TA RIS - 66001-23-33-000-2019-00241-00-(24-02-2022)

1

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA

SALA CUARTA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO

Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veinticuatro de febrero de dos mil veintidós

Providencia: Sentencia primera instancia Radicado: 66001-23-33-000-2019-00241-00

Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Fernando Andrés Ruíz Aguirre Demandado: E.S.E. Hospital San José de Marsella (Risaralda) Temas ➢ Principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral administrativa. ➢ Carga de la prueba en la configuración de los elementos de la relación laboral – subordinación y dependencia. ➢ Vinculación a través de cooperativas y asociación gremial. ➢ Pago de diferencias prestacionales. ➢ Prescripción - SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de

2021 Decisión Accede parcialmente a súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. FUNDAMENTOS FÁCTICOS1

Se resumen como a continuación se dispone:

1.1.1. El actor laboró al servicio de la ESE Hospital San José de Marsella, de manera continua e ininterrumpida desde el 1 de mayo de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2016, por intermedio de diferentes Cooperativas de Trabajo Asociado - CTA y, una asociación gremial, lo cual se hizo para eludir los efectos de la relación laboral.

2016, por intermedio de diferentes Cooperativas de Trabajo Asociado - CTA y, una asociación gremial, lo cual se hizo para eludir los efectos de la relación laboral.

1.1.2. El actor fue vinculado como trabajador en misión por las siguientes Cooperativas de Trabajo Asociado y Asociación Gremial, y mediante los siguientes contratos:

COOPERATIVA DE

TRABAJO ASOCIADO CONTRATO FECHA INICIO FECHA TERMINACION CTA MULTISER Acuerdo cooperativo Mayo 01 de 2010 Julio 31 de 2012 COOPSALUD - Acuerdo cooperativo Agosto 01 de 2012 Junio 30 de 2014 SU FUTURO Acuerdo cooperativo Julio 01 de 2014 Diciembre 31 de 2014 ASOINSALUD Acuerdo Asociativo Enero 01 de 2015 Diciembre 31 de 2016

1.1.3. Durante el tiempo que el señor Fernando Andrés Ruíz Aguirre laboró para la E.S.E. Hospital San José de Marsella, se desempeñó en los siguientes cargos y áreas:

• Auxiliar Administrativo en Facturación, desde el 1 de mayo de 2010 al 31 de julio de 2012. - Auxiliar Administrativo en Facturación y Orientador al Usuario, desde el 1 de agosto de 2012 al 31 de diciembre de 2016

1 Folios 1 y s.s. del cuaderno 1.Radicación 66001-23-33-000-2019-00241-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 2

1.1.4. Que el demandante, nunca actuó con autonomía técnica, directiva, administrativa, ni con sus propios medios, siempre estuvo subordinado, bajo las

Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 2

1.1.4. Que el demandante, nunca actuó con autonomía técnica, directiva, administrativa, ni con sus propios medios, siempre estuvo subordinado, bajo las órdenes de la E.S.E. Hospital San José de Marsella.

1.1.5. Manifiesta que entre el actor y la entidad existió una verdadera relación laboral, toda vez que las funciones desempeñadas por el actor en los diferentes cargos, no son ajenas al hospital, sino que, por el contrario, son imposibles de eludir, ya que hacen parte de la esencia de la entidad, pues las funciones desempeñadas están ligadas a la prestación del servicio de salud.

1.1.6. Afirma que el actor cumplía los turnos y horarios impuestos por la verdadera entidad contratante, esto es, el hospital, tanto as í que cumplía el mismo horario de trabajo y turnos que sus compañeros de trabajo, nombrados y posesionados, pero sin recibir igual salario. Los cuales eran d e 12 horas, normalmente comprendidos del 7:30 am a 7:30 p.m. o de 6:00 a.m. a 6: 00 p.m. o de 6:00 p.m. a 6:00 a.m., el cual podía variar, de acuerdo con la necesidad del servicio.

1.1.7. Para el desarrollo de sus actividades el actor era sometido a las órdenes e instrucciones de su jefe inmediato que en su mayoría de veces era la jefe de personal, sin que pudiera ausentarse del trabajo sin autorización de su jefe inmediato, puesto que su relación laboral era de tiempo inmediato.

1.1.8. Algunas de las actividades subordinadas que desarrollaba el demandante, consistían en:

personal, sin que pudiera ausentarse del trabajo sin autorización de su jefe inmediato, puesto que su relación laboral era de tiempo inmediato.

1.1.8. Algunas de las actividades subordinadas que desarrollaba el demandante, consistían en:

Orientar y atender a los usuarios, verificación en las bases de datos que los usuarios estén activos, verificación de documentos, verificar y confirmar autenticidad y vigencia del SOAT, regular el acceso de usuarios y visitantes a las distintas áreas del hospital, diligenciar adec uadamente los formatos establecidos en área, participar activamente en los procesos de calidad que adelanta la institución, facturar los servicios prestados de acuerdo a lo establecido en el manual de procedimiento de la entidad, recaudar los dineros productos de la venta de servicios con el fin de garantizar la buena utilización de los recursos públicos, resolver las glosas administrativas, velas por la seguridad del área hospitalaria de acuerdo al Manual de seguridad normas establecidas en la institu ción, cumplir con los estándares de acreditación relacionados con los servicios donde se desempeña.

1.1.9. Sostiene que debía asistir a reuniones conjuntas, es decir, dirigidas tanto a los empleados de planta los contratistas y asociados (vinculados por cooperativas), en las que, el Jefe de Recursos Humanos de la E.S.E San José de Marsella (jefe inmediato de ambas posiciones) impartía las instrucciones respectivas de la programación a desarrollar. Estas reuniones eran de carácter obligatorio y tenían lugar en las instalaciones del Hospital.

1.1.10. Ejecutó sus labores utilizando los equipos y elementos de la Hospital San José de Marsella, los cuales eran suministrados por el gerente o su jefe inmediato,

lugar en las instalaciones del Hospital.

1.1.10. Ejecutó sus labores utilizando los equipos y elementos de la Hospital San José de Marsella, los cuales eran suministrados por el gerente o su jefe inmediato, tales como, elementos de vigilancia, equipos y papel ería, entre otros. No se podía ausentar del trabajo sin autorización alguna de su jefe inmediato o del gerente hospital, puesto que, su relación laboral era de tiempo completo.

1.1.11. Refiere que la ESE Hospital San José de Marsella fue la empleadora del actor y no, las respectivas Cooperativas de Trabajo Asociado - CTA’s ni la Asociación Gremial; las cuales tenían como finalidad la de evitar la creación de cargos que se requerían para prestar los servicios, y de esa forma, evitar el pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos.Radicación 66001-23-33-000-2019-00241-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 3

1.1.12. Durante el tiempo en que el señor Fernando Andrés Ruiz Aguirre, prestó sus servicios para el Hospital, quienes realizaron los respectivos pagos de salario o “compensación”, fueron las diferentes Cooperativas de Trabajo Asociado y la Asociación Gremial ASOINSALUD, en su calidad de intermediarios.

1.1.13. Dichas intermediarias (CTA's y Asociación Gremial) le pagaban con los dineros que percibían de los Contratos de Prestación de Servicios o de Compraventa de Servicios suscritos con la ESE Hospital San José de Marsella: que a continuación se relacionan y que reposan en la base de datos o archivo de la entidad:

Contratos suscritos por la ESE Hospital San José de Marsella con:

Compraventa de Servicios suscritos con la ESE Hospital San José de Marsella: que a continuación se relacionan y que reposan en la base de datos o archivo de la entidad:

Contratos suscritos por la ESE Hospital San José de Marsella con:

a) Cooperativa de Trabajo Asociado Multiplicadora de Servicios MULTISER, contrato de compraventa de servicios números 001 de 2010, 004 de 2010, 001 de 2011, 003 de 2011, 001 de 2012 y 007 de 2012. b) Cooperativa de Trabajo Asociado en Salud COOPSALUD, contrato de prestación de servicios números 001 de 2012 y 001 de 2013. c) Cooperativa de Trabajo Asociado SU FUTURO HOY CTA contrato de prestación de servicios número 002 de 2014. d) Asociación Gremial Integral en Salud ASOINSALUD AGREMIACION SINDICAL contrato sindical número 001 de 2014 , contrato de prestación de servicios con agremiación sindical número 001 de 2015 , contrato de prestación de servicios números 008 de 2016 y 015 de 2016.

1.1.14. Refiere que durante el tiempo que prestó sus servicios al hospital, quienes realizaron los respectivos pagos de salario o compensación, fueron las diferentes cooperativas de trabajo asociado y la asociación gremial ASOINSALUD, en su calidad de intermediarios, y le pagaban al demandante con los dineros que percibían de los contratos de prestación de servicios suscritos con la ESE Hospital San José de Marsella.

1.1.15. Sostiene que está claro que la relación contractual con la ESE Hospital San José de Marsella y los diferentes intermediarios, tuvo como fin el que, a través de la

de Marsella.

1.1.15. Sostiene que está claro que la relación contractual con la ESE Hospital San José de Marsella y los diferentes intermediarios, tuvo como fin el que, a través de la intermediación laboral, se encubriera la verdadera relación laboral existente entre el actor y la ESE accionada.

1.1.16. Durante todo el tiempo de la relación laboral, el actor percibió una asignación y prestaciones, muy inferiores a las que percibía un empleado de planta en igual o similar cargo y funciones o tareas desempeñadas.

1.1.17. La relación del actor con la ESE Hospital San José de Marsella finiquitó cuando la finiquitó cuando la ASOCIACIÓN GREMIAL INTEGRACIÓN EN SALUD “ASOINSALUD” (último intermediario) le informa mediante escrito del 0 1 de diciembre de 2016, la terminación del Acuerdo Asociativo.

1.1.18. El demandante el día 28 de agosto de 2018 presentó ante la ESE Hospital San José de Marsella, la respectiva reclamación administrativa, tendiente al reconocimiento de una relación laboral sin solución de continuidad, y en consecuencia, al pago de reajuste de salarios, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, y prestaciones sociales adeudadas v reajustadas tales como: prima de servicios, prima anual, prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones, bonificación por recreación (aporte recreativo), bonificación por servicios prestados, bonificación navideña, cesantías e intereses a las cesantías, compensación por elRadicación 66001-23-33-000-2019-00241-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 4

bonificación navideña, cesantías e intereses a las cesantías, compensación por elRadicación 66001-23-33-000-2019-00241-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 4

pago de aportes al sistema de seguridad social integral y demás emolumentos, que se le pagan a los empleados de panta de la E.S.E. Hospital San José de Marsella y demás derechos laborales a que hubiere lugar.

1.1.19. Petición que fue negada, a través del Oficio número 697 del 30 de noviembre de 2018, expedida por el Gerente (E) de la E.S.E. Hospital San José de Marsella.

1.2. PRETENSIONES2

Se solicitó lo siguiente:

1.2.1. Que se declara la nulidad del Oficio número 697 del 30 de noviembre de 2018, proferido por el Gerente de la E.S.E Hospital San José de Marsella , por medio del cual se resuelve negativamente la solicitud de reconocimiento y pago del contrato Realidad y de las demás prestaciones del señor Fernando Andrés Ruíz Aguirre , para el período comprendido desde el 1 de mayo de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2016.

1.2.2. Que se declare que entre la E.S.E Hospital San José de Marsella y el señor Fernando Andrés Ruíz Aguirre , en virtud del principio de la realidad o contrato realidad, existió una relación laboral sin solución de continuidad, desde el 1 de mayo de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2016.

1.2.3. Que a título de restablecimiento del derecho, se condene a la E.S.E Hospital San José de Marsella al reconocimiento. liquidación y pago de los reajustes de

de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2016.

1.2.3. Que a título de restablecimiento del derecho, se condene a la E.S.E Hospital San José de Marsella al reconocimiento. liquidación y pago de los reajustes de salarios y salarios adeudados, auxilio de transporte, el subsidio de alimentación mensual, y prestaciones sociales adeudadas y reajustadas , tales como: prima de servicios, prima anual, prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones, bonificación por recreación o aporte recreativo, bonificación por servicios prestados, bonificación navideña, cesantías e intereses a las cesantías, compensac ión por el pago de aportes al sistema de seguridad social integral y demás emolumentos que se le pagan a los empleados de planta de la E.S.E Hospital San José de Marsella (que realizan las mismas funciones o similares) y demás derechos laborales a que hubiere lugar; correspondientes al periodo comprendido entre el 1 1 de mayo de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2016.

1.2.4. Que se condene a la E.S.E Hospital San José de Marsella al reconocimiento y pago a favor del señor Fernando Andrés Ruíz Aguirre, de los aportes a pensiones y su respectivo reajuste , que se debieron realizar durante al periodo comprendido entre el 1 de mayo de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2016; y, en consecuencia, se ordene pagar y trasladar dichas sumas (reajustadas) al fondo de pensiones respectivo.

1.2.5. Que se condene a la E.S.E Hospital San José de Marsella al pago de las sumas que resulten debidamente probadas, bien sea ultra o extra petita y que no estén relacionadas.

respectivo.

1.2.5. Que se condene a la E.S.E Hospital San José de Marsella al pago de las sumas que resulten debidamente probadas, bien sea ultra o extra petita y que no estén relacionadas.

1.2.6. Que se condene a la E.S.E Hospital San José de Marsella al reconocimiento y pago del ajuste del valor reconocido o indexación; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 del 2011.

1.2.7. Que se condene a la E.S.E Hospital San José de Marsella al reconocimiento y pago de los i ntereses moratorios a partir del día siguiente al de la fecha de

2 Folios 15 y s.s. ibidem.Radicación 66001-23-33-000-2019-00241-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 5

ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente, hasta que se efectúe el pago de la suma reconocida en el fallo; de conformidad con el artículo 195 Numeral 4o del

C.P.A.C.A.

1.2.8. Que se condene a la E.S.E Hospital San José de Marsella a que dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 del 2011.

1.2.9. Que se condene en costas a la E.S.E Hospital San José de Marsella, por los gastos ocasionados en la present ación de esta demanda y en los términos del Código General del Proceso, de conformidad con el artículo 188 del C.P.A.C.A.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3

Señala transgredidas las siguientes disposiciones:

Código General del Proceso, de conformidad con el artículo 188 del C.P.A.C.A.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3

Señala transgredidas las siguientes disposiciones:

• Constitución Política: artículos Preámbulo, 2, 25, 53 y 209 - Decreto 3135 de 1968: artículos 8, 9, 10 y 11. - Decreto 1848 de 1969: artículos 43 a 49 y 51 - Decreto 1042 de 1978: artículos 45 a 48, 58 y 59 - Decreto ley 3135 de 1968 - Decreto 1045 de 1978: artículos 8 al 26 y 28 al 33 - Ley 50 de 1990. - Decreto 3135 de 1968: artículo 41 - Ley 995 de 2005 - Decreto 404 de 2006 - Decreto 225 de 2016 - Decreto 2210 de 2016.

Como concepto de violación hace alusión al marco normativo de cada una de las prestaciones solicitadas, y sostiene que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es claro que la potestad de las Empresas Sociales del estado para prestar los servicios de salud, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando no se trata de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan realizarse con personal de planta, cuando se requiere conocimientos especializados, toda vez que para prestar los servicios inherentes a su responsabilidad, las ESE deben contar con una planta de personal propia, idónea, adecuada y suficiente que les permita atender y desarrollar sus funciones.

Afirma que todas las personas vinculadas a Empresas Sociales del Estado tienen

responsabilidad, las ESE deben contar con una planta de personal propia, idónea, adecuada y suficiente que les permita atender y desarrollar sus funciones.

Afirma que todas las personas vinculadas a Empresas Sociales del Estado tienen la calidad de empleados públicos, a excepción de los trabajadores oficiales que desempeñan cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales (Ley 10 de 1990 Art. 26), de lo que se deduce que tanto el personal de enfermería, personal médico, y personal administrativo, son empleados públicos que en su gran mayoría vienen realizando labores propias de personal de planta, bajo la subordinación y dependencia del gerente del citado hospital.

Ahora bien, respecto a la potestad de las Empresas Sociales del Estado para contratar la prestación de servicios por fuera de la planta de personal de la entidad, la Corte Constitucional en la Sentencia C-171-12, reiteró los límites constitucionales trazados sobre la protección de las relaciones laborales y la prohibición de que se contraten mediante prestación de ser vicios funciones permanentes o propias de la entidad, que se puedan desarrollar con personal de planta o que no requieran de

3 Folios 16 y s.s. ibidem.Radicación 66001-23-33-000-2019-00241-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 6

conocimientos especializados, principios que constituyen el marco constitucional para la celebración de contratos de prestación de servicios por estas entidades

De acuerdo con lo jurisprudencia citada, es claro que la potestad de contratación otorgada a las Empresas Sociales del Estado para prestar servicios de salud, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando (i) no se trate de funciones permanentes o

De acuerdo con lo jurisprudencia citada, es claro que la potestad de contratación otorgada a las Empresas Sociales del Estado para prestar servicios de salud, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando (i) no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, (ii) cuando estas funciones no puedan realizarse con personal de planta de la entidad o (iii) cuando se requieran conocimientos especializados, toda vez que para prestar los servicios inherentes a su responsabili dad, las Empresas Sociales del Estado deben contar con una planta de personal propia, idónea, adecuada y suficiente que les permita atender y desarrollar sus funciones.

El Honorable Consejo de Estado ha sido pacifico en señalar que el Contrato de Prestación de Servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral.

Indica que el decreto 4588 de 2006 en su artículo 17 señaló la prohibición para la cooperativa de trabajo asociado de actuar como empresa de intermediación laboral o como empresa de servicios temporales para el envío de trabajadores que atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio, prohibición que fue reiterada por el artículo 7º de la ley 1233 de 2008 , y el artículo 103 de la ley 1438 de 2011 indicó que el personal misional permanente no puede vincularse a través de cooperativas.

Señala que la ESE accionada al vincular trabajadores utilizando como intermediaria a las diferentes coope rativas de trabajo asociado violó en forma clara la normatividad vigente.

Finalmente sostiene que la entidad con la expedición del acto acusado incurrió en falsa motivación, ya que se presenta inexistencia de fundamentos de derecho en la

a las diferentes coope rativas de trabajo asociado violó en forma clara la normatividad vigente.

Finalmente sostiene que la entidad con la expedición del acto acusado incurrió en falsa motivación, ya que se presenta inexistencia de fundamentos de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública, los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, por razones engañosas o simuladas, y los motivos que sirven de fundamento al acto no justifican la decisión.

1.4. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA

La E.S.E Hospital San José de Marsella presentó escrito de contestación de la demanda4, en la que se opone a las prosperidad de las pretensiones aduciendo que la contratación adelantada por la ESE se realizó siguiendo los parámetros establecidos en el oficio conjunto suscrito por el Ministerio de Trabajo y Ministerio de la Protección Social en el cual ambas entidades aceptan que las relaciones laborales en el sector salud revisten especial tratamiento, por lo que se hac e necesario adelantar los estudios y análisis pertinentes que permitan dar alternativas a las entidades del sector para que operen de manera eficiente y oportuna.

Sostiene que la ESE Hospital San José de Marsella en ningún momento ha tenido una nómina paralela, ni ha violado los derechos laborales de las personas que han prestado sus servicios en la entidad, que, si la ESE ha celebrado contratos de prestación de servicios con Empresas de Servicios Temporales, Asociación Sindical, o Cooperativas, lo ha hecho porque no tiene dentro de su nómina personas que realicen dichas actividades, ni siquiera puede argumentar que la carga laboral de sus empleados de planta les impide prestar los servicios, porque que no hay

Sindical, o Cooperativas, lo ha hecho porque no tiene dentro de su nómina personas que realicen dichas actividades, ni siquiera puede argumentar que la carga laboral de sus empleados de planta les impide prestar los servicios, porque que no hay empleados, y por ello realiza dicha contrataciones.

4 Folios 240 y s.s. del cuaderno 1-1.Radicación 66001-23-33-000-2019-00241-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 7

Afirma que la contratación que se adelantó tiene su origen en la contratación de actividades necesarias para la prestación de servicios de salud y/o administrativas, misma que se realizó acogiéndose a dos de las formas de contratación permitidas en dicho oficio.

Sostiene que en el año 2012 el Ministerio de Trabajo y el Ministerio de Protección Social suscriben de manera conjunta, directriz dirigida a las empresas sociales del estado, donde de manera tácita autorizan a estas entidades a contratar con terceros, por medio de asociaciones sindicales, prestaciones de servicios, ello teniendo en cuenta los vacíos jurídicos existentes con respecto a la vinculación del personal de manera temporal, bajo ese entendido las ESE solo tiene como carga adelantar estudio técnico que viabilice y soporte la creación de una planta temporal.

Finalmente refiere que la celebración de los acuerdos contractuales con las diferentes personas jurídicas tiene como único objeto la de prestar los servicios de salud de baj a complejidad con las EPS del régimen subsidiado, el Municipio de Marsella, la Gobernación de Risaralda y demás entidades que proponen por el mejoramiento de la vida de los habitantes del área de influencia del municipio de Marsella.

Marsella, la Gobernación de Risaralda y demás entidades que proponen por el mejoramiento de la vida de los habitantes del área de influencia del municipio de Marsella.

Propone como excepcio nes las de “prescripción”, “inexistencia de nexo de continuidad”, “inexistencia de relación laboral entre las partes ” y “cobro de lo no debido”.

1.5. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN

A la convocatoria efectuada mediante auto proferido en audiencia de práctica de pruebas del 29 de octubre de 2020 (fl. 30 del expediente digital), solo concurrió la parte demandante, reiterando los argumentos expuestos en la demanda y refiere de las pruebas testimoniales recaudadas y el interrogatorio practicado al demandante se probaron respecto de la totalidad de los cargos desempeñados por el actor, los tres elementos del contrato realidad, esto es, la prestación personal del servicio, la continuada subordinación y la remuneración como contraprestación del mismo, existente entre el señor Fernando Andrés Ruíz Aguirre y la ESE Hospital San José de Marsella, a través de cooperativas de trabajo asociado y asociación gremial, por lo que solicita que se acceda a las pretensiones de la demanda.

Finalmente, se tiene que durante dicho tr aslado tanto la parte demandada como el Agente del Ministerio Público, guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia: Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en primera instancia, de conformidad

2.1. Competencia: Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 2 .º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2.2. Excepciones:

En relación con la excepción de prescripción, señala la Sala que dado el carácter de mérito su estudio y decisión quedará inmerso en el análisis de fondo del as unto debatido, lo cual es coherente con lo establecido en la fase de fijación del litigio.Radicación 66001-23-33-000-2019-00241-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 8

En cuanto a las demás excepciones propuestas, se advierte que ningún análisis hará la Sala toda vez que no constituyen excepciones propiamente dichas, por cuanto no se dirigen a atacar la pretensión mediante la formulación de hechos nuevos que por sí solos tengan la virtud de destruir, aplazar o modificar los efectos de aquella, sino que se limitan a contradecir o negar los hechos de la demanda o los elementos consti tutivos del derecho invocado, conforme lo ha señalado la doctrina5 y jurisprudencia.6

2.3. Tacha de los testigos

En este punto, es pertinente indicar que la entidad demandada en la audiencia de pruebas celebrada dentro del plenario formuló tacha de parcialidad respecto de la declaración de los señores Manuel Eduardo Sánchez Nieto y Juan Carlos Arbeláez Giraldo, la cual se sustenta en que los testigos adelantan contra la entidad proceso

pruebas celebrada dentro del plenario formuló tacha de parcialidad respecto de la declaración de los señores Manuel Eduardo Sánchez Nieto y Juan Carlos Arbeláez Giraldo, la cual se sustenta en que los testigos adelantan contra la entidad proceso con similares hechos y pretensiones a las aquí reclamadas, por ende, les asiste interés directo en las resultas del presente proceso.

Sobre el particular el artículo 211 del Código General del Proceso -CGP, norma aplicable por expresa remisión del artículo 306 del CPACA, preceptúa:

«[…] Artículo 211.- IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con la s partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso […]».

De acuerdo con lo anterior, si bien es cierto las circunstancias expuestas por el apoderado de la entidad demandada pueden hacer incurso a los testigos en una situación de sospecha, ese evento per se no es razón para desestimar la prueba, sino que implica que el fallador al momento de efectuar la valoración probatoria la sopese con mayor rigor, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en concordancia con los demás medios probatorios allegados al expediente en el momento procesal oportuno y su mérito d e convicción respecto de los hechos que se pretende probar con su exposición.7

concordancia con los demás medios probatorios allegados al expediente en el momento procesal oportuno y su mérito d e convicción respecto de los hechos que se pretende probar con su exposición.7

En el sub examine , lo manifestado por los testigos que se tacha n resultan coherentes en sí mismo y concordantes con el material probatorio allegado, sin que se evidencie la intención de llevar a la convicción de determinadas situaciones en favor de los intereses de la parte demandante, aunado a que de acuerdo con lo señalado por el órgano de cierre de esta jurisdic ción8 el solo hecho del interés con alguna de las partes del proceso no descalifica a priori el testimonio, sino que conlleva a realizar su valoración con mayor severidad y pues de presentarse similitud entre la presente demanda y lo que refieren los testigos haber interpuesto

5 Betancur Jaramillo, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Sexta edición 2002. pág. 325, y Mora Caicedo, Esteban – Rivera Martínez, Alfonso. Derecho Administrativo y Procesal Administrativo. Octava edición 2008. pág. 391. 6 Consejo de Estado, sentencias de la Sección Quinta: (i) expediente radicado: 11001-03-28-000-2004-0000801(3216), 9 de marzo de 2006, consejero ponente: Filemón Jiménez Ochoa (ii) expediente radicado: 11001-0328-000-2010-00001-00, 8 de julio de 2010, consejera ponente: Susana Buitrago de Valencia. 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativa – Sección Primera. Consejero ponente: MARCO

28-000-2010-00001-00, 8 de julio de 2010, consejera ponente: Susana Buitrago de Valencia. 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativa – Sección Primera. Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO. Auto calendado 2 de septiembre de 2010. Radicación número: 11001 -03-24000-2007-00191-00. Actor: RADA AESTHETIC & SPA LIMITADA. Demandado : SUPERINTENDENCIA DE INDU