TA QUI - 63001-3340-006-2017-00044-04-(26-05-2023)

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DEMANDANTE: EFRAIN SAENZ

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO

Jurisdicción Contencioso Administrativa

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Armenia, veintiséis (26) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS

Sentencia No. 089

TEMAS: DECLARACIÓN DE INSUBSISTENCIA

DE NOMBRAMIE NTO DE SERVIDOR

DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y

REMOCIÓN - ESTABILIDAD LABORAL

REFORZADA DE PREPENSIONADO

(ALCANCE) – INEXISTENCIA PARA LOS

EMPLEADOS DE LIBRE

NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN

INSTANCIA: SEGUNDA

Decide la Sala, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 19 de octubre de 20 22 por el J uzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia , desestimatoria de las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió el señor EFRAÍN SÁENZ en contra de l DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO.República de Colombia Página 2 de 24

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DEMANDANTE: EFRAIN SAENZ

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1. ANTECEDENTES.

1.1. LO QUE SE DEMANDA1.

Pretende la parte demandante lo siguiente:

1.1.1. Se declare la nulidad parcial del Decreto No. 0000841 del 06 de septiembre de 2016, expedido por el señor Gobernador del Departamento del Quindío, CARLOS EDUARDO OSORIO BURITICA, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento y remoción de EFRAÍN SÁENZ.

1.1.2. Se declare que EFRAÍN SÁENZ tiene derecho a que el DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO lo reintegre al cargo de Director de Talento Humano de la Gobernación del Quindío que venía laborando.

1.1.3. Se declare que EFRAÍN SÁENZ tiene derecho a que el DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO liquide, reconozca y pague los emolumentos salariales desde el momento en que fue removid o del cargo hasta el momento en el cual sea reintegrad o, por haber sido reconocida la protección especial de Retén Social por ser pre pensionado de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 790 de 2002.

1.1.4. Se condene al DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO a reintegrar a

protección especial de Retén Social por ser pre pensionado de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 790 de 2002.

1.1.4. Se condene al DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO a reintegrar a EFRAÍN SÁENZ en el cargo de Director de Talento Humano de la Gobernación del Quindío.

1.1.5. Se condene al DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO a pagar los salarios y emolumentos desde el momento en que fue removid o del cargo y hasta el momento en el cual sea reintegrado al mismo.

1.1.6. Se ordene a la entidad demandada a que se dé cumplimiento al fallo conforme a lo dispuesto en el párrafo 2° del artículo 192 y numerales 1, 2 y 3 del artículo 195 de la ley 1437 de 2011.

1.1.7. Se condene a la entidad demandada que, sobre las sumas adeudadas al actor, se incorporen los ajustes de valor, conforme al índice de precios al

1 Expediente digital, archivo: 01PrimeraInstancia/C01Principal/01.ExpedienteCompleto/63001334000620170004400C1.pdf ., fol. 1 y 2.República de Colombia Página 3 de 24

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consumidor, según lo estipulado en el último párrafo del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

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consumidor, según lo estipulado en el último párrafo del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

1.1.8. Se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, sobre las sumas adeudadas conforme lo dispone el párrafo 3° del artículo 192 y el numeral 4 del artícu lo 195 de la ley 1437 de 2011.

1.1.9. Se condene en costas a la entidad demandada conforme a lo estipulado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

1.2. LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA2.

Fundamenta la parte demandante las anteriores pretensiones, en los hechos que a continuación el Tribunal procede a resumir:

Señala que el señor EFRAÍN SÁENZ venía desempeñando el cargo de D irector de calidad Educativa del Departamento del Quindío , empleo público de libre nombramiento y remoción.

Arguye que el 20 de diciembre de 2015 mediante la Resolución 541 del 2015 se declaró por parte del Departamento del Quindío la protección especial a l señor EFRAÍN SÁENZ en calidad de pre -pensionable, por cuanto se encontraba a portas de acreditar la pensión de vejez.

Comenta que el anterior reconocimiento fue hecho en aras de que el actor cumplía doble condición para ello, dada su calidad de pre pensionable y por razón a enfermedad catastrófica, por faltarle menos de tres (03) años para reunir requisitos para el otorgamiento de la pensión de vejez y por padecer de carcinoma

cumplía doble condición para ello, dada su calidad de pre pensionable y por razón a enfermedad catastrófica, por faltarle menos de tres (03) años para reunir requisitos para el otorgamiento de la pensión de vejez y por padecer de carcinoma de tiroides, por lo que en virtud de las normas pr ecitadas es beneficiaria la calidad de pre pensionada es decir una protección laboral reforzada o reten social.

Indica que no obstante lo anterior, mediante Decreto No. 00008 41 del 06 de septiembre de 2016, notificado el día 19 de septiembre de 2016, fue declarado insubsistente el nombramiento en el empleo público que venía desempeñando, de Director de Calidad Educativa del Departamento del Quindío , pese a la calidad que ostentaba y que había sido reconocida mediante la Resolución 541 del 20 de diciembre de 2015.

2 Ibidem, fol. 2 a 4.República de Colombia Página 4 de 24

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Refiere que con la declaratoria de insubsistencia se han visto afectados los derechos a la salud y a la seguridad social, puesto que desde el mes de septiembre no se reporta pago alguno de seguridad social lo que afectar á inevitablemente su reconocimiento pensional.

1.3 NORMAS VIOLADAS, FUNDAMENTOS DE DERECHO Y

CONCEPTO DE VIOLACIÓN3.

no se reporta pago alguno de seguridad social lo que afectar á inevitablemente su reconocimiento pensional.

1.3 NORMAS VIOLADAS, FUNDAMENTOS DE DERECHO Y

CONCEPTO DE VIOLACIÓN3.

Se citan como normas violadas los artículos 1, 2, 5, 13, 48 y 209 de la Constitución Política de Colombia; 12 y 13 de la Ley 790 de 2002; 9 de la Ley 797 de 2003; 8 de la Ley 812 de 2003; 114 de la Ley 1395 de 2010; y 26 del Decreto 2400 de 1969.

Como concepto de la violación aduce que el retén social se creó con el fin de proteger a aquellos servidores públicos que por sus condiciones particulares de debilidad manifiesta requerían de una protección reforzada en materia de permanencia y estabilidad en el empleo.

Refiere que la Corte Constitucional ha establecido que el ret én social se extiende a los empleados que ocupan cargos de libre nombramiento y r emoción, en la medida que la norma no hace distinción alguna.

Precisa que tiene la condición de prepensionado el servidor público al cual le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez.

Recalca que el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 dispone que “ no puede obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, sino ha llegado a la edad de retiro forzoso”.

1.4. ACTUACIÓN PROCESAL.

obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, sino ha llegado a la edad de retiro forzoso”.

1.4. ACTUACIÓN PROCESAL.

Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas:

• Presentación de la demanda: 03 de febrero de 20174. • Admisión de la demanda: 14 de febrero de 20175. • Auto ordenando traslado de la medida cautelar: 14 de febrero de 20176. • Notificación de la demanda: 22 de marzo de 20177.

3 Ídem, fol. 4 a 12. 4 Ídem, fol. 68. 5 Ídem, fol. 70 a 72. 6 Archivo: 01PrimeraInstancia/C01Principal/01.ExpedienteCompleto/63001334000620170004400C5.pdf, fol. 2.República de Colombia Página 5 de 24

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• Pronunciamiento sobre la medida cautelar: 29 de marzo de 20178. • Auto concediendo la medida cautelar: 18 de abril de 20179. • Recurso de apelación contra auto que concede medida cautelar: 24 de abril de 201710. • Concede recurso de apelación: 25 de abril de 201711. • Tribunal Administrativo del Quindío declara inadmisible el recurso de apelación: 16 de mayo de 201712.

de 201710. • Concede recurso de apelación: 25 de abril de 201711. • Tribunal Administrativo del Quindío declara inadmisible el recurso de apelación: 16 de mayo de 201712. • Recurso de suplica contra auto que declaró inadmisible la apelación: 22 de mayo de 201713. • Auto revocando provincia que declaró inadmisible el recurso de apelación: 08 de junio de 201714. • Contestación de la demanda D epartamento del Quindío : 13 de junio de 201715. • Auto requiriendo previo a decidir recurso de apelación: 27 de julio de 201716. • Auto revocando el auto proferido por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia del 18 de abril de 2017 y en su lugar niega la medida cautelar: 24 de agosto de 201717. • Auto de estese a lo dispuesto por el superior: 24 de octubre de 201718. • Auto fija fecha audiencia inicial: 12 de marzo de 201819. • Audiencia inicial y apelación de la demandada frente al auto de pruebas : 23 de abril de 201920. • Auto Proferido por este Tribunal donde confirma el auto recurrido: 15 de mayo de 201921.

7 Archivo: 01PrimeraInstancia/C01Principal/01.ExpedienteCompleto/63001334000620170004400C1.pdf , fol. 77 a 79. 8 Archivo: 01PrimeraInstancia/C01Principal/01.ExpedienteCompleto/63001334000620170004400C5.pdf, fol. 4 a 14. 9 Ibidem, fol. 20 a 34. 10 Ídem, fol. 36 a 45.

fol. 4 a 14. 9 Ibidem, fol. 20 a 34. 10 Ídem, fol. 36 a 45. 11 Ídem, fol. 46 y 47. 12 Ídem, fol. 49 a 55. 13 Ídem, fol. 58 a 64. 14 Ídem, fol. 72 a 78. 15 Archivo:01PrimeraInstancia/C01Principal/01.ExpedienteCompleto/63001334000620170004400C1.pdf , fol. 91 a 100. 16 Archivo:01PrimeraInstancia/C01Principal/01.ExpedienteCompleto/63001334000620170004400C6.pdf , fol. 180. 17 Archivo:01PrimeraInstancia/C01Principal/01.ExpedienteCompleto/63001334000620170004400C8.pdf, fol. 151 a 167. 18 Archivo:01PrimeraInstancia/C01Principal/01.ExpedienteCompleto/63001334000620170004400C3.pdf , fol. 93 y 94. 19 Ibidem, fol. 98. 20 Ídem, fol. 113 a 118. 21

Archivo: 01PrimeraInstancia/C01Principal/01.ExpedienteCompleto/63001334000620170004400C4.pdf ., fol. 46 a 52.República de Colombia Página 6 de 24

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• Audiencia de pruebas y traslado para alegar de conclusión : 05 de diciembre

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• Audiencia de pruebas y traslado para alegar de conclusión : 05 de diciembre de 201922. • Sentencia de primera instancia: 19 de octubre de 202223. • Notificación de la sentencia: 21 de octubre de 202224. • Recurso de apelación demandante: 04 de noviembre de 202225. • Concesión recurso de apelación: 15 de noviembre de 202226. • Auto admite recurso de apelación y corre traslado para pronunciarse sobre el recurso de apelación: 11 de enero 202327.

1.5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

1.5.1. DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO28.

La entidad accionada contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones.

Refiere que el oficio que se identifica como Resolución 5 41 de 2015 no reúne los requisitos de un acto administrativo, ya que fue suscrito por el Director de Talento Humano del Departamento del Quindío, quien no funge como autoridad dentro de la organización de esa entidad territorial , así mismo, no cu enta con competencias que lo faculten para expedir actos administrativos, por lo que considera que la actuación está viciada de nulidad.

Manifiesta que no existe prueba de la situación de prepensionad o del demandante, tanto así, que el demandante acudió en acción de tutela a buscar la protección de sus derechos, sin poder obtener su protección ya que no se probó la vulneración de tal derecho ni el perjuicio irremediable.

tanto así, que el demandante acudió en acción de tutela a buscar la protección de sus derechos, sin poder obtener su protección ya que no se probó la vulneración de tal derecho ni el perjuicio irremediable.

Considera que la declaratoria de insubsistencia no tendría por qué afectar los derechos a la salud y seguridad social del demandante, ya que el señor SÁENZ tenía conocimiento desde que se posesionó que su cargo era de libre nombramiento y remoción, y conocía la naturaleza jurídica del mismo.

22

Archivo: 01PrimeraInstancia/C01Principal/01.ExpedienteCompleto/63001334000620170004400C3.pdf ., fol. 156 a 159. 23 Archivo: 002SentenciaDePrimeraInstancia (.pdf) NroActua 69, (SAMAI). 24 Archivo: 3_NOTIFICACIONPERSONAL_NOTIFICACIONSENTENCI(.pdf) NroActua 70 . 25 Archivos: 4_MemorialWeb_NOTIFICACIONPARTES(.pdf) NroActua 72 , (SAMAI) , y 4_MemorialWeb_RecursoapelaciOn (.pdf) NroActua 72, (SAMAI). 26 Archivo: 008AutoConcedeApelación(.pdf) NroActua 75, (SAMAI). 27 Archivo: 007_AutoAdmiteRecursoApelacion (.pdf) NroActua 10, (SAMAI). 28 Archivo:01PrimeraInstancia/C01Principal/01.ExpedienteCompleto/63001334000620170004400C1.pdf, fol. 91 a 100.República de Colombia Página 7 de 24

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fol. 91 a 100.República de Colombia Página 7 de 24

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Expuso que la declaratoria de insubsistencia de su cargo de libre nombramiento y remoción no vulnera norma constitucional, ni legal alguna, ya que la naturaleza del cargo lo permite y el demandante era conocedora de las causales de retiro de ese cargo.

Como fundamento de la contestación desarroll ó los temas de: i) Naturaleza de los cargos de libre nombramiento y remo ción, aduciendo que respecto a los actos de desvinculación de funcionarios de libre nombramiento y remoción la Corte Constitucional ha señalado que “no necesitan de motivación, en la medida en que la provisión de dichos empleos supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos personales o de confianza. En consecuencia, la no motivación de estos actos es una excepción al principio general de publicidad, sin que con ello se vulnere ningún derecho fundamental, siempre y cuando no se produzca arbitrariedad”, ii) Potestad discrecional de la administración pública, refiriendo que los actos administrativos mediante los cuales se hace el nombramiento o se declara una persona insubsistente, en un cargo de libre nombramiento y remoción, están amparados en norm as de rango constitucional que los autorizan, y iii) No existe voluntad de la administración creadora de derechos u obligaciones – no existe acto administrativo que deba ser atacado, reiterando que el Director de Talento Humano del Departamento

amparados en norm as de rango constitucional que los autorizan, y iii) No existe voluntad de la administración creadora de derechos u obligaciones – no existe acto administrativo que deba ser atacado, reiterando que el Director de Talento Humano del Departamento del Quindío no estaba facultado para expedir actos administrativos recon ociendo derechos denominados por el legislador como reten social.

1.6. LA PROVIDENCIA RECURRIDA29.

La Juez de primera instancia, denegó las pretensiones de la demanda . En sus argumentos desarrolló los temas de prepensionado, los requisitos y el fuero de estabilidad reforzada , así como improcedencia de aplicar la estabilidad laboral reforzada de prepensionado para los servidores púb licos que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción.

Expuso que los empleados nombrados en un cargo de libre nombramiento y remoción no gozan de una estabilidad laboral especial, pues, la administración puede prescindir de sus servicios, en cualquier momento; contrario sensu, se desconocería la finalidad y naturaleza de estos empleos que exige un grado alto de confianza para el ejercicio.

Señaló que el demandante no es beneficiario de la protección constitucional de estabilidad laboral refor zada toda vez que su vinculación era precaria, propia de un cargo de libre nombramiento y remoción ; que no tenía la calidad de prepensionado, habida cuenta que ya tenía los requisitos para acceder a la pensión de vejez, con el régimen previsto en la Ley 100 de 1993.

29 Archivo: 002SentenciaDePrimeraInstancia (.pdf) NroActua 69, (SAMAI).República de Colombia Página 8 de 24

de vejez, con el régimen previsto en la Ley 100 de 1993.

29 Archivo: 002SentenciaDePrimeraInstancia (.pdf) NroActua 69, (SAMAI).República de Colombia Página 8 de 24

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Respecto a l a debilidad manifiesta por razones de salud , indicó que el padecimiento que lo aquejaba fue superado y no le generaba para el momento de su retiro del servicio discapacidad ni debilidad manifiesta en su salud.

En suma, concluyó que la parte demandante, no logró desvirtuar la presunción de legalidad que se predica del acto administrativo acusado, sin que le fuera oponible la Resolución 541 de 2016, pues no es aplicable al presente caso la figura legal de retén social.

Razones por la que negó las pretensiones de la demanda.

1.7. RECURSO DE APELACIÓN30.

La parte demandante, inconforme con la decisión de primera interpuso recurso de apelación manifestando que el demandante para el momento en que fue declarado insubsistente del cargo, si cumplía con el requisito dispuesto en la Ley 790 de 2002 y sus decretos reglamentarios, el cual consiste en acreditar que se está a menos de tres años de completar la edad y el tiempo de servicio/semanas de cotización para obtener la pensión, cir cunstancia que reafirma la condición de pre pensionado.

menos de tres años de completar la edad y el tiempo de servicio/semanas de cotización para obtener la pensión, cir cunstancia que reafirma la condición de pre pensionado.

Refiere que la Corte Constitucional mediante la sentencia T -862 de 2009 ha establecido que el retén social se extiende a los empleados que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción en la medida en que la norma que regula este beneficio no hace distinción alguna.

Señala que la protección especial de estabilidad laboral es conferida a quienes están próximos a consolidar el status pensional, es aplicable tanto a empleados en provisionalidad, como a empleados de libre nombramiento y remoción y de carrera.

Aduce que la entidad no podía retirar a l demandante del cargo que venía ejerciendo sino hasta cuando cumpliera con los requisitos para ser acreedor a la pensión de jubilación y se le informara mediante la resolución de inclusión de nómina como persona pensionada.

Arguye que , en atención a las prerrogativas de l retén social la facultad de disposición del nominador no era absoluta, sino que debía consultar los límites establecidos jurisprudencialmente para dichos efectos, los cuales, dentro del caso concreto únicamente obedecen a fines políticos por cambio en la Administración,

30 Archivo: 4_MemorialWeb_RecursoapelaciOn (.pdf) NroActua 72, (SAMAI).República de Colombia Página 9 de 24

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esto es, la variación de Gobernador , ello como quiera que no se predica una “mejoría en el buen servicio público”.

Por lo anterior, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda.

1.8. PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL RECURSO.

El Departamento del Quindío guardó silencio en esta etapa procesal31.

1.9. MINISTERIO PÚBLICO:

El representante del Ministerio Público ante esta Corporación no emitió concepto de fondo32.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Se decide el presente asunto, teniendo en cuenta que e sta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, según lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A.33, en segunda instancia.

Conforme a lo anterior, esta Sala procede a proferir sentencia de segunda instancia, no sin antes resaltar que el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al recurrente, de ahí que no es dable pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo, lo anterior tal como lo establece en el artículo 328 del C.G.P., aplicable por expresa remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.

Se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo

artículo 328 del C.G.P., aplicable por expresa remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.

Se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

2.1. PROBLEMA JURÍDICO:

Con fundamento en los anteriores planteamientos de las partes, debe en trar el Tribunal a dilucidar los siguientes problemas jurídicos:

31 Según se lee en constancia secretarial visible en el Expediente electrónico, archivo: Paso a Despacho(.pdf) NroActua 16, (SAMAI). 32 Ibidem. 33 ART. 153. - Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos (…).República de Colombia Página 10 de 24

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¿Si el Decreto 00841 del 06 de septiembre de 2016, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de Director Técnico en la Dependencia de Calidad Educativa, grado 04, código 009, adscrita a la Secretaria de Educación Departamental del Quindío, se encuentra viciada de nulidad?

Para dar respuesta a los anteriores interrogantes, la Sala abordará los siguientes temas: (i) Facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de

de Educación Departamental del Quindío, se encuentra viciada de nulidad?

Para dar respuesta a los anteriores interrogantes, la Sala abordará los siguientes temas: (i) Facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción, (ii) Estabilidad laboral del prepensionado en un cargo de libre nombramiento y remoción, y (iii) El caso concreto.

2.2. FACULTAD DISCRECIONAL EN LA DECLARATORIA DE

INSUBSISTENCIA DE LOS CARGOS DE LIBRE

NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN.

En el artículo 125 de la Constitución Política se dispuso que por regla general los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, y dentro de las excepciones de esta se incluyeron los cargos de libre nombramiento y remoción. , veamos:

“ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento

del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.

PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 6 del Acto Legislativo 1 de

2003. El nuevo texto es el s iguiente:> Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido.” (Subrayas de la Sala).República de Colombia Página 11 de 24

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Jurisdicción Contencioso Administrativa

Precisamente como desarrollo del mandato constitucional contenido en el referido artículo, el legislador expidió la Ley 443 de 1998, en donde de manera diáfana se instituyo que la carrera administrativa es la regla general de ingreso al servicio público de la administración; dicha norma reiteró la distinción constitucional entre cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, y de carrera administrativa; a su turno el artículo primero de la Ley 909 de 2004 (que derogó la Ley 443 de 1998), disp uso que los empleados que hacen parte de la función pública son: a) empleados públicos de carrera, b) empleados

remoción, y de carrera administrativa; a su turno el artículo primero de la Ley 909 de 2004 (que derogó la Ley 443 de 1998), disp uso que los empleados que hacen parte de la función pública son: a) empleados públicos de carrera, b) empleados públicos de libre nombramiento y remoción, c) empleados de periodos fijos, y d) empleados temporales.

Como se advierte de la lectura del artícu lo 125 constitucional y como lo ha señalado el Consejo de Estado 34, la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera; sin embargo, también ha sostenido la jurisprudencia que hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para selecc ionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello, es decir, lo que se conoce como empleos de libre nombramiento y remoción.

El artículo 5 de la Ley 909 de 2 004, enuncia diferentes criterios para establecer un cargo como de libre nombramiento y remoción, que, en términos generales, corresponden al alto grado de confianza o a la naturaleza de funciones (directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional).

Al respecto, de acuerdo con el artículo 5 ibidem, los empleos de libre nombramiento y remoción responden a los siguientes criterios:

➢ Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices. ➢ Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que

implica la adopción de políticas o directrices. ➢ Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cu ando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos. ➢ Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado. ➢ Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos.

34 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia d el 29 de febrero de 2016, radicado: 05001-23-33-000-2012-00285-01(3685-13), C.P.: Gerardo Arenas Monsalve.República de Colombia Página 12 de 24

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-006-2017-00044-04

DEMANDANTE: EFRAIN SAENZ

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO

Jurisdicción Contencioso Administrativa

➢ Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales. ➢ Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento

Municipales. ➢ Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén