TA QUI - 63001-3340-006-2016-00220-01-(23-09-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO

SALA CUARTA DE DECISIÓN

M.P. LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN

Armenia, Quindío, veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

RADICACIÓN: 63001-3340-006-2016-00220-01

DEMANDANTE: JOSÉ LUIS GIRALDO HENAO y Otros.

DEMANDADO: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO

NACIONAL.

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

INSTANCIA: SEGUNDA

TEMA: MUERTE DE MENOR DE EDAD A MANOS

DE SOLDADOS DEL EJÉRCITO NACIONAL.

084-002-2021

I. OBJETO DE DECISIÓN.

Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada1, en contra de la sentencia del trece (13) de octubre de dos mil veinte (2020)2 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II. LA DEMANDA3.

JOSÉ LUIS GIRALDO HENAO, YARCENIA FLÓREZ OSORIO, JOSÉ LUIS

GIRALDO FLÓREZ, TON DEIVI GIRALDO FLÓREZ, KEILER CAMILO GIRALDO BUENO, JOSÉ DANIEL GIRALDO RÍOS, ANABEIBA HENAO DE GIRALDO, LIBIA OSORIO MONTOYA y MARYERLI LICED MOSQUERA LOZANO, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa,

OSORIO MONTOYA y MARYERLI LICED MOSQUERA LOZANO, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa, incoaron demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

Pretenden se declare a la entidad administrativamente responsable por los hechos que tuvieron ocurrencia en el 6 de febrero de 2016, cuando el menor Luis Felipe Giraldo Flórez -quien se encontraba departiendo con sus amigos y, grabando con su celular a varios uniformados que al parecer se encontraban bajo los efectos de sustancias alucinógenas - fue asesinado por un miembro del Ejército Nacional de forma deliberada, utilizando para ello un fusil de dotación.

Ante tal declaración de responsabilidad, pretenden los actores se condene a las entidades demandadas, a pagar los perjuicios morales sufridos, así: 100 SMLMV para cada una de las siguientes personas: Yarcenia Flórez Osorio (madre) y, José Luis Giraldo Henao (padre). De la misma manera, 50 SMLMV para cada una de las siguientes personas: José Luis Giraldo Flórez (hermano), Ton Deivi Giraldo Flórez (hermano), Keiler Camilo Giraldo Bueno (hermano), José Daniel Giraldo Ríos (hermano), Anabeiba Henao de Giraldo (abuela), Libia Osorio Montoya (abuela) y Mayerli Liced Mosquera Lozano (madre de crianza).

Por concepto de perjuicios por alteración a las condiciones de existencia o daño a la vida de relación -denominados en la demanda como derivados de los derechos fundamentales a la familia -, se reconozca 100 SMLMV a cada una de las siguientes

Por concepto de perjuicios por alteración a las condiciones de existencia o daño a la vida de relación -denominados en la demanda como derivados de los derechos fundamentales a la familia -, se reconozca 100 SMLMV a cada una de las siguientes personas: Yarcenia Flórez Osorio (madre) y , José Luis Giraldo Henao (padre). De la misma manera, 50 SMLMV para cada u na de las siguientes personas: José Luis Giraldo Flórez (hermano), Ton Deivi Giraldo Flórez (hermano), Keiler Camilo Giraldo

1 Expediente digital judicial – Carpeta 4. Memoriales. Archivo 020201028ApelaciónSentencia. 2 Expediente digital judicial – Carpeta 2. Providencias. Archivo RD201600220Sentencia20201013. 3 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Carpeta Cuaderno Principal. Archivo Cuaderno Principal. Fls. 1-19.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicado. 63001-3340-006-2016-00220-01.

Demandante: José Luis Giraldo Henao y otros.

Demandado: MDN – Ejército Nacional. ___________________________________________________________________________

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Bueno (hermano), José Daniel Giraldo Ríos (hermano), Libia Osorio Montoya (abuela) y Mayerli Liced Mosquera Lozano (madre de crianza).

Por concepto de perjuicios materiales por daño emergente , la suma de siete millones de pesos ($7.000.000) y, por lucro cesante , el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 25% por prestaciones sociales, hasta que Luis Felipe Giraldo Flórez (Q.E.P.D.) hubiere cumplido los 25 años de edad.

mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 25% por prestaciones sociales, hasta que Luis Felipe Giraldo Flórez (Q.E.P.D.) hubiere cumplido los 25 años de edad.

Los hechos originarios de las pretensiones de la demanda -según se narró- pueden resumirse en que el 6 de febrero de 2016, el menor Luis Felipe Giraldo Flórez se encontraba departiendo con unos amigos cerca de la casa de su madre en el barrio Nueva Tebaida, cuando siendo aproximadamente las 8 p.m. observaron a tres soldados regulares del Ejército Nacional consumiendo sustancias alucinógenas, ante lo cual el men or decidió grabar con su celular dicha escena, lo que generó la ira de uno de los uniformados quien, con su arma de dotación oficial, disparó en la humanidad del menor Giraldo Flórez, quien perdió la vida de forma instantánea.

III. TRÁMITE Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La demanda fue admitida por medio de auto del 9 de junio de 20164 y, notificada la misma en debida forma5, la apoderada del Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional6 la contestó, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, bajo el argumento que si bien en efecto el menor Luis Felipe Giraldo Flórez fue “dado de baja” por miembros del Ejército, ello ocurrió en defensa propia y, ante los hostigamientos de los cuale s eran víctima los soldados, quienes reaccionaron -en su criteriocon proporcionalidad y mesura . Propuso como causal de exclusión de responsabilidad la de “culpa exclusiva de la víctima”.

El 22 de mayo de 20177 se celebró diligencia de que trata el artículo 180 del CPACA

y mesura . Propuso como causal de exclusión de responsabilidad la de “culpa exclusiva de la víctima”.

El 22 de mayo de 20177 se celebró diligencia de que trata el artículo 180 del CPACA y, en esa oportunidad, se indicó que no existían excepciones previas por resolver, se fijó el litigio, se declaró fallida la etapa conciliatoria, se decretaron pruebas y se incorporaron las documentales aportadas con la demanda y su contestación.

De otra parte, el 12 de diciembre de 20178 se llevó a cabo audiencia de pruebas, en la cual se incorporaron las siguientes:

 Copia íntegra de la investigación adelantada por el delito de homicidio radicado nro. 6340160000832016000819.  Copia auténtica de los antecedentes que reposan en el archivo documental de la Estación de Policía del Municipio de La Tebaida en relación con el fallecimiento del menor Luis Felipe Giraldo Flórez10.  Registro de defunción de Luis Felipe Giraldo Flórez11.  Copia de las investigaciones realizadas al interior de la jurisdicción penal militar, con ocasión del deceso del menor Giraldo Flórez12.  Testimonio de la señora Etelvina Sánchez Narváez13: Afirmó conocer del sufrimiento de la señora Mayerli Liced Mosquera Osorio (madre de crianza del occiso), a quien vio muy triste con el fallecimiento del menor Giral do Flórez, con quien convivía. Aseguró que el causante también visitaba regularmente a su mamá, en la Tebaida.  Testimonio de Beatriz Helena Cortez Blandón 14: Manifestó constarle que la señora

que el causante también visitaba regularmente a su mamá, en la Tebaida.  Testimonio de Beatriz Helena Cortez Blandón 14: Manifestó constarle que la señora Mayerli Liced Mosquera Osorio era muy buena con el joven Luis Felipe y, que ella convivía con el occiso; así mismo aseguró que el menor fallecido, visitaba tanto a su

4 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Carpeta Cuaderno Principal. Archivo Cuaderno Principal. Fls. 59-60. 5 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Carpeta Cuaderno Principal. Archivo Cuaderno Principal. Fls. 67-76. 6 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Carpeta Cuaderno Principal. Archivo Cuaderno Principal. Fls. 77-107. 7 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Carpeta Cuaderno Principal. Archivo Cuaderno Principal. Fls. 153-158. 8 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Carpeta Cuaderno Principal. Archivo Cuaderno Principal. Fls. 165-170. 9 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Archivo Cuaderno Pruebas -1 y Cuaderno Pruebas -2. Fls. 1-36. 10 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Archivo Cuaderno Pruebas -2. Fls. 47-57. 11 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Archivo Cuaderno Pruebas -2. Fls. 61.

12 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Archivo Cuaderno Pruebas -2. Fls. 62-400. Cuaderno Pruebas -3, -4, - 5 y, -6. 13 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Carpeta Cuaderno Principal. Archivo de video cd. F. 90 Audiencia de Pruebas.mpg. Min. 08:00 – 25:00. 14 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Carpeta Cuaderno Principal. Archivo de video cd. F. 90 Audiencia de Pruebas.mpg. Min. 25:50 – 37:16.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicado. 63001-3340-006-2016-00220-01.

Demandante: José Luis Giraldo Henao y otros.

Demandado: MDN – Ejército Nacional. ___________________________________________________________________________

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padre y la señora Mosquera, como a su madre, con quienes sostenía una muy buena relación.  Testimonio de César Augusto Aguirre15: Indicó que el día de los hechos, vio al Ejército pasar cerca de su casa, con ocasión de lo cual, ante el temor de ser reclutado salió corriendo; sin embargo, al observar que los soldados hostigaban a uno de sus amigos, decidió lanzar una piedra porque uno de ellos estaba haciendo tiros al aire. Aseguró que, luego de ello, vio como uno de los uniformados puso su fusil en el pecho del occiso y, solo recuerda haber escuchado el disparo, ante lo cual, nuevamente salió huyendo hacia donde su papá, momento en el que, el mismo militar le apuntó con el

occiso y, solo recuerda haber escuchado el disparo, ante lo cual, nuevamente salió huyendo hacia donde su papá, momento en el que, el mismo militar le apuntó con el fusil, frente a lo que su progenitor lo abrazó, evitando así otro fatal desenlace. Aseveró que según escuchó, los hechos se originaron porque el occiso observó a los soldados consumiendo sustancias indebidas, advirtiendo que lo iba a “sapear”, lo que encendió la ira del militar, a quien -enfatizó- el menor fallecido nunca agredió.

Cerrado el debate probatorio y , corrido traslado para alegar , el apoderado de la parte actora16 allegó memorial solicitando acceder a sus pretensiones y, reiterando los argumentos expuestos en la demanda, mientras que l a apoderada del Ministerio de Defensa - Ejército Nacional17 insistió en los hechos y pretensiones de la contestación, deprecando dene gar las pretensiones del libelo. El representante del Ministerio Público guardó silencio18.

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA19.

El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, en decisión del 13 de octubre de 2020, declaró administrativamente responsable al Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional de los perjuicios causados a los demandantes por cuenta de la muerte del menor Luis Felipe Giraldo Flórez en hechos ocurridos el 6 de febrero de 2016, condenándole a pagar perjuicios morales a los actores, así como perjuicios materiales por daño emergente únicamente al señor José Luis Giraldo Flórez.

Lo anterior fue el resultado del análisis jurisprudencial y probatorio efectuado por el a

materiales por daño emergente únicamente al señor José Luis Giraldo Flórez.

Lo anterior fue el resultado del análisis jurisprudencial y probatorio efectuado por el a quo, con ocasión del cual concluyó que el menor Giraldo Flórez perdió la vida cuando militares desbordaron el uso de la fuerza y, en franca desatención a los postulados de la misión táctica que desplegaban, accionaron sus armas de fuego impactando al menor José Luis, atribuyendo así responsabilidad a la demandada por el régimen subjetivo y el título de imputación de falla del servicio.

V. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN.

Inconforme con la decisión adoptada por la Juez de Primera Instancia, el apoderado del MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL20 apeló la providencia, por considerar que, i) en el caso concreto no existió una falla en el servicio, sino que los miembros de la milicia, accionaron sus armas en legítima defensa y, ii) existió causal eximente de responsabilidad de culpa exclu siva de la víctima, como quiera que el occiso, provocó a la tropa con palabras ofensivas.

VI. TRÁMITE IMPARTIDO EN ESTA INSTANCIA JUDICIAL.

El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia en diligencia del 11 de diciembre de 2020, y ante la falta de ánimo conciliatorio, dispuso conceder en el efecto suspensivo el recurso de apelación ante este Tribunal21, siendo el mismo admitido por cumplir los requisitos legales mediante auto del 5 de febrero de 2021 22, corriéndose traslado para alegar por medio de proveído del 26 de febrero siguiente23. Dentro de la

cumplir los requisitos legales mediante auto del 5 de febrero de 2021 22, corriéndose traslado para alegar por medio de proveído del 26 de febrero siguiente23. Dentro de la

15 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Carpeta Cuaderno Principal. Archivo de video cd. F. 90 Audiencia de Pruebas.mpg. Min. 37:20 – 55:00. 16 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Carpeta Cuaderno Principal. Archivo Cuaderno Principal. Fls. 171-172. 17 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Carpeta Cuaderno Principal. Archivo Cuaderno Principal. Fls. 173-211. 18 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Carpeta Cuaderno Principal. Archivo Cuaderno Principal. Fls. 213. 19 Expediente digital judicial – Carpeta 2 PROVIDENCIAS. Archivo RD201600220Sentencia20201013.pdf 20 Expediente digital judicial – Carpeta 4. MEMORIALES. Archivo 20201028ApelaciónSentencia.pdf 21 Expediente judicial digital – Carpeta 5. AUDIENCIA ART. 192. Archivo RD201600220ActaAudienciaConciliación20201211.pdf 22 Expediente judicial digital – archivo 011AutoAdmiteCorreTraslado.pdf. 23 Expediente judicial digital – archivo 018AutoCorreAlegatos.pdf.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicado. 63001-3340-006-2016-00220-01.

Demandante: José Luis Giraldo Henao y otros.

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oportunidad legal pertinente, la parte demandante 24 y demandada 25, alegaron

Demandante: José Luis Giraldo Henao y otros.

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oportunidad legal pertinente, la parte demandante 24 y demandada 25, alegaron reiterando los argumentos expuestos en la demanda y, el recurso de alzada, respectivamente, resaltándose que, la parte actora solicitó en esa oportunidad, como medida de reparación, se ordenara al Ejército Nacional ofrecer disculpas públicas a sus poderdantes.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

7.1. La competencia.

Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación incoado por la demandada contra la sentencia de primera instancia proferida el día 13 de octubre de 2020 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, conforme lo disponen los artículos 15326 y 24727 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA.

7.2. Acreditación de presupuestos procesales y legitimación en la causa.

Se considera que los presupuestos procesales de oportunidad 28 en la interposición del recurso de apelación , su debida concesión en el efecto suspensivo 29 y su admisión30, así como la legitimación de la apoderada judicial para tal proceder según las facultades que le fueron otorgadas por la entidad demandada 31 se encuentran reunidos; sin que existan causales de nulidad que i nvaliden lo actuado en esta instancia, o que hubiere sido así formulado a su vez por las partes.

Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se circunscribe a los perjuicios presuntamente ocasionados por la muerte del menor

instancia, o que hubiere sido así formulado a su vez por las partes.

Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se circunscribe a los perjuicios presuntamente ocasionados por la muerte del menor Luis Felipe Giraldo Flórez a: Yarcenia Flórez Osorio y José Luis Giraldo Henao (padres32), Ton Deivi Giraldo Flórez, Keiler Camilo Giraldo Flórez, José Daniel Giraldo Ríos (hermanos33), Anabeiba Henao de Giraldo (abuela34) y, Libia Osorio Montoya (abuela35) esto es, como miembros de su núcleo familiar. Sus parentescos, fueron debidamente acreditados en el proceso, con los documentos idóneos para ello, a saber: certificados civiles de nacimiento. También comparece Maryerli Liced Mosquera Lozano , respecto de quien se afirmó es madre de crianza 36 del occiso, asunto que pretendió probarse con los testimonios rendidos y, que no fue objetado por la parte demandada.

24 Expediente judicial digital – C13.Alegatos. C013.1Demandante. Archivo alegatos.pdf 25 Expediente judicial digital – C13.Alegatos. C013.2Demandado. Archivo 2016 00220 José Luis Giraldo Henao 2 instancia.pdf 26 “ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio d e impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.”.

administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio d e impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.”. 27 “Texto original de la Ley 1437 de 2011: ARTÍCULO 247. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: 1. El recurso deberá interponerse y sustentarse ante la autoridad que profirió la providencia, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación. 2. Si el recurso fue sustentado oportunamente y reúne los demás requisitos legales, se concederá mediante auto en el que se dispondrá remitir el expediente al superior, quien decidirá de plano si no se hubiese pedido la práctica de pruebas. Si las partes pidieron pruebas, el superior decidirá si se decretan según lo previsto en este Código. 3. Recibido el expediente por el superior, si este encuentra reunidos los requisitos decidi rá sobre su admisión. 4. <Numeral modificado por del artículo 623 de la Ley 1564 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Ma gistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes.

innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. 5. En la audiencia de alegaciones y juzgamiento se aplicarán las mismas reglas establecidas para esa audiencia en primera instancia. 6. En la sentencia se ordenará devolver el expediente al juez de primera instancia para su obedecimiento y cumplimiento.” 28 Expediente judicial digital – Carpeta 2. Providencias. A rchivo 20201014CorreoNotificaciónSentencia. La sentencia fue notificada el 14 de octubre de 2020 y, el 28 de octubre siguiente ( Carpeta 4. MEMORIALES. Archivo20201028CorreoApelaciónSentencia) la parte demandada interpuso la alzada, siendo el término máximo el mismo 28 de octubre de 2020. 29 Expediente judicial digital – Carpeta 5. AUDIENCIA ART. 192. Archivo RD201600220ActaAudienciaConciliación20201211.pdf 30 Expediente judicial digital – archivo 011AutoAdmiteCorreTraslado.pdf. 31 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Carpeta Cuaderno Principal. Archivo Cuaderno Principal. Fl. 109. 32 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Carpeta Cuaderno Principal. Archivo Cuaderno Principal. Fl. 35.

33 Expediente judicial digital – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Carpeta Cuaderno Principal. Archivo Cuaderno Principal. Fls. 33-42. 34 Expediente judicial digital – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Carpeta Cuaderno Principal. Archivo Cuaderno Principal. Fls. 43. 35 Expediente judicial digital – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Carpeta Cuaderno Principal. Archivo Cuaderno Principal. Fls. 45. 36 Lo que pretendió probarse con los testimonios recaudados.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicado. 63001-3340-006-2016-00220-01.

Demandante: José Luis Giraldo Henao y otros.

Demandado: MDN – Ejército Nacional. ___________________________________________________________________________

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Respecto de la legitimación en la causa por pasiva – el mismo se da por acreditado, toda vez que la demanda fue dirigida contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, entidad a la cual se le recriminan los hechos en los cuales perdió la vida Luis Felipe Giraldo Flórez.

7.3. Problemas jurídicos y metodología a seguir para solucionarlos.

Corresponde a la Sala establecer, de acuerdo al recurso de alzada, lo siguiente:

¿Debe revocarse la providencia recurrida para en su lugar denegar las pretensiones de la demanda, por no configurarse -conforme los argumentos de la demandadafalla en el servicio atribuible al Ejército Nacional y, existir en el caso concreto, la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima?

Los problemas jurídicos planteados se resolverán, aplic ando en concreto las normas convencionales, constitucionales y legales, así como la jurisprudencia de la Corte IDH,

eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima?

Los problemas jurídicos planteados se resolverán, aplic ando en concreto las normas convencionales, constitucionales y legales, así como la jurisprudencia de la Corte IDH, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional que guía la responsabilidad patrimonial del Estado en casos como el que ahora ocupa la atención de este Tribunal.

7.4.- En el caso concreto se confirmará la responsabilidad del Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional respecto del daño reclamado por los demandantes.

Al interpretar lo regulado en el artículo 9037 de la Constitución Política, el Consejo de Estado en sentencia del 21 de mayo de 2021 38 sostuvo que los elementos exigidos para estimar la responsabilidad extracontractual y patrimonial del Estado por hechos que le sean atribuibles a sus instituciones, son la existencia del daño sin el cual no hay lugar a la declaratoria de responsabilidad y, sólo cuando éste emerge se explora la posibilidad de su imputabilidad –fáctica y jurídica - a la entidad , y su antijuricidad, esto es, aquél que la víctima no esté en e l deber jurídico de soportar, al no existir causa que justifique la producción del mismo, motivo por el cual surge una lesión patrimonial injustificada.

Para ese Alto Tribunal 39, la imputación del daño a la administración pública 40, por la acción u omisión de un deber normativo 41 exige “analizar dos esferas: a) el ámbito

37 “ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

37 “ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 38 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN AConsejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ - Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veintiuno (2021) - Radicación número: 25000 -23-26-000-2011-00173-01(62384) - Actor: MARÍA ROSMIRA BERMÚDEZ URIBE Y OTROSDemandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO - Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTAAsunto: Sentencia. “El primer elemento que se aborda en el estudio de la responsabilidad del Estado es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo an te su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación de este al Estado. Así pues, ante la ausencia del mismo, resulta impertinente poner en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado, estatuido, entre otros, para declarar el derecho en un caso concreto, a partir de la intervención que demanda la carta política desde el ca rdinal enunciado contenido en el artículo 90 Superior. (…) Establecida la existencia del daño es necesario verificar si este tiene el carácter de antijurídico, en tanto la premisa

concreto, a partir de la intervención que demanda la carta política desde el ca rdinal enunciado contenido en el artículo 90 Superior. (…) Establecida la existencia del daño es necesario verificar si este tiene el carácter de antijurídico, en tanto la premisa fundamental de la acción que se ha ejercido radica precisamente en la antijuridicidad del daño, esto es, aquél que la víctima no está en el deber jurídico de soportar, pues no existe causa que justifique la producción del mismo, razón por la cual deviene en una lesión patrimonial injusta”. 39 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCI OSO ADMINISTRATIVO. Sección Tercera, Subsección A, C.P. Carlos Alberto Zambrano. Radicado No. 31499 del 16 de septiembre de 2013. 40 Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps.10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En

efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídi co que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte C onstitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002. 41 “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Sólo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese prece pto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pp.212 y 213.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicado. 63001-3340-006-2016-00220-01.

Demandante: José Luis Giraldo Henao y otros.

Demandado: MDN – Ejército Nacional. ___________________________________________________________________________

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fáctico, y; b) la imputación jurídica 42, en la que se debe determinar la atribución

Demandante: José Luis Giraldo Henao y otros.

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fáctico, y; b) la imputación jurídica 42, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el p recedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio – simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional)43”.

En similar posición a la descrita, la Corte Constitucional 44 sostiene que “ para la configuración de la responsabilidad patrimonial del Estado consagrada en el artículo 90 constitucional es necesaria la comprobación de (a) un daño antijurídico, (b) que le sea imputable al Estado45 (causalidad jurídica), y que sea (c) producido por una acción u omisión de una entidad pública o de alguno de sus agentes (causalidad material)”.

Luego de recordar brevemente la dogmática sobre la responsabilidad patrimonial y extracontractual del Estado y los elementos que la configuran, se procede a verificar cada uno en la situación examinada.

7.4.1. Verificación en el caso concreto de los elementos exigidos para estimar configurada la responsabilidad del estado – el daño antijurídico, as