TA QUI - 63001-3333-006–2017–00208–01-(28-11-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO

SALA QUINTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA

Referencia : Sentencia Segunda instancia Radicado : 63001-3333-006–2017–00208–01

Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho

Accionante : NALLIVE ZEIDAN AVIDTT

Accionado : SENA

Armenia, veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024)

Sentencia 246 - 2024

El Tribunal Administrativo del Quindío, en sede de segunda instancia, procede a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante1 y demandada2, en contra de la Sentencia 202 proferida el 1 de septiembre de 20233, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1 Archivos SAMAI: 11_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 38 2 7_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 36 3 1_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 33Página 2 de 31 Sentencia segunda instancia 63001-3340-006–2017–00208–01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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NALLIVE ZEIDAN AVIDTT, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en contra de Servicio Nacional

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NALLIVE ZEIDAN AVIDTT, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en contra de Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, a efectos de que:

1. Se declare la nulidad de la Resolución 2250 del 2 de noviembre de 2016, por la cual se ordena el retiro del servicio a un servidor público para disfrutar de la pensión;

1. Se reintegre a la accionante al SENA, Regional Quindío, al cargo que venía desempeñando al momento de su retiro, o en otro igual o de superior categoría;

1. Como consecuencia de ello , se condene a la entidad demandada a pagar a la actora, los salarios, bonificaciones, primas, reajustes o aumentos de sueldos y demás emolumentos que la demandante dejó de percibir y que correspondan al cargo que ejercía, y las demás prestaciones sociales, desde la fecha que la retiraron del servicio, hasta cuando se produzca efectivamente su reintegro;

1. Se condene a la entidad demandada a pagar los perjuicios morales causados a la demandante, en razón a la separación del cargo;

1. Se ajuste la condena con base en el IPC, conforme los dispuesto por el artículo 187 del CPACA;

1. Se dé cumplimiento a la sentencia dando aplicación a lo establecido en el artículo 192 y siguientes del CPACA;Página 3 de 31

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1. Se condene en costas a la entidad accionada.4

Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, mediante la sentencia mencionada resolvió acceder a las pretensiones de la demanda.5

La parte accionante y accionada, inconformes con la decisión, presentaron recurso de apelación, materia de análisis por parte de la Sala6.

2. LA SENTENCIA APELADA

El a quo para acceder a las pretensiones de la demanda (Fols. 441 y ss), sostuvo que el expediente laboral de la demandante, aportado al proceso, permite verificar que la señora NALLIVE era servidora pública, porque prestó sus servicios al SENA, durante más de dieciocho años.

Mediante Resolución GNR 388902, de fecha 6 de noviembre de 2014, mientras se hallaba laborando al servicio del enjuiciado, Colpensiones le reconoció una pensión de vejez, la cual fue reajustada en varias oportunidades, indicando que la accionante se encuentra en el régimen de transición.

A través de la Resolución 2250 del 2 de noviembre de 2016, el SENA, apoyado en el parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003,

4 PROCESOS DIGITALIZADOS / Procesos Ordinarios / Dr. Luis Javier / Segunda Instancia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho / SA63001334000620170020801 /Archivo

4 PROCESOS DIGITALIZADOS / Procesos Ordinarios / Dr. Luis Javier / Segunda Instancia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho / SA63001334000620170020801 /Archivo 01 5 1_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 33 6 11_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 38 y 7_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 36Página 4 de 31 Sentencia segunda instancia 63001-3340-006–2017–00208–01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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retiró del servicio a la demandante a partir del 1º de diciembre de 2016, determinación confirmada con la Resolución 2675 del mismo año, a través de la cual el demandado resolvió un recurso de reposición que la demandante interpuso en contra del anterior acto administrativo, insistiendo en que el otorgamiento de la pensión es una causal que justifica la term inación unilateral de la relación laboral, a la luz de lo dispuesto por el artículo 9 de la Ley 797, y no admitiendo la petición de la demandante de permitirle permanecer en el cargo hasta la edad de retiro forzoso.

Así las cosas, como quiera que su recurso le fue resuelto de un modo adverso a sus intereses, contando con 58 años de edad (según información suministrada por su Registro Civil de Nacimiento), debió retirarse del servicio el día 7 de diciembre de 2016.

Al cabo de tres años, Colpensiones expid ió la Resolución SUB 71195, el 13 de marzo de 2020, en cuya virtud reajustó la

Nacimiento), debió retirarse del servicio el día 7 de diciembre de 2016.

Al cabo de tres años, Colpensiones expid ió la Resolución SUB 71195, el 13 de marzo de 2020, en cuya virtud reajustó la pensión de la demandante en una cuantía igual a $2.709.146,00, y ordenó pagarle el retroactivo desde el 8 de diciembre de 2016 hasta el 30 de marzo de 2020.

En cuanto a los perjuicios morales en materia laboral, únicamente pueden ser reconocidos cuando la persona demuestre a través de los medios probatorios su ocurrencia.

En vista de que quedó probado que el SENA desvinculó del servicio a la demandante, con ocasión al reconoci miento de su pensión de jubilación, antes de que ésta manifestara su voluntad de hacerlo, teniendo derecho a permanecer en su puesto de trabajo hasta la edad de retiro forzoso, a la luz del artículo 150 de la Ley 100 de 1993 y por estar dentro del régimen de transición, el demandado, con el acto administrativo enjuiciado, transgredió estaPágina 5 de 31 Sentencia segunda instancia 63001-3340-006–2017–00208–01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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disposición legal de orden superior. Razón por la cual, procede a anularlo, junto con el que resolvió el recurso de reposición.

Como consecuencia de la declaratoria de nu lidad, se ordena al demandado que, dentro de los veinte (20) días siguientes hábiles a la notificación de la sentencia que resuelva definitivamente el proceso, reintegre a la demandante al cargo que venía

Como consecuencia de la declaratoria de nu lidad, se ordena al demandado que, dentro de los veinte (20) días siguientes hábiles a la notificación de la sentencia que resuelva definitivamente el proceso, reintegre a la demandante al cargo que venía desempeñando al momento de su desvinculación, o a u no de la misma naturaleza y categoría del que desempeñaba , le pague debidamente indexadas las prestaciones laborales dejadas de percibir desde el 8 de diciembre de 2016 hasta el momento de su reintegro al cargo, más los intereses de mora que se causen desde la ejecutoria de la sentencia, descontando de la condena las sumas recibidas por la demandante a título de pensión de jubilación.

No se precisó ninguna cantidad por concepto de perjuicios morales y no existe presunción jurisprudencial. En consecuencia, no hubo pronunciamiento sobre el particular.

3. LA IMPUGNACIÓN

3.1. Parte demandante

Inconforme en parte con la decisión de primera instancia, indicó que, sí se precisó el valor por concepto de perjuicios morales, aun cuando, conforme a la jurisprudencia citada, es al juez a quien le corresponde determinar su valor en forma proporcional. Perjuicios que, además, fueron acreditados con la condición especial de salud que padecía la accionante en el momento del retiro del cargo, después de prest ar el servicio por más de 19 años, laPágina 6 de 31 Sentencia segunda instancia 63001-3340-006–2017–00208–01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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recomendación médica de tenerse el medio laboral como paliativo y condición más eficiente para soportar la enfermedad diagnosticada.

Perjuicios igualmente aumentados ante los hechos administrativos demostrados en el proceso: desde el momento del retiro en el mes de diciembre del año 2016, no recibió ninguna asignación salarial que le permitiera estar pagando el servicio de salud y que en ese momento de su vida debía tener para poder atender su crítico estado de salud, al igual que tampoco contó con el pago de las mesadas pensionales desde la misma fecha de retiro, por las razones ya expuestas en la demanda tal y como lo precisó el despacho en la sentencia que se recurre.

El dolor, la afición y en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra que le tocó padecer en forma directa, por el diagnóstico de una enfermedad catastrófica, agravado por su desvinculación del medio de trabajo que le serviría para enfrentar con mayor seguridad su e nfermedad por recomendación médica, la imposibilidad de seguir aportando a la salud con su vinculación laboral o pago de la prestación económica para seguir atendiendo su enfermedad, son situaciones que por sí solas fueron suficientes para que el despacho reconociera tales perjuicios.

Se solicita, modificar la sentencia solo en el aparte considerativo de no reconocimiento de los perjuicios morales demostrados en el proceso, y se ordene su reconocimiento tal y como se solicitó en las pretensiones de la dem anda, que declaró la nulidad de los

Se solicita, modificar la sentencia solo en el aparte considerativo de no reconocimiento de los perjuicios morales demostrados en el proceso, y se ordene su reconocimiento tal y como se solicitó en las pretensiones de la dem anda, que declaró la nulidad de los actos demandados bajo la causal de nulidad esgrimida de violación a la ley, sin que requiriera el despacho A quo considerar las demás invocadas de expedición irregular y falsa motivación.Página 7 de 31 Sentencia segunda instancia 63001-3340-006–2017–00208–01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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3.2. Parte demandada

Para sustentar la inconformidad con el fallo señaló que la Sección Segunda del Consejo de Estado, después de señalar la normativa sobre el retiro de los servidores que gozan de la pensión de jubilación, indicó que el parágrafo 3 del art. 9 de la Ley 797 de 2003, por medio del cual modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, prevé que el reconocimiento de la pensión de vejez constituye una causal de retiro del servicio para todos los servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.

Tratándose de servidores públicos que están dentro del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la misma Sección, de manera reiterada, señala que pueden permanecer en el servicio a pesar de la existencia de la causal de retiro señalada en la Ley 797 de 2003 y que, como consecuencia de ello, pueden, también, mejorar la mesada pensional que les asista, porque dicha normativa no les es aplicable.

de retiro señalada en la Ley 797 de 2003 y que, como consecuencia de ello, pueden, también, mejorar la mesada pensional que les asista, porque dicha normativa no les es aplicable.

Esta disposición al ser estudiada por la Corte Constitucional fue declarada condicionalmente exequible en Sentencia C-1037 del 5 de noviembre de 2003, bajo el entendido de que, se facultó al legislador para establecer causales adicionales, como lo es adquirir el derecho a pensión para el retiro del servicio de los empleados públicos; y por otro lado, el retiro del servicio solo es posible si la persona ha sido notificada de la inclusión en la nómina de pensionados correspondiente.

Si bien la señora NALLIVE es beneficiaria del régimen de transición, también lo es, que al momento del retiro del serv icio público no le era aplicable la Ley 1821 de 2016, debido a que entró en vigencia el 30 de diciembre de 2016, y la demandante no manifestó su intención por escrito de acogerse a la nueva Ley que ampliabaPágina 8 de 31 Sentencia segunda instancia 63001-3340-006–2017–00208–01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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la edad de retiro forzoso hasta los 70 años, razón por la cual le sería aplicable la edad de retiro forzoso a los 65 años, así las cosas, teniendo en cuenta que la demandante nació el 3 de febrero de 1958, el 3 de febrero de 2023 cumplió los 65 años de edad, presupuesto que demuestra que a la fecha, la accionante no debe ser reintegrada al cargo que ejercía o uno similar, dado

febrero de 1958, el 3 de febrero de 2023 cumplió los 65 años de edad, presupuesto que demuestra que a la fecha, la accionante no debe ser reintegrada al cargo que ejercía o uno similar, dado que cumplió la edad de retiro forzoso aplicable al caso particular.

De otro lado, el SENA, a través de la Comisión Nacional del Servicio Civil realizó la Convocatoria 436 de 2017, que buscó proveer definitivamente un total de 4973 vacantes, pertenecientes al sistema general de carrera administrativa de la planta de personal del SENA, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios, el Decreto Ley 760 de 2005, el Decreto 1083 de 2015, la Ley 1033 de 2006, y Acuerdo CNSC - 20171000000116 del 24 de julio de 2017 y las demás normas concordantes, razón por la cual debe tenerse en cuenta que en el caso particular, el cargo que ostentaba la señora NALLIVE ZEIDÀN fue ofertado a través de la misma, por tanto, por tratarse de un hecho sobreviniente, en caso de no salir avante las pretensiones, solicita se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil proveer el cargo para cumplir oportunamente con la sentencia, debido a que podría verse afectado la persona que actualmente ocupó el primer puesto en la mencionada convocatoria.

4. PRONUNCIAMIENTO FRENTE A RECURSO DE APELACION

La parte demandante sostuvo que, tal y como se demostró en la demanda, el SENA no dio cumplimiento a lo dispuesto en esta norma, igual causal de nulidad alegada en la demanda como a

La parte demandante sostuvo que, tal y como se demostró en la demanda, el SENA no dio cumplimiento a lo dispuesto en esta norma, igual causal de nulidad alegada en la demanda como a las demás causales de nulidad expuestas y sobre las cuales se hizo especial referencia en los alegatos final es ante el despachoPágina 9 de 31 Sentencia segunda instancia 63001-3340-006–2017–00208–01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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A quo, causales no asumidas en su integridad, ante la aplicación del precedente jurisdiccional como única causal de nulidad asumida por el mismo despacho.

Prueba de ello, además, es que la inclusión en nómina de pensionados solo vino a generarse en el año 2020, como igualmente se demostró en la demanda.

Por ello no es cierto, lo transcrito por la impugnante en su recurso. Vuelve a concluir la impugnante, en que podía retirarla del servicio con 65 años de edad. El fallo impugnado no hace referencia a la Ley 1821 de 2016. El recurso interpuesto se encuentra indebidamente sustentado o falto de sustentación.

Como indebidas y sin sentido lógico jurídico, son las peticiones complementarias que se hacen al final de dicho recurso, ya que en restablecimiento del derecho se manda a que se reintegre al mismo cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría. Y menos procede acceder a que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil, proveer el cargo para cumplir oportunamente con la sentencia.

Como improcedentes resultan las manifestaciones de incapacidad en

Y menos procede acceder a que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil, proveer el cargo para cumplir oportunamente con la sentencia.

Como improcedentes resultan las manifestaciones de incapacidad en que se encuentra la accionante, ya que, a pesar de los daños y perjuicios morales generados, debidamente acreditados en el proceso, la misma, logró superar su estado de salud, encontrándose en la fecha en buen estado y adecuadamente medicada, como deberá acreditarse en el momento de su reintegro.

5. CONCEPTO MINISTERIO PUBLICO

El Ministerio Público no rindió concepto.Página 10 de 31 Sentencia segunda instancia 63001-3340-006–2017–00208–01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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6. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

6.1. La competencia

Al tenor del Art. 153 del CPACA 7 es el Tribunal el competente para resolver el recurso de alzada propuesto.

Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el Art. 328 del CGP8, aplicable a esta Jurisdicción por expresa remisión del Art. 306 del CPACA.9 Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia. Sin embargo, como las dos partes apelaron, no existe limitante alguna para desatar la alzada.

el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia. Sin embargo, como las dos partes apelaron, no existe limitante alguna para desatar la alzada.

7 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de auto s susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

8 Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. (…) 9 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.Página 11 de 31 Sentencia segunda instancia 63001-3340-006–2017–00208–01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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6.2. Problema Jurídico Planteado

Incumbe al Tribunal dilucidar: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primer grado que dispuso el reintegro de la accionante por haber

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6.2. Problema Jurídico Planteado

Incumbe al Tribunal dilucidar: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primer grado que dispuso el reintegro de la accionante por haber sido retirada del servicio al haber obtenido su derecho a la pensión de jubilación?

Además deberá determinarse si es viable una condena por perjuicios morales, reclamada por la parte demandante.

La tesis que sostendrá el Tribunal es que la sentencia apelada se ajustó a derecho en parte, por lo que amerita ser modificada, para condenar también por perjuicios morales.

Los argumentos que permiten arribar a esta conclusión se pueden abordar bajo los siguientes temas: i) Presunción de legalidad de los actos administrativos; ii) Causal de retiro del servicio por reconocimiento de pensión; y iii) El caso concreto.

6.3 Presunción de legalidad de los actos administrativos

Todo acto administrativo goza de una presunción de derecho, al tenor del art. 88 del CPACA10, según la cual, éstos se consideran ajustados al ordenamiento jurídico, mientras no sean anulados por la jurisdicción administrativa.

Respecto de la presunción de legalidad de los actos administrativos, el Consejo de Estado ha sostenido:

10 ARTÍCULO 88. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta

actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar.Página 12 de 31 Sentencia segunda instancia 63001-3340-006–2017–00208–01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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“El acto administrativo entendido como manifestación de la voluntad de la administración con miras a producir efectos jur ídicos, goza de presunción de legalidad y conformidad con el ordenamiento jurídico en todos sus aspectos, lo que se traduce en entender que fue expedido en el ejercicio de competencias previamente conferidas, sujeto a las normas constitucionales y legales que rigen la materia, fundado en el cumplimiento de las funciones previstas en la ley y conforme con la realización de los fines institucionales de que se trata.

De esta forma, el inciso segundo del artículo 4º de la Constitución Política establece que “Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”. Así mismo, el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo 11 prevé que “Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo”.

En armonía con lo expuesto, puede afirmarse que, sin perjuicio de la prueba en contrario, las actu aciones de la administración responden a las reglas y respetan las normas que enmarcan su

en lo contencioso administrativo”.

En armonía con lo expuesto, puede afirmarse que, sin perjuicio de la prueba en contrario, las actu aciones de la administración responden a las reglas y respetan las normas que enmarcan su ejercicio, presunción necesaria para su exigibilidad e inmediata aplicación que impone a quien pretende controvertirla la carga de desvirtuar la validez que las acomp aña. Siendo así, en el sub lite deberá la parte actora demostrar los cargos formulados.”12 (Negrillas de la Sala).

11 Hoy retomado por el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, a cuyo tenor “Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

12 C.E. Sección Tercera, Subsección B, C.P. STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO, providencia del 21 de junio de 2018, Rad. 27001-23-31-000-1999-00611-01 (33366)Página 13 de 31 Sentencia segunda instancia 63001-3340-006–2017–00208–01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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6.4 Causal de retiro del servicio por reconocimiento de pensión

Respecto a dicha causal de retiro, el Consejo de Estado, ha expresado:

En el marco de la Constitución de 1991 y con la expedición de la Ley 100 de 1993, el parágrafo del artículo 150 de ésta última norma, previó:

“No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a

En el marco de la Constitución de 1991 y con la expedición de la Ley 100 de 1993, el parágrafo del artículo 150 de ésta última norma, previó:

“No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo he cho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso”.

De otra parte, la Ley 344 de 1996, que estableció algunas “normas tendientes a la racionalización del gasto público”, dispuso que “el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio hasta que cumpla la edad de retiro forzoso” (art. 19). La norma agregó que los docentes universitarios podrían permanecer hasta diez años más y que la pensión se empieza a pagar después de la terminación del servicio.

La Ley 443 de 1998, estatuto general de carrera administrativa, señaló que el retiro del servicio de los empleados de carrera se produce, entre otros, “por retiro con derecho a jubilación” (art. 37, literal c), sin distinguir si se requería o no el consentimiento del empleado para proceder a la efectividad del mismo; la norma contempló como causal “por edad de retiro forzoso” (literal f). La edad de retiro forzoso continuaba fijada en 65 años. La Ley 490 de 1998 (art. 14) la extendió hasta los 70 años, pero dicha norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, por carecer de unidad normativa con el objeto de la ley (Sentencia C-644 de 1999), de modo que los 65 años siguen siendo la

norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, por carecer de unidad normativa con el objeto de la ley (Sentencia C-644 de 1999), de modo que los 65 años siguen siendo la edad que obliga por regla general al retiro del servicio público.

Toda esta situación cambia en forma radical con la expedición de la Ley 797 de 2003. Esta ley se enmarca dentro de los ajustesPágina 14 de 31 Sentencia segunda instancia 63001-3340-006–2017–00208–01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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a la Ley 100 de 1993 que una década después de su expedición introdujo el Congreso a iniciativa del Gobierno, dado que éste último estimó esos ajustes como indispensables para la viabilidad del sistema pensional. Dentro de las modificaciones introducidas por la Ley 797, en su artículo 9°, se destaca la nueva causal de retiro laboral, disponiendo:

Parágrafo 3°.- Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si éste no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquél.

servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si éste no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquél.

Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.

De la lectura de esta norma, la Sala dilucida los siguientes alcances:

En primer lugar, es claro que establece una nueva “justa causa” para dar por terminado el vínculo laboral: dicha justa causa no es, como aparentemente se desprende del primer párrafo, que el trabajador haya cumplido requisitos pensionales. La causal se co nfigura, como se observa en el segundo párrafo, cuando se ha producido el reconocimiento o notificación de la pensión. Pero debe tenerse en cuenta el condicionante que agregó la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de la causal: para que proceda es preciso que se haya notificado debidamente la inclusión en la nómina correspondiente de pensionados.Página 15 de 31 Sentencia segunda instancia 63001-3340-006–2017–00208–01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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En segundo término se advierte que esta nueva justa causa de terminación del vínculo laboral es aplicable en las dos grandes modalidades de vinculación laboral dependiente existentes en Colombia, a saber: el contrato de trabajo (de trabajadores particulares y oficiales) y la relación legal y reglamentaria propia de los empleados públicos. Ya la legislación de seguridad social había creado otra justa causa de terminación del vínculo, común a

Colombia, a saber: el contrato de trabajo (de trabajadores particulares y oficiales) y la relación legal y reglamentaria propia de los empleados públicos. Ya la legislación de seguridad social había creado otra justa causa de terminación del vínculo, común a ambas modalidades, en el sistema de riesgos profesionales, en el literal b) del artículo 91 del Decreto Ley 1295 de 1994. En todo caso, la aplicación de esta causal a los empleados públicos es explícita en la norma, como se desprende del párrafo inicial y se reitera en el inciso final que alude a los servidores públicos afiliados al sistema de pensiones.

En tercer lugar, resulta importante destacar que esta causal de terminación del vínculo laboral implica que el reconocimiento de la pensión (y su correspondiente inclusión en nómina) constituye una opción y a la vez una potestad para el empleador, lo que significa que su utilización no tiene término o plazo legal alguno, es decir, el empleado al que le ha sido reconocida la pensión puede continuar en el cargo hasta que el empleador haga uso de la causal de terminación, como también puede proceder a renunciar, si lo desea, para disfrutar de su pensión.

En relación con la posibilidad que tiene el empleador de obligar al empleado a pensionarse cuando cumple requisitos de pensión y no solicita la pensión, aclara la Sala, que el segundo inciso de la norma cita, al prever que luego de treinta días de cumplir los requisit