TA RIS - 66001-23-33-000-2020-00521-00-(10-06-2022)

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TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA

SALA TERCERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA

Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, diez (10) de junio de dos mil veintidós (2022)

Referencia Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Germán Alejandro Palacio Guaurabe

Demandados: Municipio de Pereira

La persona de la referencia, actuando a través de apo derado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda en contra del municipio de Pereira, en procura de la declaratoria de nulidad del acto administrativo No. 11576 de fecha 02 de abril de 2020 y, en consecuencia, se reconozca la aparente relación laboral que existió entre las partes y se ordene el pago de las prestaciones sociales dejadas de cancelar y del reajuste salarial, con fundamento en los siguientes:

I. HECHOS

De folios 1 a 7 del libelo (Doc. 0 2 pág. 1 -7 expediente digital) , se narraron los siguientes:

1.1. El señor Germán Alejandro Palacio Gua urabe laboró para el municipio de Pereira a través de la Secretaría de Educación como conserje, mediante contratos de prestación de servicios consecutivos, en el periodo comprendido de l 29 de febrero de 2004 y el 30 de diciembre de 2019.

Pereira a través de la Secretaría de Educación como conserje, mediante contratos de prestación de servicios consecutivos, en el periodo comprendido de l 29 de febrero de 2004 y el 30 de diciembre de 2019.

1.2. El señor Germán Alejandro Palacio Gua urabe prestó su trabajo de manera personal, desempeñando su labor con elementos propios de la entidad, percibiendoRadicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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remuneración mensual por sus servicios y someti do a los horarios de trabajo establecidos en el tiempo prolongado, es decir, de lunes a domingo de las 06:00 a.m. a 06:00 p.m. en jornada diurna y de 06:00 p.m. a las 6:00 a.m. , en jornada nocturna; sus funciones siempre las desempeñó bajo estrictas instrucciones de su jefe inmediato, sin que exista autonomía, sino total subordinación y dependencia de la institución.

1.3. La suscripción consecutiva de más de 7 contratos de prestación de servicios, que suman más de 4 años de labor, evidencia el ánimo del municipio de Pereira – Secretaría de Educación de emplear de modo permanente y continuo los servicios del demandante.

1.4. En dichos contratos de prestación de servicios se estipul ó que la supervisión sería designada por la Secretaría de Educación del municipio de Pereira.

1.5. Al señor Palacio Guaurabe, durante el tiempo que laboró para el municipio de Pereira, no le reconocieron ni pagaron las pr estaciones sociales a las cuales por

sería designada por la Secretaría de Educación del municipio de Pereira.

1.5. Al señor Palacio Guaurabe, durante el tiempo que laboró para el municipio de Pereira, no le reconocieron ni pagaron las pr estaciones sociales a las cuales por Ley tenía derecho tales como: cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de navidad, prima vacacional, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, bonificación por recreación, dotación, horas extras y t odo aquello que constituía factor salarial; aduciendo que era un contrato de prestación de servicios.

1.6. Al mencionado señor tampoco le reconocieron ni pagaron lo correspondiente a seguridad social (salud, pensión, A.R.P.)

1.7. En cuanto al valor que le adeudan al demandante por concepto prestaciones sociales referentes a pensión, salud y riesgos profesionales, que fueron cubiertas en su totalidad por el municipio de Pereira – Secretaria de Educación – deberá pagar la reparación del daño sobre la cuota parte que no trasladó al respectivo fondo de pensiones o empresa prestadora de salud.

1.8. El señor Germ án Alejandro Palacio Gua urabe tampoco ha recibido los beneficios que otorgan las cajas de compensación , por lo tanto, los dineros que la administración debió pagar a ese ente deben ser pagados a título de indemnización. 1.9. Los valores adeudados por las prestaciones sociales deberán ser liquidados discriminadamente sobre los valores de los contratos y los periodos laborados, con intereses e indexados.Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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1.10. El no pago de todas las anteriores prestaciones sociales, constituye una

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1.10. El no pago de todas las anteriores prestaciones sociales, constituye una violación a sus derechos como trabajador, ya que es evidente que la modalidad de contrato por la que ha sido vinculado no es la más justa ni la s más apropiada para el tipo de labor que desempeña mi mandante ya que es claro que se reúnen todos los requisitos de un contrato de trabajo.

II. PRETENSIONES

2.1. Declarar nulo el Oficio No. 11576 del 02 de abril de 20 20 expedido por el municipio de Per eira – Secretaría de Educación, mediante el cual le niega al demandante el reconocimiento y pago de las acreencias laborales reclamadas.

2.2. Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que entre el señor Germán Alejandro Palacio Guaurabe y el municipio de Pereira – Secretaría de Educación, existió un contrato de trabajo.

2.3. Se ordene al municipio de Pereira – Secretaría de Educación, a que reconozca y pague al señor Germán Alejandro Palacio Guaurabe, las prestaciones sociales a que tiene dere cho como son: cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de navidad, prima vacacional, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, bonificación por recreación, dotación, horas extras, por haber trabajado cumpliendo funciones administrativas, a favor de la Secretar ía de Educación del municipio de Pereira, por varios periodos.

2.4. Se ordene al municipio de Pereira – Secretaría de Educación, a que reconozca y pague al señor Germán Alejandro Palacio Guaurabe, la reparación del daño sobre la cuota parte que no traslad ó al respectivo fondo de pensiones o empresa

2.4. Se ordene al municipio de Pereira – Secretaría de Educación, a que reconozca y pague al señor Germán Alejandro Palacio Guaurabe, la reparación del daño sobre la cuota parte que no traslad ó al respectivo fondo de pensiones o empresa prestadora de salud por concepto de salud, pensión y A.R.P., durante el tiempo que duró la relación laboral entre las partes.

2.5. Se ordene al municipio de Pereira – Secretaría de Educación, a que reconozca y pague al señor Palacio Guaurabe, los valores que debieron aportar a la caja de compensación familiar durante el tiempo que duro la relación laboral, por haber tenido una vinculación laboral idéntica a los trabajadores de planta de dicha entidad.Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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2.6. Se declare que el tiempo cotizado por el señor Germ án Alejandro Palacio Guaurabe, por concepto de pensión, sea computado para efectos pensionales.

2.7. Que se reconozcan y paguen las sumas adeudadas al señor Germán Alejandro Palacio Guaurabe, con su respectiva indexación.

2.8. Que los valores adeudados por las prestaciones sociales deberán ser liquidados discriminadamente sobre los valores de cada contrato y los periodos laborados, en forma concreta y no en abstracto.

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

Como normas violadas por el acto administrativo enjuiciado, se indican las siguientes (Doc. 02 pág. 8 y ss., de la demanda):

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

Como normas violadas por el acto administrativo enjuiciado, se indican las siguientes (Doc. 02 pág. 8 y ss., de la demanda):

• Constitución Política: artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 300 • Código Sustantivo del Trabajo: artículo 23 • Ley 1437 de 2011: artículos 176, 177 y 178 • Decreto 3135 de 1968: artículos 1, 5, 6 y 8 • Decreto 1848 de 1969 • Ley 100 de 1993 • Decreto 1295 de 1994 • Ley 21 de 1982

Como concepto de violación señala que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política.

Que e n la C.P., el trabajador representa un valor esencial que se erige en pilar fundamental del Estado Social de Derecho como se deduce del conjunto normativo integrador por el preámbulo y los artículos 1º, 2º, 25, 48, 53, 34, 55, 66, 64, en cuanto, lo reconoce como un derecho en la cabeza de toda persona a pretender y obtener un trabajo en condiciones dignas y justas, igualmente como una obligación social fundada en la solidaridad social. En virtud de su consagración como unRadicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00

obtener un trabajo en condiciones dignas y justas, igualmente como una obligación social fundada en la solidaridad social. En virtud de su consagración como unRadicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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derecho, la Constitución compromete al Estado en el deber de protegerlo, creando, estimulando e incentivando las condiciones socioeconómicas propicias que promueven una oferta de oportunidades laborales para todas aquellas personas en capacidad de trabajar expidiendo la normatividad que ase gure unas relaciones dignas y justas con arreglo a los principios fundamentales básicos y mínimos ideados por el Constituyente y en ejercicio de su capacidad de intervención, limitando los abusos que pueden engendrarse al amparo de la leyes y del principio de la autonomía de la libertad, o regulando las condiciones requeridas para racionalizar la economía con el fin de asegurar el pleno empleo de los recursos humanos, la distribución equivalente de las oportunidades, los beneficios del desarrollo especialmente en lo laboral y en el mejoramiento de la calidad de vida de los trabajadores.

IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA

Anticipadamente y en término, compareció el ente territorial demandado con escritos que ocupan los documentos18 y 20 del expediente digital, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, argumentando que desconoce el demandante que lo obrante entre las partes no fue otra cosa que la suscripción de unos contratos de prestación de servicios amparados en la legislación, los cuales son viables cuando las entidades contratantes no tienen capacidad de cubrir todas las necesidades, que para este caso son las educativas, las cuales por ley debe brindar, sin que sea

prestación de servicios amparados en la legislación, los cuales son viables cuando las entidades contratantes no tienen capacidad de cubrir todas las necesidades, que para este caso son las educativas, las cuales por ley debe brindar, sin que sea opción negar o dejar de prestar el servicio aduciendo la falta de per sonal y sin que a la fecha se pueda hablar de un incremento de la planta de personal del municipio de Pereira, por lo cual se acude a la figura legal referida, los cuales por sí solos no son indicativos de un contrato realidad como está plasmado en el escr ito de demanda.

Señala que e n ningún momento el municipio de Pereira ha vulnerado derecho alguno del demandante, pues quedó demostrado que lo que existió fue contratos de prestación de servicios y por lo mismo mal pueden derivar prestaciones sociales, en cuanto a su carácter temporal y ocasional no permite asimilarlos a la categoría ni al régimen de los empleados públicos ni de los trabajadores oficiales, en tanto que solo cumplen las labores que ordinariamente no pueden ser desarrolladas por aquellos, es decir, en cuanto a su vinculación se justifica entre otros, para solucionar contingencias administrativas. Pero siempre bajo un carácter independiente y autónomo, distinto en un todo a la dependencia que le es propia de los servidoresRadicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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públicos, razón esta última que elimina la subordinación como esencial en la relación laboral. Además, en los contratos de prestación de servicios tampoco hay identidad de funciones, dado que las realizadas por los contratistas, a pesar de su nexo innegable con las de la función administrativa, son temporales, al paso que las

relación laboral. Además, en los contratos de prestación de servicios tampoco hay identidad de funciones, dado que las realizadas por los contratistas, a pesar de su nexo innegable con las de la función administrativa, son temporales, al paso que las ejercidas por empleados públicos y trabajadores oficiales son de carácter esencial y permanente.

Precisa que e n la ejecución de los contratos, el señor Germ án Alejandro Palacio Guaurabe prestó sus servicios de manera autónoma e independiente, es decir, sin subordinación ni dependencia, en las condiciones profesionales que él mismo determinaba y ello se respetó durante todo el tiempo que duró la ejecución del mismo, al punto que nunca se impuso horario alguno; las jornadas, días, horas, y la manera como cumplía con el objeto de los contratos se efectuó en coordinación y de acuerdo a la programación de obras por la entidad contratante, teniendo como único parámetro el cumplimiento del objet o pactado para cada contrato. Aunado a que el demandante nunca fue sometido al cumplimiento de órdenes, reglamentos, manuales o norma alguna de la Institución.

Formuló las excepciones de «LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO», «PRESCRIPCION», «INEXISTENCIA DE LA RELACIÓN LABORAL Y RECONOCIMIENTO DE LAS PRESTACIONES SOCIALES» , «INEXISTENCIA DE LA SUPREMACÍA DE LA REALIDAD» , «FALTA DE CAUSA, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, Y COBRO DE LO NO DEBIDO» y «BUENA FE»

V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO

PÚBLICO

A la convocatoria efectuada mediante auto calendado 09 de febrero de 20 22 1 ,

FE»

V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO

PÚBLICO

A la convocatoria efectuada mediante auto calendado 09 de febrero de 20 22 1 , concurrieron las partes así:

La parte demandante acudió al proceso con escrito visible en el documento 36 del expediente digital, mediante el cual reitera los hechos de la demanda y hace un análisis de la prueba testimonial para concluir que en el presente asunto, queda desvirtuado el contrato de prestac ión de servicios que alega la parte demandada,

1 Doc. 34 del expediente digital.Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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pues la prueba documental aportada y los testimonios recibidos dan cuenta que entre y municipio de Pereira y la demandante existió una verdadera relación laboral, donde se encuentran inmersos la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración por el servicio personal, no una orden de prestación de servicios como alega el ente territorial, por lo tanto consider a se cuenta con los suficientes elementos de juicio para acceder favorablemente a todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

La parte demandada municipio Pereira, mediante escrito de alegaciones de conclusión visible en el documento No. 37 del expediente digital, indica que en la práctica de las pruebas aportadas por la parte demandante no se logró desvirtuar los elementos esenciales del contrato de prestación de servicios, por el contrario , quedó probada la vinculación contractual entre el demandante y el demandado.

Que el demandante no laboró para la administración municipal, sino que contrario

los elementos esenciales del contrato de prestación de servicios, por el contrario , quedó probada la vinculación contractual entre el demandante y el demandado.

Que el demandante no laboró para la administración municipal, sino que contrario sensu estuvo vinculado al ente territorial a través de contratos de prestación de servicios, es decir que la relación contractual estuvo regida mediante contratos de prestación de servicios interrumpidos, atendiendo lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

VI. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 2º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2. Objeto de la decisión.

El análisis del asunto litigioso se circunscribe establecer si entre el municipio de Pereira y el señor Germán Alejandro Palacio Guaurabe existió una relación laboral, que lo hace acreedor al pago de salarios y prestaciones sociales, por la labor que aduce desempeñaba como conserje en la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, en el período comprendido entre el 29 de febrero de 2 004 y el 30 de diciembre de 2019 , a lo cual se opone la entidad demandada, aduciendo laRadicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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existencia del contrato estatal de prestación de servicios, que descarta la causación de derechos laborales.

Esta Corporación se ha pronunciado sobre hechos similares en diversas

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existencia del contrato estatal de prestación de servicios, que descarta la causación de derechos laborales.

Esta Corporación se ha pronunciado sobre hechos similares en diversas providencias2. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en este habrá de proferirse.

3. Excepciones.

Respecto a las denominadas excepciones de «LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO», «INEXISTENCIA DE LA RELACIÓN LABORAL Y RECONOCIMIENTO DE LAS PRESTACIONES SOCIALES» , «INEXISTENCIA DE LA SUPREMACÍA DE LA REALIDAD», «FALTA DE CAUSA, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, Y COBRO DE LO NO DEBIDO» y «BUENA FE», considera la Sala que estos medios de oposición no pueden considerarse como medios exceptivos propiamente dichos, ya que no contiene n hechos nuevos y/o probados que tengan la vocación de modificar o extinguir el derecho constitutivo de lo reclam ado en la demanda y que lleve ineludiblemente a atacar la prosperidad total o parcial de lo aquí pretendido, por lo que su análisis quedará inmerso en el estudio de fondo que se hará del caso concreto.

De igual manera en relación con la excepción de prescripción, como se precisó en la audiencia inicial realizada el 16 de noviembre de 2021 (Doc. 25) , el análisis de la misma quedará inmerso en el estudio de fondo del asunto planteado, en el evento de prosperar las súplicas de la demanda.

4. Acervo Probatorio:

misma quedará inmerso en el estudio de fondo del asunto planteado, en el evento de prosperar las súplicas de la demanda.

4. Acervo Probatorio: Obran en el expediente los siguientes documentos que tienen relevancia para la

decisión que habrá de adoptarse:

• Copia del acto administrativo No. 11576 del 02 de abril de 2020 expedido por el municipio de Pereira mediante el cual se niega el r econocimiento de las

2 Sentencias del 18 de diciembre de 2013, radicación 2012 -00015-00 (F-298-2013), demandante: Dioselina Bohórquez Arenas, M.P. Fernando Alberto Álvarez Beltrán; del 29 de agosto de 2014, radicado 66001 -23-33002-2013-00378-00, demandante Luis Elías Giraldo Mazuera, demandado Municipio de Pereira; del 27 de junio de 2018, radicado 66001 -33-33-751-2015-00032-01 (D -0052-2017, demandante Luis Fredy Carrillo Giraldo, demandado Municipio de Pereira, M.P. Dufay Carvajal Castañeda.Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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prestaciones sociales derivadas de la supuesta relación de trabajo que se derivó de los contratos de prestación de servicios que celebraron el demandante y la entidad demandada (doc. 03 pág. 3).

• Constancia de cumplimiento de contratos expedida por la Directora Administrativa de Prestación del Servicio Educativo y Administración de Plazas Docentes (Pág. 7-11 ibidem; 11 y 83-86 anexo 1).

• Constancia de cumplimiento de contratos expedida por la Directora Administrativa de Prestación del Servicio Educativo y Administración de Plazas Docentes (Pág. 7-11 ibidem; 11 y 83-86 anexo 1).

• Certificación expedida por la Secretaria de Educación Municipal mediante la cual hace constar los periodos en que el señor Germán Alejandro Palacio Guaurabe prestó sus servicios a dicha secretaría en calidad de contratista

(Pág. 13-15 íd.).

• Copia de los contratos de prestación de servicios celebrados entre el municipio de Pereira y el seño r Germán Alejandro Palacio Guaurabe (Pág. 17-39; 69-194 íd.; pág. 49 y ss., anexo 1; 25 y ss., anexo 2).

• Planillas de turnos conserjes de la IE Carlos Eduardo Vasco Libre (Pág. 4147-68).

• Certificación expedida por el rector de la IE Carlos Eduardo Vasco Uribe mediante la cual hace constar que el señor Germán Alejandro Palacio Guaurabe laboró en dicha institución desde el 10 de septiembre de 2012

(Pág. 13 Anexo 1).

• Declaraciones de los señores Francisco Javier Herrera Gómez y Norberto Gómez Valencia (Doc. 34).

5. Análisis Jurídico Probatorio.

En el presente caso se ha solicitado la nulidad del Oficio No. 11576 de fecha 02 de abril de 2020 expedido por el municipio de Pereira – Secretaría de Educación, en virtud de la supuesta relación de trabajo que se derivó de los contratos de prestación de servicios que celebraron el demandante y la entidad demandada.Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00

virtud de la supuesta relación de trabajo que se derivó de los contratos de prestación de servicios que celebraron el demandante y la entidad demandada.Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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Se trata entonces de dilucidar si en el asunto que convoca le asiste a la parte demandante el derec ho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión del vínculo que mantuvo con el municipio de Pereira, o si por el contrario no hay lugar al mencionado reconocimiento por tratarse de un contrato de prestación de servicios. De acuerdo con lo expuesto, se procederá entonces, con fundamento en el material probatorio aportado al proceso, a analizar las circunstancias fácticas con el fin de determinar si el actor cumple con los requisitos para el reconocimiento de una relación laboral y el consiguiente reconocimiento de las prestaciones sociales a que tenga derecho, de conformidad con la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia que desarrolla la misma.

5.1. Regulación de la relación laboral pretendida.

La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir tres clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) Miembros de Corporaciones Públicas.

No obstante, las entidades estatales han hecho uso de una cuarta modalidad de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) De los contratistas de pr estación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso,

vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) De los contratistas de pr estación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral.

Ahora, la Corte C onstitucional, en sentencia C - 154 de 1 9973, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, así:

«b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituy e el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de

3 Corte Constitucional. Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara.Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.»

En dicha providencia también se precisó que:

«Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo

modalidad del contrato de prestación de servicios.»

En dicha providencia también se precisó que:

«Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión » (Subrayado fuera de texto).

Por su parte, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo 4 sobre el tema en estudio ha advertido:

«…que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborale s y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de

en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle regla mentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud , que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral. Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.»

Igualmente, la Corte Constitucional señaló las consecuencias de demostrar una relación laboral encubierta bajo el contrato de prestación de servicios y la tesis que rige actualmente apunta a reconocer al contratista que demuestra los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero

4 Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda. CP : GERARDO ARENAS MONSALVE quince (15) de junio de dos mil once (2011). Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10).Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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bajo el título de reparación de un daño. Así lo precisó en sentencia de 15 de junio de 20065, donde dispuso lo siguiente:

«Cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propio s de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

(…) En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios”.

“Recientemente, esta Sección acogió la tes is que reconoce al contratista que logra demostrar los elementos de la relación laboral las prestaciones sociales dejadas de percibir a título de indemnización reparatoria y sin que por ello se convierta automáticamente en un empleado público:

El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestac