 11 del. Decreto 179 de 2000.

ARTÍCULO 2°. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 11 del. Decreto 179 de 2000.

11 ARTÍCULO 1º.  Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesi onales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asign ación básica, así: /a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o com pañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. /b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. /c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos,Página 12 de 31 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00634-01

artículo. /c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos,Página 12 de 31 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00634-01

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Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 20 09, a partir del 1° de julio del 2014:

5.4. Efectos ex tunc de la sentencia del 8 de junio de 2017 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009

Del compendio anterior, se vislumbra que el subsidio familiar que había sido creado en el artículo 11 del Dec reto Ley 1794 de 2000, fue derogado por el Decreto 3770 de 2009 y entonces únicamente quedó vigente para aquellos soldados profesionales e infantes de

tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por e l segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica. / PARÁGRAFO 1.  El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales. /PARÁGRAFO 2.  Para los efectos

ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales. /PARÁGRAFO 2.  Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente d ecreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago (Negrillas de la Sala).

PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que s e crea en el presente decreto (Negrillas de la Sala).Página 13 de 31 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00634-01

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marina profesionales que al 30 de septiembre de 2009 lo estuvieren percibiendo.

Posteriormente el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección "B" en sentencia del 8 de junio de 2017 con ponencia del consejero CÉSAR PALOMINO CORTÉS en la radicación 11001 -03-25000-2010-00065-00(0686de junio de 2017 con ponencia del consejero CÉSAR PALOMINO CORTÉS en la radicación 11001 -03-25000-2010-00065-00(068610), decidió:

Como corolario de lo argumentado, la Sala estima que las disposiciones contenidas en el  Decreto 3770 de 2009 resultan ser contrarias a los fines esencial del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política; vulneran los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociale s y la discriminación, afectando el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social; de raigambre constitucional e introducidos por los tratados y pactos internacionales suscritos por Colombia, así como las previsiones establecidas en la Ley 4 de 1992.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de l a República y por autoridad de la ley,

FALLAPágina 14 de 31 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00634-01

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DECLARAR, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional.”

2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional.”

El alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, encontró que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009, resultaban ser contrarias al principio de progresividad consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política, además de vul nerar la prohibición de regresividad de los derechos sociales y la discriminación, razón por la cual declaró la nulidad del citado decreto con efectos ex tunc.

Tales efectos, implican la eficacia retroactiva de la sentencia que decreta la nulidad del ac to administrativo , es decir, se entiende vigente y desde el momento mismo en que había sido derogado, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

5.5. Los principios de progresividad, prohibición de regresividad y discriminación

La obligación de no regresivida d constituye una limitación que la Constitución y los tratados de derechos humanos imponen sobre los poderes legislativo y ejecutivo a las posibilidades de reglamentación de los derechos económicos, sociales y culturales.

De tal forma que: Página 15 de 31

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“La obligación veda al legislador y al titular del poder reglamentario la adopción de reglamentación que derogue o reduzca el nivel de los derechos económicos, sociales y culturales de los que goza la

“La obligación veda al legislador y al titular del poder reglamentario la adopción de reglamentación que derogue o reduzca el nivel de los derechos económicos, sociales y culturales de los que goza la población. Desde la perspectiva del titular del derecho, la obligac ión constituye una garantía de mantenimiento de los derechos económicos, sociales y culturales de los que goza desde la adopción del tratado de derechos humanos que los consagre, y de su nivel de goce, a partir de dicha adopción de toda mejora que hayan experimentado desde entonces. Se trata de una garantía de carácter sustantivo, es decir, de una garantía que tiende a proteger el contenido de los derechos vigentes ”. 5 (Negrillas fuera del texto original).

La Jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido prolija al reconocer el principio de progresividad de los derechos sociales, determinando que hace referencia al reconocimiento de prestaciones mayores y superiores de cada uno de estos derechos, lo cual implica que una vez alcanzado un determinado ni vel de protección no se puede retroceder frente al nivel de protección al que se ha llegado o conseguido6.

El mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección de un derecho social existe prima facie la presunció n de inconstitucionalidad de todo retroceso y la necesidad de realizar un juicio de constitucionalidad más severo en el caso de que se presenten legislaciones regresivas de éstos derechos7.Página 16 de 31 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00634-01

el caso de que se presenten legislaciones regresivas de éstos derechos7.Página 16 de 31 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00634-01

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Sobre esta presunción de inconstitucionalidad del retroceso en materia de derechos sociales, la Corte Constitucional advirtió en la

Sentencia C-038 de 2004:

“El mandato de progresividad implica que, una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad. Como los Estados pueden enfrentar dificu ltades, que pueden hacer imposible el mantenimiento de un grado de protección que había sido alcanzado, es obvio que la prohibición de los retrocesos no puede ser absoluta, sino que debe ser entendida como una prohibición prima facie. Esto significa que, c omo esta Corte ya lo había señalado, un retroceso debe presumirse en principio inconstitucional, pero puede ser justificable, y por ello está sometido a un control judicial más severo. Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social” (Negrillas ajeno al texto original).

Conforme lo ha precisado el Tribunal Constitucional, el test de proporcionalidad en materia de regresividad de los derechos sociales ha utilizado los tres pasos que se plantean en el juicio de igualdad,

un derecho social” (Negrillas ajeno al texto original).

Conforme lo ha precisado el Tribunal Constitucional, el test de proporcionalidad en materia de regresividad de los derechos sociales ha utilizado los tres pasos que se plantean en el juicio de igualdad, es decir: a) el principio de idoneidad, que consiste en verificar si la medida regresiva tiene un fin constitucionalmente legítimo y un presupuesto constitucional que la justifique; b) el presupuesto de la necesidad, en donde se valora si de todas las medidas posibles, laPágina 17 de 31 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00634-01

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que escogió el legislador es la menos regresiva; y c) la proporcionalidad, en sentido estricto que consiste en confrontar el principio de no regresividad con otros principios constitucionales como la garantía de sostenibilidad del sistema o los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia cuando se trata de valorar el sistema de seguridad social, para establecer si en el caso concreto se presenta un mayor menoscabo del principio de progresividad frente al principio constitucional que se enfrenta a éste.

Verbigracia, en la Sentencia C -038 de 2004, ya mencionada, se dijo que si se utiliza como presupuesto de justificación de la regres ividad de un derecho social el fomento del empleo, el mismo debe constatar, “(i) que las medidas no fueron tomadas inopinadamente sino que se basaron en un estudio cuidadoso, y (ii) que el Congreso analizó otras alternativas, pero consideró que no existían otras

constatar, “(i) que las medidas no fueron tomadas inopinadamente sino que se basaron en un estudio cuidadoso, y (ii) que el Congreso analizó otras alternativas, pero consideró que no existían otras igualmente e