TA QUI - 63001-3340-006-2017-00428-02-(23-08-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO

SALA QUINTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA

Referencia : Sentencia segunda instancia Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante : HUGO MARIO MOLINA ÁLVAREZ Demandado : E.S.E Hospital Universitario San Juan de Dios Radicado : 63001-3340-006-2017-00428-02

Tema: Contrato realidad – auxiliar de mantenimiento

Armenia, veintitrés (23) de agosto de dos mil veinticuatro (2024)

Sentencia 168 - 2024

Corresponde a esta Corporación resolver, en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante 1, en contra de la Sentencia 186, proferida en primera instancia el 15 de mayo de 2023 por el Juzgado Sexto Administrativo del

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Circuito de Armenia, media nte la cual se negaron las pretensiones de la demanda2.

1. ANTECEDENTES

HUGO MARIO MOLINA ÁLVAREZ , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por intermedio

pretensiones de la demanda2.

1. ANTECEDENTES

HUGO MARIO MOLINA ÁLVAREZ , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en contra de la E.S.E

HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JUAN DE DIOS , a efectos de

que se resuelvan las siguientes pretensiones:

1. Declarar la nulidad del acto administrativo 4495 del 10 de julio de 2017, por medio del cual le fue negada la solicitud del pago por el tiempo en que prestó sus servicios a la ESE bajo un contrato de prestación de servicios;

1. Como consecuencia de ello y a título de indemnización, se ordene en su favor el pago de lo dejado de percibir en forma equivalente a las prestaciones sociales ordinarias que reciben empleados de planta que realizan su misma labor o en su defecto un empleado del orden teritorial (Decretos 1042 de 1978 y 1919 de 2002 ), tales como primas de servicios, bonificaciones por servicios prestados, entre otras, por todo el tiempo de servicios a la institución, teniendo en cuenta los horarios pactados en los contratos de prestación de servicios o aquel que devengue un funcionario de igual categoría y

1. Que se reconozca el pago de cesantías y pago de la indemnización de un día de salario por cada d ía de retraso

2 Ibidem/Archivo 41.Página 3 de 37

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en la cancelación de dicha prestación, así como cotizaciones al sistema pensional e indemnización por el no pago de cajas de compensación3.

1. Solicitó que, como consecuencia de lo anterior, se declare el restablecimiento del derecho vulne rado, ordenando al demandado a efectuar el pago de vacaciones, compensación en dinero por vacaciones no disfrutadas, prima de vacaciones, prima de navidad, auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, cotizaciones obligatorias en pensión y salud debidamente reajustados.

Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, mediante la sentencia apelada, resolvió negar las pretensiones de la demanda4.

La parte demandante, inconforme con la decisión adoptada, interpuso el recurso de apelación que es materia de estudio de la Sala5.

2. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Juzgado de instancia, para resolver el fondo del asunto analizó: i) Los hechos probados; ii) El contrato de prestación de

3 Procesos Digitalizados/Procesos Ordinarios/Dr. Luis Javier/Segunda Instancia/Nulidad Y Restablecimiento/Sa63001-3340-006-2017-00428-02/Expediente.

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5 Ibídem/Índice 45.Página 4 de 37

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servicios y el contrato o vínculo laboral ; iii) Principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades “ contrato realidad” y iv) La carga de la prueba.

En cuanto al caso concreto, señaló:

Analizando el caso concreto, el elemento de subordinación no se encuentra suficiente y debidamente acreditado en el plenario, pues no basta con acreditar el cumplimiento de un horario, ni la prestación personal del servicio.

En el presente caso, el único testimonio recibido de quien tiene una demanda por similar objeto y el interrogatorio de parte ilustran acerca de que el demandante efectivamente cumplió las actividades para las cuales fue contratado. Los medios documentales dan cuenta tan solo de dos vinculaciones por contrato de prestación de servicios para actividades diferentes, y que no se prologaron en el tiempo.

Ni el testigo Yesid Bonilla Hincapié, ni la parte demandante en el interrogatorio dan cuenta de que éste último estuviese bajo las órdenes o directrices de alguna persona, la única referencia es que existía un supervisor del contrato, pero no d escriben en detalle si existía alguna posición de mando de parte dicho supervisor, si impartía o no órdenes, y si había o no un

órdenes o directrices de alguna persona, la única referencia es que existía un supervisor del contrato, pero no d escriben en detalle si existía alguna posición de mando de parte dicho supervisor, si impartía o no órdenes, y si había o no un seguimiento, evaluación y control que eventualmente diera lugar a llamados de atención y otro tipo de medidas sancionatorias disciplinarias.

Si bien es cierto, señalan que cumplían un horario de servicio, también es cierto que este hecho por sí solo no es prueba de subordinación.

Así como no se dio razón sobre llamados de atención, tampoco hicieron referencia a la necesidad de obtención de permisos.Página 5 de 37

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De otro lado, en el interrogatorio de parte el demandante reconoce que desempeñaba otras actividades, aunque esporádicas, lo hacía para particulares, lo cual no podría hacer en modo alguno de estar sometido a una relación de índole laboral con el Hospital.

No se desvirtuó fehacientemente que el supervisor cumplía un rol distinto, ya que ambos contratos de prestación de servicios incorporados al expediente, son claros en señalar en la cláusula tercera (contrato de 2013) y cuarta (co ntrato de 2016), que para el pago habría que rendir un informe mensual de actividades, contar con soportes de pagos de aportes a la seguridad social y acta de supervisión, sin que de ello por sí solo se pueda colegir una subordinación.

para el pago habría que rendir un informe mensual de actividades, contar con soportes de pagos de aportes a la seguridad social y acta de supervisión, sin que de ello por sí solo se pueda colegir una subordinación.

Ni los medios de p rueba documentales incorporados ni los testimoniales permiten señalar en forma fehaciente que al demandante se le impartieron órdenes de perentorio cumplimiento, tampoco se probó que ejecutaba las mismas funciones de otros funcionarios de planta, ni la per manencia y continuidad. Particularmente no se probó que en la planta de personal existiera el cargo de encargado de mantenimiento de parqueaderos y técnico electricista o técnico eléctrico de mantenimiento, mucho menos, la continuidad en la prestación del servicio.

Cabe señalar que el testigo Yesid Bonilla Hincapié no trabaja en la misma área de mantenimiento que el señor Hugo Mario Molina Álvarez, por lo que su relato no deja de ser falto de explicación y detalle en cuanto a la subordinación.

Simplemente, tanto el testigo como el demandante, en el interrogatorio de parte, se limitaron a reconocer que éste cumplía con el objeto contractual celebrado.

De acuerdo con lo anterior, frente al componente de subordinación que se alega derivado del cumplimient o de horario y del desarrollo de sus funciones de manera personal, esPágina 6 de 37

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oportuno referir en cuanto al cumplimiento de horario, que el

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oportuno referir en cuanto al cumplimiento de horario, que el Consejo de Estado ha señalado que este elemento por sí solo no constituye un factor para encontrar acreditada la relación laboral, pues aquel se puede incluso imponer para el cabal desarrollo del objeto contractual, lo mismo que se desarrolle en determinado lugar, en este caso en el área de mantenimiento o de parqueaderos:

(…)

Por ende, el cumplimiento de horario se aprecia c omo parámetro natural y lógico de la coordinación existente para llevar a buen término el contrato de prestación de servicios suscrito.

También se recaba que no se probó que el demandante tuviese que solicitar permisos y que efectivamente los hubiese sol icitado, como tampoco que fuera objeto de requerimientos, órdenes no susceptibles de ser controvertidas o discutidas, llamados de atención, o que se le hubiese obligado a cumplir con ciertas metas u observar determinados métodos en la realización de sus labores distintas a lo pactado, o que existiere cualquier comportamiento de parte de los funcionarios de la entidad, más allá de la facultad de supervisión contractual que el contratante tiene sobre el contratista, que puede darse perfectamente dentro de un contrato u orden de prestación de servicios, y que diera lugar a sostener que se encontraba bajo una real subordinación.

Esta carga probatoria no fue cumplida en este caso, y el empleo desempeñado no es de aquellos de los cuales exista presunción jurisprudencial de subordinación o dependencia laboral.

Esta carga probatoria no fue cumplida en este caso, y el empleo desempeñado no es de aquellos de los cuales exista presunción jurisprudencial de subordinación o dependencia laboral.

Vale decir finalmente que, así como no se reúne el presupuesto de subordinación para predicar la existencia de un vínculo laboral, tampoco se probó la permanencia en el ejercicio de funciones, como tampoco la similitud con funciones de empleados de planta, por el contrario, se acreditó que la misma fue temporal, y que era una labor de mantenimiento, para la cualPágina 7 de 37

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era necesario contar con contratistas que temporalmente apoyaran dicha gestión.

3. LA APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante apeló la sentencia 6, argumentando que negar las pretensiones de la demanda aduciendo inexistencia de prueba de subordinación entre el demandante y el demandado, sería un argumento perfectamente válido si estuviéramos hablando de una persona profesional, que ejerce una profesión liberal y que de acuerdo a su conocimiento, experiencia y libre albedrio desempeña una misión al interior de una entidad. Sin embargo, perdió de vista el juzgado a-quo que en el presente asunto se trataba de un trabajador de oficios misionales, quién lejos de poder coordinar sus funciones con una supervisora, le correspondía realizar labores netamente operativas, que sin

perdió de vista el juzgado a-quo que en el presente asunto se trataba de un trabajador de oficios misionales, quién lejos de poder coordinar sus funciones con una supervisora, le correspondía realizar labores netamente operativas, que sin esfuerzo mental alguno, indican que requieren del seguimiento de órdenes de un superior.

Para el efecto, basta con leer las actividades que realizaba el actor y que, a pesar de haber sido enlistadas en la sentencia de primera instancia, no conllevaron a la falladora de instancia a entender que esas labores suponen, per se, la existencia de la subordinación de quién las realiza ( hacer trasteos, jardinería, pint ar parqueaderos, etc).

Sostener que un operativo no debe rendir obediencia a las personas que cuadran turnos y disponen sus tareas, es desconocer la realidad y aducir que dicho trabajador realiza

6 Ibídem/Archivo 45.Página 8 de 37

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labores en coordinación con su superior, es algo absolutamente alejado a la realidad.

Es bastante cuestionable que se aporten contratos, se acrediten las labores con testimonios, se especifiquen las labores operativas que se realizaban y se pruebe el paso del tiempo en la realización de dichas labores y aun así se concluya la inexistencia de subordinación, lo que en realidad se traduce en una intención manifiesta de desconocer la existencia de una

que se realizaban y se pruebe el paso del tiempo en la realización de dichas labores y aun así se concluya la inexistencia de subordinación, lo que en realidad se traduce en una intención manifiesta de desconocer la existencia de una verdadera relación laboral por parte del Juzgado.

4. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

No se presentaron pronunciamientos 7. Tanto las partes, como el representante del ministerio público, en esta etapa procesal, guardaron silencio8.

5. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

5.1. Competencia

Al tenor del Art. 153 del CPACA 9, el Tribunal es competente para resolver el recurso de alzada propuesto.

7 Ibidem/Índice 11.

8 Expedientes Digitales / Procesos Ordinarios/Dr. Luis Javier/ Segunda Instancia /Nulidad Restablecimiento Del Derecho/ 63001 -3333-005-2018-00131-01 /Segunda Instancia.

9 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia . Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelacionesPágina 9 de 37

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Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia, exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo

Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia, exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el art. 328 del CGP 10, aplicable por expresa remisión del art. 306 del CPACA. 11 Es así como las razones aducidas por los recurrentes en la sustentación de las apelaciones delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia.

5.2. Problema jurídico

Conforme al recurso de apelación impetrado por la parte demandante, corresponde al Tribunal determinar: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primer grado que negó las pretensiones de la demanda, al consid erar que no se acreditó el elemento subordinación como presupuesto necesario para que se configure una relación laboral?

La tesis que sostendrá el Tribunal es que la sentencia de primera instancia se ajustó a derecho, por lo que amerita ser confirmada.

de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

10 Artículo 328. Competencia del superior . El juez de segunda instancia deber á pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. /Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubi ere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. (…)

11 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este

cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubi ere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. (…)

11 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el código de procedimiento civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los proce sos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.Página 10 de 37

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Los argumentos que permiten arribar a estas conclusiones, se pueden abordar bajo los siguientes temas: i) El contrato de prestación de servicios; ii) El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades; iii) La carga de la prueba; y iv) El caso concreto.

5.3. El contrato de prestación de servicios

Debe precisarse, en primer término, que el contrato de prestación de servicios es una modalidad contractual que puede la administración válidamente celebrar en los términos del artículo 3212 de la Ley 80 de 1993, pero bajo ciertos límites y presupuestos que se exponen a continuación:

• En cuanto al objeto de tales contratos: se puede, a través de ellos, desarrollar actividades relacionadas con la “administración o funcionamiento de la entidad” por lo tan to, es susceptible de ser contratada la ejecución de actividades propias de la finalidad para la cual fue creada la entidad, además de las que excepcionalmente pueda ejecutar la entidad como en principio

funcionamiento de la entidad” por lo tan to, es susceptible de ser contratada la ejecución de actividades propias de la finalidad para la cual fue creada la entidad, además de las que excepcionalmente pueda ejecutar la entidad como en principio

12 Artículo 32. De los contratos estatales . Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refier e el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación. (…) / 3o. Contrato de prestación de servicio s / Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dicha s actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. /En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.Página 11 de 37

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se consideraba, ello se desprende del texto del art ículo 32 de la Ley 80 de 1993, ya que el concepto indicado, comprende todas las actividades que para satisfacer las finalidades de interés público deba desarrollar la entidad entre ellas las habituales y las que resulten excepcionales.

Al respecto, debe indicarse que el Decreto 2400 de 1968, en

todas las actividades que para satisfacer las finalidades de interés público deba desarrollar la entidad entre ellas las habituales y las que resulten excepcionales.

Al respecto, debe indicarse que el Decreto 2400 de 1968, en su artículo 2, concordante con el artículo 7 del Decreto 1950 de 1973, prohíben la celebración de contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones públicas de carácter permanente, exigiendo para tales eventos la obligación de creación de los empleos; por lo tanto, se infiere que tales disposiciones fueron modificadas por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ya que como se expuso, permitió la posibilidad de celebración de contratos de prestación de servicios para atender las necesidades administrativas y de funcionamiento de la entidad.

Por su parte, el Decreto 1950 de 1973 artículo 7, contempla la prohibición de celebrar los contratos de prestación de servicios para el “ejercicio de la autoridad administrativa”. En esta hipótesis, se prohíbe celebrar contratos para “realizar” la facultad de mando o decisoria que conlleva el ejercicio de la autoridad administrativa, pues es elemento de la relación laboral, no solamente la subordinación sino también la potestad de subordinar, entendida como la posibilidad de exigir resultados y supervisar la ejecución de tareas.

-En cuanto a la persona contratada: Deben celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades “no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados”.Página 12 de 37

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personas naturales cuando dichas actividades “no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados”.Página 12 de 37

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Así, siendo exclusivamente estas dos hipótesis las que permiten la celebración del contrato de prestación de servicios, se concluye que no es dable utilizar esta modalidad de contratación para trasladar funciones de un cargo de planta o de personal a un contratista, a menos que se haya suprimido dicho cargo y no puedan paralizarse las actividades que puedan afectar la prestación del servicio, caso en el cual existe reasignación o redistribución de funciones.

En todo caso, la ejecución de los contratos de prestación de servicios, debe contener elementos propios de un acuerdo de voluntades con miras a cumplir un objeto especial que no puede ser desarrollado en las mismas condiciones que se destinan para quienes realizan la misma actividad, pero en condición de servidores públicos incluidos en la planta de personal.

Así las cosas, el contrato de prestación de servicios es válido y admisible para la realización de ciertas actividades de la administración; sin embargo, esta modalidad se desnaturaliza cuando se acredita la existencia de los elementos de una relación laboral, los cuales el Consejo de Estado ha definido así:

“La subordinación: Materializada en el cumplimiento de órdenes, la sujeción a un horario d e trabajo, el sometimiento a metas objetivos y directrices.

La habitualidad: En la ejecución de la labor, que se asemeja a

“La subordinación: Materializada en el cumplimiento de órdenes, la sujeción a un horario d e trabajo, el sometimiento a metas objetivos y directrices.

La habitualidad: En la ejecución de la labor, que se asemeja a la constancia o cotidianidad y que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo, que no necesariamente debe comprender todos los días de la semana sino algunos, siempre y cuando la labor se realice frecuentemente en los días acordados.Página 13 de 37

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La prestación personal del servicio: Que se predica de actividades que requieren poner directamente el esfuerzo personal en el cumplimiento de una labor.

La facultad de subordinar: que se predica de quienes ejercen la autoridad administrativa o facultad para decidir” 13

De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia nacional que, en caso de encontrarse la existencia de tales elementos, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se vulneran los derechos laborales de los trabajadores, lo cual se constituye en conducta censurable y reprochable por parte de la administración.

La Corte Constitucional, indicó las diferencias entre el c ontrato de trabajo y el de prestación de servicios en los siguientes términos:

“Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la exi stencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación

“Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la exi stencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractualescontrato de pre stación de servicios y contrato de trabajo - se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que

13 C.E. Sección Segunda, Sentencia 31 De Octubre De 2002, Expediente 199900756-01, C.P. Alejandro Ordóñez MaldonadoPágina 14 de 37

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se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad

determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinad o o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” 14 (Negrillas de la Sala).

De lo expuesto se puede afirmar, sin lugar a dudas, que existen elementos diferenciadores y claros entre el Contrato de Prestación de Servicios y el Contrato de Trabajo, teniendo en cuenta además que el elemento denominado “subordinación” debe estar demostrado de forma incontrovertible en el expediente, de manera que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones que cualquier otro servidor, pues sin la demostración de este elemento no es posible el reconocimiento de una relación legal y reglamentaria.

5.4. Principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades - “Contrato Realidad”.

14 C.C. Sentencia C154 De 19 De Marzo De 1997Página 15 de 37

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14 C.C. Sentencia C154 De 19 De Marzo De 1997Página 15 de 37

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Este principio tiene como fundamento el Artículo 53 15 Constitucional y hace alusión a que ante un contrato que no se definió, ni se formalizó, la ley considera que existe por la naturaleza mis ma de las actividades desarrolladas por el trabajador; independientemente de la figura que se utilice, si en el fondo del asunto, en la realidad se dan las condiciones propias de un contrato de trabajo, primará la realidad de la relación contractual frente a cualquier formalidad acordada entre las partes; de allí la denominación de contrato realidad. No importa como sea llamado el contrato, pero si la realidad indica que es un contrato de trabajo, así deberá ser considerado.

La evolución jurisprudencial de l Consejo de Estado frente al reconocimiento del “Contrato Realidad” , ha transitado desde la negación - bajo la consideración relativa a que la relación entre contratista y administración no es de subordinación sino de coordinación -, a su reconocimiento.

Los pronunciamientos respecto al reconocimiento del “Contrato Realidad” emitidos por el Consejo de Estado son claros, cuando señala que habrá lugar al reconocimiento de una relación o vínculo laboral cuando se configuren ciertos elementos.

15 Artículo 53. El congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: /igualdad

vínculo laboral cuando se configuren ciertos elementos.

15 Artículo 53. El congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: /igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la c