TA RIS - 66001-23-33-000-2014-00482-00-(24-08-2018)

MÉDICOS DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. Reconocimiento, pago y liquidación horas extras y trabajo suplementario en días domingos y festivos. Jornada máxima legal La jornada legal del actor en su calidad de médico del Hospital Universitario San Jorge de Pereira no podía exceder de 44 horas semanales equivalentes a 176 horas mensuales y se encuentra probado que desde el año 1996 éste viene laborando con el mismo sistema de turnos comparadas con el sistema de turnos que obra en el plenario desde el año 2006 cumpliendo una jornada de trabajo así: D (día) de 7 de la mañana a 7 de la noche (12 horas diarias). N (de 7 la noche a 7 de la mañana) 12 horas diarias, M (mañana) de 7 a 1 de la tarde y T (tarde) de 1 a 7 de la noche, así lo explica y lo acepta la entidad demandada. Ahora bien, es preciso señalar que según los derroteros legales y jurisprudenciales, para esta Corporación no es procedente el reconocimiento de las horas extras al señor XXXXX tal como lo pretende el actor, puesto que por mandato expreso determinado en decreto 1042 de 1978 modificado por el decreto 660 de 2002, el nivel profesional no fue incluido dentro de la naturaleza de funciones y cargos públicos que se individualizan específicamente para el reconocimiento de las horas extras.

REPÚBLICA DE COLOMBIA –RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA

SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ALVAREZ BELTRAN Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veinticuatro de agosto de dos mil dieciocho

Referencia Radicación: 66001-23-33-000-2014-00482-00

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: XXXXX.

Demandado: E.S.E Hospital Universitario San Jorge de Pereira.

La persona de la referencia, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho , impetró demanda en contra de la E.S.E Hospital Universitario San Jorge de Pereira, en procura de la declaratoria de nulidad de la resolución Nro. 0066 del 26 de enero de 2007 y la resolución 0288 del 9 de abril de 2007, emitidas por la entidad demandada, por 1medio de las cuales se niega el reconocimiento, pago y liquidación de las horas extras y trabajo suplementario en días domingos y festivos.

I. HECHOS

A folios 66 y s.s., se narraron los siguientes:

1. Que el demandante presta sus servicios personales, permanentes, remunerados y subordinados como parte del personal de la E.S.E Hospital Universitario San Jorge de Pereira, vinculación durante la cual ha laborado días dominicales y festivos, de forma permanente, ininterrumpida y subordinada.

2. Agrega que el cargo y labores propias del mismo desempeñadas por el

dominicales y festivos, de forma permanente, ininterrumpida y subordinada.

2. Agrega que el cargo y labores propias del mismo desempeñadas por el demandante han estado destinadas a satisfacer un servicio básico y esencial de aquellos que no son susceptibles de interrupción por los graves trastornos o perjuicios a la salud y a la vida de los usuarios, lo que implica que surja el derecho para el trabajador de una retribución especial por su trabajo dominical y festivo además a un descanso compensatorio, sin perjuicio de la asignación mensual a que tenga derecho el trabajador por haber laborado el mes completo en tal situación.

3. Habiéndose prestado el servicio de manera permanente en dominicales y festivos, la E.S.E Hospital San Jorge debió reconocer a favor de los médicos de planta no solo la remuneración por el servicio prestado en tales días, sino el derecho al disfrute de un día de descanso compensatorio por cada dominical o festivo laborado o al menos reconocerles el derecho a recibir doblada la remuneración correspondiente a un día ordinario laborado.

4. Depreca que frente a la reclamación realizada por el actor al ente demandado, este señaló que el solicitante no aportó con su solicitud ninguna prueba documental o testimonial de la actividad extra realizada, que por pretender el reconocimiento de un derecho laboral, correspondía al actor probar los supuestos de hecho, que conforme la carga de la prueba eran los actores lo encargados de demostrar en sede administrativa que prestaron los servicios extras, petición frente

reconocimiento de un derecho laboral, correspondía al actor probar los supuestos de hecho, que conforme la carga de la prueba eran los actores lo encargados de demostrar en sede administrativa que prestaron los servicios extras, petición frente a la cual aludió interponer el recurso de reposición correspondiente.

5. Manifiesta que la petición durante la relación laboral ha sido concreta: en el sentido de reclamar el pago de lo días compensatorios, pero las respuestas fueron 2sobre horas extras y jornada adicional. Petición que se ha realizado durante toda la vigencia de la relación laboral.

6. A la fecha de la presentación de la demanda no se ha pagado el descanso compensatorio ni jornada extra al demandante.

II. PRETENSIONES

A folio 30 y s.s, solicita la demandante:

Como declaraciones y condenas:

1. Declarar la nulidad de la resolución 0066 del 26 de enero de 2007, mediante la cual se resuelve una petición de reconocimiento de horas extras y trabajo suplementario en domingos y festivos.

2. Declarar la nulidad de la resolución 0288 del 9 de abril de 2007 mediante la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la resolución 0066 del 26 de enero de 2007 y queda agotada la vía gubernativa.

3. Como consecuencia de la anterior declaración la E.S.E Hospital Universitario San Jorge de Pereira le reconozca al demandante el valor correspondiente por los tiempos y jornada adicional así como los días compensatorios a que tiene derecho, incluida la incidencia prestacional.

4. Que se reconozca en favor del demandante los intereses moratorios a que

correspondiente por los tiempos y jornada adicional así como los días compensatorios a que tiene derecho, incluida la incidencia prestacional.

4. Que se reconozca en favor del demandante los intereses moratorios a que hace referencia el artículo 192 de la ley 1437 de 2011.

5. Que todas las sumas reconocidas con motivo de la presente demanda sean indexadas a la fecha de la ejecutoria del fallo atendiendo la certificación que para el efecto expida el DANE.

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Señala como violadas las siguientes disposiciones: Constitución Política: Artículos 1, 5, 6, 12, 13, 14, 16, 17, 22, 24, 25, 26, 29, 48, 49, 52, 58, 87, 122 .

Decreto 1042 de 1978 Ley 909 de 2004 Como concepto de violación indicó los siguientes argumentos: 3Depreca que respecto de la jornada de trabajo, a los recargos que deben recibir los médicos de planta por horas extras, dominicales, festivos y nocturnos y al reconocimiento de los compensatorios debe dejarse en claro que las personas que hacen parte del personal médico asistencial de las empresas sociales del Estado son empleados públicos y no trabajadores oficiales, por ello, la norma aplicable en materia de jornada laboral a los empleados públicos territoriales es el decreto 1042 de 1978, en razón a lo interpretado por la Corte Constitucional en sentencia C-1063 de 2000, la cual ha sido acogida a nivel nacional por todas las organizaciones públicas y privadas.

1042 de 1978, en razón a lo interpretado por la Corte Constitucional en sentencia C-1063 de 2000, la cual ha sido acogida a nivel nacional por todas las organizaciones públicas y privadas. Agrega que el Hospital San Jorge debe brindar tratamiento igualitario a sus médicos de planta, so pena de vulnerar el articulo 13 superior respecto al derecho de igualdad constitucional, en efecto la norma en mención dispone en su artículo 33 que la jornada máxima legal para el general de los empleados públicos es de 44 horas semanales y en concordancia con el artículo 21 se deduce que la jornada máxima diaria es de 8 horas. No obstante lo anterior la ley 269 de 1996 dispone en su artículo 2 que la jornada de trabajo para la persona que cumple funciones asistenciales en entidades prestadoras de servicios de salud podrá ser máximo de doce (12) horas diarias sin que en la semana exceda de 66, cualquiera sea la vinculación que se tena, pero esta excepción se aplica cuando el funcionario tiene más de una vinculación. Si todo lo anterior es cierto, debe concluirse que si los médicos de planta se ven obligados a trabajar habitualmente domingos y festivos, tienen derecho a: i) un día de descanso compensatorio, que deberá ser un día hábil, ii) el día domingo o festivo se pagará doble, iii) el día de descanso compensatorio no se descontará para efectos del pago de salario mensual, pero no se tendrá en cuenta para efectos de completar la jornada laboral asignada al empleado, ahora si no se otorga descanso debe pagarse en dinero.

para efectos del pago de salario mensual, pero no se tendrá en cuenta para efectos de completar la jornada laboral asignada al empleado, ahora si no se otorga descanso debe pagarse en dinero. Debe recordarse además que en lo atinente a horas extras y compensatorios, el artículo 36 del mencionado decreto 1042 de 1978 en su literal a) establece que para que proceda el reconocimiento de horas extras diurnas y nocturnas el empleo debe pertenecer al nivel operativo, al nivel administrativo hasta el grado 17 y al nivel técnico hasta el grado 9. 4Ahora bien, aduce que el decreto 178 de 1994 fusiona los niveles operativo y administrativo para convertirlos en el nivel asistencial y a partir del Decreto 025 de 1995 se limita este pago al nivel asistencial hasta el grado 19 y nivel técnico grado 9, norma que ha sido recogida en los decretos salariales que expide el gobierno nacional en cumplimiento de facultades concedidas en la ley 4 de 1992. Culmina señalando que los empleados que pertenezcan a los niveles técnicos hasta el grado 9 y asistencial hasta el grado 19, tienen derecho al pago de horas extras y al reconocimiento de compensatorios, teniendo la entidad la obligación de llevar en su base de datos el cómputo del tiempo suplementario o adicional para efectos de concretar el monto del pago sin que pueda interponer tal carga a sus empleados.

IV. INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS La E.S.E Hospital Universitario San Jorge de Pereira allegó contestación de la demanda tal como se encuentra visible a folios 125 y ss señalando lo siguiente: Depreca que desde que el demandante solicitó a la entidad demandada el pago

La E.S.E Hospital Universitario San Jorge de Pereira allegó contestación de la demanda tal como se encuentra visible a folios 125 y ss señalando lo siguiente: Depreca que desde que el demandante solicitó a la entidad demandada el pago de compensatorio por días laborados en domingos y festivos, se le requirió manifestar sobre los días reclamados, toda vez que se tiene probado dentro del proceso que el doctor XXXXX, presto sus actividades laborales por turnos, lo que permite exigir la aplicación del artículo 177 del CPC, itera, que la norma laboral manifiesta la necesidad de probar por parte del peticionario lo reclamado, porque hace imposible una condena a favor del demandante cuando este no demuestra los hechos en que fundan sus pretensiones. Luego alude a que teniendo en cuenta que en la demanda no se anexaron pruebas de las presuntas irregularidades de la entidad, y que no se tiene documentación por parte de la entidad asistencial de los cuadros de turnos sino a partir del año 2006, realizó un cuadro de los turnos del mes de septiembre 2006, donde señala se puede observar que todos los recargos y días compensatorios por laborar durante los días dominicales y festivos, fueron efectivamente cancelados y reconocidos conforme a las normas que regulan la materia. Respecto de horas extras señala se tiene que la jornada de los empleados de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira es de 44 horas semanales, 5continuando con el mes de septiembre de 2006 y que puede ser aplicado a

ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira es de 44 horas semanales, 5continuando con el mes de septiembre de 2006 y que puede ser aplicado a cualquier mes durante la vida laboral del demandante, se tiene que el mes corresponde a uno que tiene 30 días, prestando sus servicios por 173 horas, lo que para el efecto de la contabilización de las horas laborables por turnos, corresponde a 192 horas, pues, cuando se habla de labores por turnos, se tiene que dependiendo el mes, si es de 28, 29, 30 o 31 días, las horas laborales son diferentes, toda vez que la norma habla sobre 44 horas semanales. Reitera que no son 176 mensuales las que se deben computar por turnos de 44 horas, sino de 220 y que para caso del demandante laboró solo 173 horas en el mes de septiembre debiendo laborar 192 horas. Finalmente manifiesta que las pretensiones no tienen vocación de ser aceptadas toda vez que no se tiene establecido cuáles son los días que reclama el demandante, puesto que aquí se ha demostrado que por cada domingo o festivo laborado se le ha remunerado, que dentro de su asignación mensual se le ha reconocido un salario superior al fijo mensual pactado, aunado que el demandante no es claro en demostrar cuales serían los presuntos días de descanso compensatorio a que tendrían derecho, puesto que se observa de los cuadros de turnos, existen semanas en que el demandante descansa hasta tres (3) días

no es claro en demostrar cuales serían los presuntos días de descanso compensatorio a que tendrían derecho, puesto que se observa de los cuadros de turnos, existen semanas en que el demandante descansa hasta tres (3) días seguidos, lo que correspondería al descanso compensatorio de los días que presuntamente reclama.

V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Conforme se observa a folios 186 y ss la parte demandante allegó en termino sus alegatos de conclusión señalando que la ESE demandada debió reconocer a favor de los médicos de planta no solo la remuneración por el servicio prestado sino el derecho al disfrute de un día de descanso compensatorio por cada dominical o festivo laborado o al menos reconocerles el derecho a recibir doblada la remuneración correspondiente a un día ordinario laborado, sin embargo no se realizó el pago al cual había lugar por este concepto, finalmente con los documentos aportados dentro del presente proceso queda clara la obligación que le asiste al demandado en el pago de las acreencias laborales las cuales accedió el señor XXXXX al haber laborado en dominicales y festivos.

Por otro lado la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira a folios 191 y ss reiteró que la jurisprudencia laboral manifiesta la necesidad de probar por parte del 6peticionario lo reclamado, porque hace imposible una condena a favor del demandante cuando este no demuestra los hechos en que se fundan sus

6peticionario lo reclamado, porque hace imposible una condena a favor del demandante cuando este no demuestra los hechos en que se fundan sus pretensiones, luego reitera los señalado a partir del cálculo de la liquidación de la nómina del demandante en el año 2006, tal como se expuso en la contestación de la demanda. Finalmente el Ministerio Público conforme constancia secretarial obrante a folio 200 del expediente guardó silencio.

VI. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en primera instancia , de conformidad con el artículo 152 numeral 2º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2. Objeto del Litigio: Corresponde a esta Corporación determinar la legalidad de los actos administrativos acusados Resolución 0066 del 26 de enero de 2007 y Resolución 0288 del 9 de abril de 2007 , conforme a las causales y argumentos de nulidad planteados en la demanda, a efectos de establecer si le asiste el derecho al demandante al reconocimiento, pago y liquidación de las horas extras y trabajo suplementario en días domingos y festivos durante la prestación del

servicio en la E.S.E Hospital Universitario San Jorge de Pereira.

3. Excepciones.

Fueron propuestas por la demandada las excepciones de “inexistencia de

servicio en la E.S.E Hospital Universitario San Jorge de Pereira.

3. Excepciones.

Fueron propuestas por la demandada las excepciones de “inexistencia de infracción de disposiciones legales”, “cobro de lo no debido”, “prescripción”. Frente a la excepciones denominadas “ inexistencia de infracción de disposiciones legales”, “cobro de lo no debido”, encuentra la Sala que las mismas no son medios exceptivos propiamente dichos, los cuales tengan la virtualidad de dar al traste con las pretensiones de la demanda, sino que las mismas son argumentos de 7oposición contra las pretensiones, motivo por el cual no se entrará a resolver las mismas, ya que este análisis corresponde hacerlo dentro de la parte considerativa del presente proveído. En lo que respecta a la excepción de Prescripción, será estudiada con el fondo del asunto debatido, tal como se dispuso en audiencia inicial celebrada el 6 julio de 2017 ( fl 158 y ss cdno 1).

4. Análisis Jurídico - Probatorio El material probatorio que reposa en el expediente evidencia lo que pasa a indicarse: - A folio 2 copia de la resolución Nro. 0066 del 26 de enero de 2007 “ por medio de la cual se resuelve un derecho de petición” proferido por la entidad demandada - A folio 8 recurso de reposición interpuesto por el demandante en contra de la resolución 0066 del 26 de enero de 2007. - A folio 1 a 124 del cdno 2 de pruebas obran las copias de las nóminas que se encuentran en el archivo de la oficina de recursos humanos de la entidad

la resolución 0066 del 26 de enero de 2007. - A folio 1 a 124 del cdno 2 de pruebas obran las copias de las nóminas que se encuentran en el archivo de la oficina de recursos humanos de la entidad demandada por pagos realizados al doctor XXXXX en calidad de médico de la institución. - A folio 1 y ss del cdno anexo se encuentran los antecedentes administrativos del demandante como médico de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira dentro de los cuales se discrimina lo siguiente: - Petición elaborada por el demandante dirigida a la entidad demandada y radicada con el nro. 000108 del 9 de enero de 2007. - Resolución Nro. 00782 emitida el 31 de enero de 2007expedida por la entidad demandada dirigida al señor XXXXX en respuesta a la petición radicada con el nro. 000108 del 9 de enero de 2007. - Resolución No. 0300 calendada el 11 de abril de 2007 mediante la cual se resuelve recurso de reposición impuesto en contra de la resolución Nro. 00782 del 31 de enero de 2007. - Petición calendada el 29 de enero de 2009 radicada con nro. 000853 elaborada por los médicos de planta del Hospital San Jorge, en la cual entre los firmantes se encuentra en señor XXXXX. 8Resolución Nro. 0235 del 20 de abril de 2009 por medio de la cual la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira en respuesta la petición radicada el 29 de enero de 2009 dispuso mantener el pago

8Resolución Nro. 0235 del 20 de abril de 2009 por medio de la cual la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira en respuesta la petición radicada el 29 de enero de 2009 dispuso mantener el pago dominical o festivo con tres factores salariales diarios a quienes prestan servicio en jornada de turnos. - Recurso de reposición interpuesto por el demandante el día 30 de abril de 2009 contra la resolución 0235 del 20 de abril de 2009. - Resolución Nro. 0428 del 24 de junio de 2009 por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición ante citado, confirmando el contenido de la resolución 0235 del 20 de abril de 2009. - Relación cuadro de turnos de trabajo realizados por el señor XXXXX, disponibles desde el año 2006. - Copia resolución 3575 del 10 de noviembre de 2000 emitida por la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira “por medio de la cual se reglamenta el trabajo por turnos en la empresa”. - En anexos tomo I, II, III, se encuentra la hoja de vida del señor XXXXX dentro de lo cual se destaca el acto de nombramiento en carrera administrativa y posesión en el cargo de médico general código 3215 al servicio de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira. Cuestión previa. El numeral 2º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 consagra como requisito previo para demandar, que: “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de

previo para demandar, que: “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios”, refiriéndose a una de las etapas del procedimiento administrativo, esto es, la interposición de recursos . No obstante, el Consejo de Estado ha indicado que “ el agotamiento efectivo de la vía gubernativa, no solamente lo compone la interposición de los recursos de ley, sino el fiel contenido de la misma de acuerdo a la finalidad de su previsión legal, lo que implica la reclamación ante la administración de las pretensiones que posteriormente se ventilaran en sede judicial.1 1 Cita realizada en Sentencia del 19 de febrero de 2015, radicación 25000232500020040024701, Número Interno: 1886-2012. Al respecto se pueden consultar, entre otras, las siguientes providencias: Sentencia del 15 de septiembre de 2011, Sección Segunda, Subsección “A”, radicación interna 0097-10. CP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia del 1º de marzo de 2012, Sección Segunda, Subsección B, radicado interno 0996-1, CP Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia del 17 de mayo de 2012, Sección Segunda, Subsección “A”, radicado interno 0103-10, CP Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. 9También es cierto que , con base en el denominado “ privilegio de la decisión

interno 0103-10, CP Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. 9También es cierto que , con base en el denominado “ privilegio de la decisión previa”, es necesario que el administrado obtenga el pronunciamiento de la administración, respecto de los derechos que pretende reclamar ante la jurisdicción, como quiera que “la administración pública, a diferencia de los particulares, no puede ser llevada a juicio contencioso si previamente no se le ha solicitado por el administrado una decisión sobre la pretensión que se propone someter al juez”.2 Lo anterior, es catalogado como un privilegio a favor de la administración , por cuanto le permite reconsiderar la decisión que se pide o impugna; y como una garantía para el administrado , ya que puede expresar su inconformidad a la administración y mediante su gestión llegar a evitarse un pleito, aplicando “principios de economía, celeridad y eficacia, los cuales orientan las actuaciones administrativas tal como lo ordenan los artículos 209 de la Constitución Política”3 Conforme con lo anterior, a pesar que en las pretensiones de la demanda se depreque entre otros al reconocimiento de días compensatorios, lo cierto del asunto es que observado el contenido de los actos administrativos identificados como Resolución 0066 del 26 de enero de 2007 y Resolución 0288 del 9 de abril de 2007 únicamente se pronunciaron acerca de la negativa en el reconocimiento de horas extras y tiempo suplementario, litigio que en audiencia inicial se fijó

como Resolución 0066 del 26 de enero de 2007 y Resolución 0288 del 9 de abril de 2007 únicamente se pronunciaron acerca de la negativa en el reconocimiento de horas extras y tiempo suplementario, litigio que en audiencia inicial se fijó teniendo en cuenta precisamente dicha circunstancia, señalando concretamente lo siguiente: “…si al señor XXXXX le asiste derecho o no al reconocimiento, pago y liquidación de las horas extras y trabajo suplementario en días domingos y festivos durante la prestación del servicio en la E.S.E Hospital Universitario San Jorge de Pereira…” De acuerdo con lo anterior, teniendo en cuenta que frente a dicha decisión no se interpusieron recursos y no hubo observación alguna por las partes, es evidente que la materia en este caso a analizar es únicamente lo concerniente a horas extras y trabajo suplementario, sin que sea procedente pronunciamiento alguno en torno a días compensatorios. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub-sección B, sentencia del nueve (09) de junio de 2005, M.P.: Jesús María Lemos Bustamante, exp.: 2270-04. 3 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda. Subsección "B" Consejero Ponente: Victor Hernando Alvarado Ardila, 3 de febrero de 2011. Radicación número: 54001-23-31-000-2005-00689-02(0880-10). 10Así, en lo referente a la pretensión de días compensatorios se declarará inhibida la Sala de este Tribunal para fallar de fondo, por las razones expuestas con anterioridad. De las Empresas Sociales del Estado y los empleados públicos del orden

Sala de este Tribunal para fallar de fondo, por las razones expuestas con anterioridad. De las Empresas Sociales del Estado y los empleados públicos del orden territorial que prestan sus servicios a dichas entidades. Mediante Decreto 1876 del 3 de agosto de 1994, se reglamentaron los artículos 96, 97 y 98 de la Ley 100 de 1993 que hacen referencia a las Empresas Sociales del Estado, y la conformación y funciones de las Juntas Directivas de dichas entidades. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que tratándose de entes del orden descentralizado que cuentan con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, no requieren de la voluntad de otras autoridades que aprueben las decisiones respecto de su organización interna a menos que exista norma especial que así lo determine. Ahora bien, el artículos 83 de la Ley 489 de 1998, establece que las Empresas Sociales del Estado, creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en la misma Ley 489 de 1998, pero en los aspectos no regulados por las anteriores leyes y por las normas que las complementen, sustituyan o adicionen.

En cuanto al régimen jurídico de las Empresas Sociales del Estado, el carácter de las personas vinculadas a estas empresas y el régimen contractual, es de señalar que el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 estipula: “ARTÍCULO 195. RÉGIMEN JURÍDICO. Las Empresas Sociales de Salud se

las personas vinculadas a estas empresas y el régimen contractual, es de señalar que el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 estipula: “ARTÍCULO 195. RÉGIMEN JURÍDICO. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico:

1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión "Empresa Social del

Estado".

2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social.

3. La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el artículo 19 de la Ley 10 de 1990.

4. El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192 de la presente Ley.

5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990.

116. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública.

7. El régimen presupuestal será el que se prevea, en función de su especialidad, en la ley orgánica de presupuesto, de forma que se adopte un régimen de presupuestación con base en el sistema de reembolso contra prestación de servicios, en los términos previstos en la presente ley.

8. Por tratarse de una entidad pública podrá recibir transferencias directas de los presupuestos de la Nación o de las entidades territoriales.

9. Para efectos de tributos nacionales se someterán al régimen previsto para

8. Por tratarse de una entidad pública podrá recibir transferencias directas de los presupuestos de la Nación o de las entidades territoriales.

9. Para efectos de tributos nacionales se someterán al régimen previsto para los establecimientos públicos.” En lo que respecta al régimen laboral de los servidores públicos vinculados a las Empresas Sociales del Estado, el artículo en mención advierte que aquél será el previsto en la Ley 10 de 1990, norma que en el artículo 26 señala que la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado estará conformada por funcionarios

de carrera o de libre nombramiento y remoción, según el caso, a lo cual agrega en su parágrafo que “son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones”. Atendiendo que la discusión se centra en el reconocimiento y pago del recargo por horas extras, dominicales y festivos de un médico de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, frente a la jornada laboral como tal, es preciso citar lo siguiente: “…De tiempo atrás, la Sección Segunda de esta corporación adoptó la tesis según la cual, la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está gobernada por el Decreto 1042 de 197819. Al respecto, se ha señalado que aunque dicho decreto es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sus efectos se extienden también a los del orden territorial por disposición del artículo 2.º de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 199820.

públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sus efectos se extienden también a los del orden territorial por disposición del artículo 2.º de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 199820. Las aludidas normas hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen