TA RIS - 66001-33-33-001-2013-00001-01 (F-1038-2017)-(23-04-2021)

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA

Aprobado por la Sala en sesión de hoy

Pereira, veintitrés de abril de dos mil veintiuno

Referencia: Radicado: 66001-33-33-001-2013-00001-01 (F-1038-2017) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Reinel de Jesús Ortiz

Demandado: ESE Hospital San Vicente de Mistrató y otro

Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la llamada en garantía frente a la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito del Pereira , mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, teniendo en cuenta que el proyecto inicial fue derrotado y el asunto, por tal circunstancia, cambió de ponente.

ANTECEDENTES

La persona de la referencia , a través de apoderad o judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, contra la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Mistrató y la Cooperativa de Trabajo Asociado

• Multiser, en procura de las siguientes:

I. PRETENSIONES

Pueden abreviarse así:

1.1 Que se declare nulo el acto administrativo contenido en el oficio del 6 de junio de 2012, expedido por la E.S.E Hospital San Vicente de Paúl de Mistrató (Risaralda), por medio del cual niega el pago de los derechos laborales reclamados

de 2012, expedido por la E.S.E Hospital San Vicente de Paúl de Mistrató (Risaralda), por medio del cual niega el pago de los derechos laborales reclamados por el señor Reinel de Jesús Ortiz Benítez, como contraprestación del servicio2

personal y subordinado realizado a favor de la entidad demandada.

1.2 Declarar que , desde el momento de su vinculación , sostuvo con la entidad demandada una relación laboral sin solución de continuidad.

1.3 Ordenar a la E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE MISTRATÓ y a la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO MULTIPLICADORA DE SERVICIOS MULTISER, que pague en favor del señor REINEL DE JESÚS ORTIZ BENÍTEZ, el equivalente al valor de las prestaciones sociales qu e perciben los empleados públicos, para lo cual se deberá tomar como base de liquidación el valor pactado según certificado de prestación de servicios expedido por la COOPERATIVA MULTISER, del 25 de abril de 2009.

1.4 Las sumas que se reclaman por el tiempo laborado desde el 16 de abril de 2002 hasta el 30 de junio de 2009 son compensaciones en dinero de las vacaciones, prima de servicios, auxilio de cesantías, intereses al auxilio de cesantías, reembolso de lo pagado por salud, pensión y riesgos profesion ales y por "administración" que con el código 450 fue descontado de la remuneración del demandante en todo el tiempo laborado y los recargos por horario nocturno.

1.5 Reclama la parte actora indemnización por los perjuicios morales sufridos por el señor Reinel De Jesús Ortiz Benítez, como consecuencia de la indebida vinculación

tiempo laborado y los recargos por horario nocturno.

1.5 Reclama la parte actora indemnización por los perjuicios morales sufridos por el señor Reinel De Jesús Ortiz Benítez, como consecuencia de la indebida vinculación y la discriminación a que fue sometido frente a sus compañeros de trabajo vinculados legalmente, en el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

1.6 Las condenas al pago de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de Precios al Consumidor, conforme a lo dispuesto al artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

1.7 Para el cumplimiento de la sentencia se ordenará dar aplicación al artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

1.8 Condenar en costas a los demandados, de acuerdo al artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.3

II. HECHOS

Se resumen de la siguiente manera:

2.1 El señor Reinel de Jesús Ortiz Benítez laboró para el Hospital San Vicente de Paúl de Mistrató de manera continua e ininterrumpida desde el 1 de marzo de 1979 hasta el 30 de junio de 2009, fecha esta última en que fue desvinculado sin justa causa.

2.2 El actor, atendiendo instrucciones de las directivas de la ESE HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL, el 15 de abril de 2002 recibió la liquidación de las prestaciones sociales causad as a la fecha y continuó laborando en la misma institución, desempeñando las mismas funciones de celador mensajero, para lo cual recibía las

VICENTE DE PAÚL, el 15 de abril de 2002 recibió la liquidación de las prestaciones sociales causad as a la fecha y continuó laborando en la misma institución, desempeñando las mismas funciones de celador mensajero, para lo cual recibía las instrucciones de la Gerente Yiriam Milena Carvajal González y de la jefe de enfermería Soledad Archila; continuó con los mismos compañeros de trabajo, con la misma jornada laboral, pero el pago del salario quedó a cargo de la

COOPERATIVA MULTISER.

2.3 El señor Reinel de Jesús Ortiz Benítez prestaba los servicios de manera personal e ininterrumpida en las instalacio nes de la entidad. La jornada laboral o cuadro de turnos lo elaboraba y ordenaba la jefe de enfermería, Soledad Archila, y tenía una asignación mensual de $990.870.

2.4 No obstante, que a partir del 15 de abril de 2002 los salarios del demandante eran cancelados por la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO MULTIPLICADORA DE SERVICIOS MULTISER, nunca se suscribió acuerdo o convenio cooperativo, io se solicitó ingreso por parte del actor, ni existió aprobación por parte del Consejo de Administración o de la Asamblea General de MULTISER; requisitos necesarios para pertenecer a cualquier cooperativa.

2.5 El 30 de junio de 2009 , la enfermera jefe del HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE MISTRATÓ comunicó de manera verbal el despido al demandante, explicando que el motivo de la terminación de la relación laboral obedeció a una deuda contraída por el ente hospitalario en una condena judicial y que en enero de

PAÚL DE MISTRATÓ comunicó de manera verbal el despido al demandante, explicando que el motivo de la terminación de la relación laboral obedeció a una deuda contraída por el ente hospitalario en una condena judicial y que en enero de 2010 sería llamado al igual que otros empleados a vincularse nuevamente con la institución.4

2.6 El actor fue despedido y reemplazado por otro trabajador contratado por la misma cooperativa, nunca le pagaron sus vacaciones, cesantías, intereses sobre las cesantías, prima de servicio s, auxilio de transporte, primas legales y extralegales, indemnización por despido sin justa causa, sanción moratoria, dotaciones de calzado y vestido de labor, entre otros.

2.7 En su nómina, al demandante se le hicieron descuentos para el pago de pensión y salud, mas no para riesgos profesionales. Igualmente, se le encomendó realizar sus labores en el siguiente horario de trabajo: de las 13 a las 19 horas, de las 7 a las 13 horas y de las 19 a las 7 horas del día siguiente.

2.8 El 23 de mayo de 2012 , el demandante presentó reclamación ante la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Mistrató , la cual se resolvió mediante oficio del 6 de junio de 2012.

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

La parte demandante concretó las normas violadas y el concep to de la violación a lo siguiente:

Afirma que en el preámbulo de la Constitución de 1991, se asegura que el "trabajo" hace parte de la unidad nacional y la Corte Constitucional en la sentencia C-479 de

lo siguiente:

Afirma que en el preámbulo de la Constitución de 1991, se asegura que el "trabajo" hace parte de la unidad nacional y la Corte Constitucional en la sentencia C-479 de 1992, establece unos efectos jurídicos vinculantes al preámbulo, de tal manera que siendo el trabajo una actividad que goza de especial protección del Estado, su desconocimiento lesiona la Constitución Política, precisamente por su poder vinculante, tal como sucedió con la expedición del acto administrativo demandado que infringió el principio de la primacía de la realidad, pretermitió las exigencias constitucionales y legales acerca de la vinculación laboral de los empleados y sobre todo soslayó la concepción de dignidad humana de que goza el demandante.

El acto administrativo demandado debe declararse inconstitucional con base en el artículo 4º de la Constitución Política, sobre la supremacía de la Constitución , toda vez que ha violado los derechos fundamentales a la igualdad, estabilidad, derechos adquiridos y debido proceso.

La Ley 79 de 1988 y el Decreto 468 de 1990, derogado por el Decreto 4588 de 2006, define las cooperativas como empresas asociativas sin ánimo de lucro, reguladas5

por la legislación cooperativa, los estatutos, el acuerdo cooperativo y el régimen de trabajo asociado y de compensaciones, no hay relaciones de dependencia o subordinación porque parte de la igualdad de sus miembros, de lo que se desprende que no le es aplicable la legislación laboral ordinaria que regula el trabajo dependiente.

Sostiene que no se da la subordinación cuando las actividades de los socios son de manera autogestionaria, pero que en este caso el demandante no tenía autonomía

que no le es aplicable la legislación laboral ordinaria que regula el trabajo dependiente.

Sostiene que no se da la subordinación cuando las actividades de los socios son de manera autogestionaria, pero que en este caso el demandante no tenía autonomía ni independencia frente a la E.S.E demandada, las labores eran permanentes, bajo su supervisión y sin autogestión, convirtién dose la cooperativa MULTISER e n simple intermediaria y sus asociados beneficiarios del régimen laboral, tal como lo manifestó el Consejo de Estado.

De conformidad con el artículo 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993 , el contrato de prestación de servicios so lo puede ser utilizado para suplir las deficiencias de la planta de personal de la entidad contratante de manera temporal y no permanente, porque de ser requerido el servicio de manera permanente, se deberá crear el cargo en la entidad. Mal hace la entidad demandada en burlar la norma y vincular de manera no reglamentaria trabajadores que la planta de personal exige de manera permanente.

Existe además falsa motivación, porque el acto administrativo demandado, además de negar el pago de los derechos laborales irrenunciables, guardó silencio respecto de la modalidad de vinculación, silencio que a todas luces pretende esconder una verdadera relación laboral subordinada, empero, gracias al principio constitucional de la primacía de la realidad, el demand ante puede obtener el reconocimiento y pago de sus prestaciones.

IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA Y

EL LLAMADO EN GARANTÍA

-La entidad demandada allegó escrito de contestación de demanda visible a folios 49 y s.s. del cuaderno 1, en el cual se opone a todas y cada una de las pretensiones

EL LLAMADO EN GARANTÍA

-La entidad demandada allegó escrito de contestación de demanda visible a folios 49 y s.s. del cuaderno 1, en el cual se opone a todas y cada una de las pretensiones propuestas por la parte demandante y como razones de defensa manifiesta que desde el año 1999 se ha desarrollado el proyecto de mejoramiento, fortalecimiento y ajuste de la gestión de las instituciones de la red pública hospitalaria con el fin de mejorar la estructura de costos y aumentar la productividad de las instituciones de6

salud, razón de ser de las Cooperativas de trabajo asociado.

Señala que el demandante estuvo vinculado a la Cooperativa MULTISER, en virtud del convenio de trabajo asociado suscrito, de la cual recibió la respectiva compensación por sus labores.

Finalmente, p ropone la excepción de prescripción y denomina como tal la oposición de “buena fe”.

• La llamada en garantía LIBERTY SEGUROS S.A. presentó escrito visible a folios 115 y ss. del cuaderno 1 en el que sostiene que no existió contrato de trabajo entre el demandante y el Hospital San Vicente de Pa úl de Mistrató en fecha posterior al 15 de abril de 2002, como quiera que según se desprende del material probatorio aportado, el demandante nunca laboró para la demandada después del día 15 de abril de 2002, en razón a que no se dieron los elementos necesa rios para la conformación del contrato como son la subordinación, y dependencia, salario entre otros; por cuanto las directrices eran impartidas por MULTISER CTA.

Propone la excepción de prescripción sustentada en el hecho de que el paso del tiempo ha aniquilado las pretensiones formuladas, ya que han pasado más de tres

otros; por cuanto las directrices eran impartidas por MULTISER CTA.

Propone la excepción de prescripción sustentada en el hecho de que el paso del tiempo ha aniquilado las pretensiones formuladas, ya que han pasado más de tres (3) años sin que hubiesen sido reclamadas; la presunta relación laboral tuvo como extremo máximo el día 30 de junio de 2009 y la presentación de la demanda data del 11 de enero de 2013, pa ra esta última calenda ya había operado el fenómeno de la prescripción.

Igualmente, denominó como excepción la “inexistencia de solidaridad entre las codemandadas Hospital San Vicente de Paul de Mistrató y Multiser CTA. ”, ya que la labor desempeñada por el demandante no tiene cabida dentro del objeto principal de la demandada, la mensajería no es una actividad determinante para cumplir con el objeto de la prestación del servicio médico hospitalario.

Respecto de la relación asegurado - asegurador, propone como excepciones:

“Imposibilidad de vincular a Liberty Seguros S.A.” por no haberse notificado el auto admisorio del llamamiento en garantía dentro de los 90 días conferidos en la Ley, ya que la admisión del llamamiento en garantía fue notificada por estado electrónico a la apoderada del Hospital San Vicente de Paul de Mistrató el día 22 de mayo de7

2014 y el mismo fue notificado por correo electrónico a la llamada en garantía Liberty Seguros S.A. el día 26 de noviembre de 2014; calenda para la cual ya habí an trascurrido más de los noventa (90) días dispuestos por la ley.

“Prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguros ”, por cuanto el

Seguros S.A. el día 26 de noviembre de 2014; calenda para la cual ya habí an trascurrido más de los noventa (90) días dispuestos por la ley.

“Prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguros ”, por cuanto el artículo 1081 del Código de Comercio estipula: “La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria.

La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción”.

“Inexistencia de cobertura” al interior de la póliza única de seguro de cumplimiento en favor de entidades estatales (Le y 80 de 1993) núm . 1186477, para actividades de mensajería, el demandante desarrollaba actividades de mensajería, sin que se observe al interior del objeto de la póliza, que esta tenga cobertura en dicha actividad, por lo cual no podrá afirmarse respecto del hospital codemandado que la póliza objeto del llamamiento en garantía deba cubrir posibles salarios y prestaciones sociales provenientes de los servicios prestados por el demandante.

“Límite de la suma asegurada”, es necesario que se tenga en cuenta el límite global único de suma asegurada y por la cual la suma máxima que LIBERTY SEGUROS

S. A. pagará en razón de la responsabilidad labo ral por concepto de salarios y prestaciones sociales durante la vigencia de los contratos.

V. LA SENTENCIA APELADA

La Juez Primera Administrativa del Circuito de Pereira, en la sentencia recurrida dispuso:

prestaciones sociales durante la vigencia de los contratos.

V. LA SENTENCIA APELADA

La Juez Primera Administrativa del Circuito de Pereira, en la sentencia recurrida dispuso:

“1. Se declaran como no probadas las excepciones formuladas por el E.S.E. HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE MISTRATÓ - RISARALDA y por LIBERTY SEGUROS S.A. salvo la de prescripción que se declara probada parcialmente respecto del pago de las prestaciones con anterioridad al 22 de mayo de 2006.

2. Se declara la nulidad del oficio del 6 de junio de 2013, suscrito por la Gerente de la ESE HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE MISTRATÓ, doctora YIRIAM MILENA CARVAJAL GONZALES, por medio del cual se negó el reconocimiento de la relación laboral reclamada por el señor REINEL DE JESÚS ORTIZ BENÍTEZ, así8

como el pago de prestaciones sociales correspondientes, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

3. En consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR solidariamente a la ESE HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE MISTRATÓ y a la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO MILTIPLICADORA DE SERVICIOS, MULTISER, a reconocer y pagar al señor REINEL DE JESÚS ORTIZ BENÍTEZ las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, esto es vacaciones, auxilio de cesantías, intereses a las cesantías y el reconocimiento de los aportes a la seguridad social que debieron ser asumidos por el mismo, tomando como base de liquidación el valor pactado según los certificados

derecho, esto es vacaciones, auxilio de cesantías, intereses a las cesantías y el reconocimiento de los aportes a la seguridad social que debieron ser asumidos por el mismo, tomando como base de liquidación el valor pactado según los certificados expedidos por la COOPERATIVA MULTISER correspondientes al período comprendido entre el 22 de mayo de 2006 y el 30 de junio de 2009.

4. DECLÁRASE que el tiempo laborado por el demandante bajo la modalidad de órdenes o contratos de prestación de servicios por el período reconocido, se deben computar para efectos pensiónales.

5. CONDENAR a LIBERTY SEGUROS S.A. a reintegrar el valor pagado por la ESE HOSPITAL SAN V ICENTE DE PAÚL DE MISTRATÓ en cumplimiento de la presente providencia hasta el monto del valor asegurado.

(…)”

Como fundamento de la decisión , señaló la juez de instancia que en el presente asunto se encuentran acreditados los tres elementos que configuran la relación laboral, en la medida que se evidencia la prestación personal del servicio y la remuneración con la certificación suscrita por la representante legal de la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO MULTIPLICADORA DE SERVICIOS “MULTISER”, y las declaraciones rendidas en audiencia de pruebas.

Precisó la juez de instancia que si bien es cierto la remuneración que recibía el actor no correspondía a los recursos de la entidad estatal, también lo es que en atención a que el Hospital demandado intentó desconocer una relación laboral, a través de la intermediación de una Cooperativa de Trabajo Asociado, esto n o impide que el ente accionado asuma las responsabilidades por la conducta desplegada en

a que el Hospital demandado intentó desconocer una relación laboral, a través de la intermediación de una Cooperativa de Trabajo Asociado, esto n o impide que el ente accionado asuma las responsabilidades por la conducta desplegada en detrimento de los derechos laborales y prestacionales consagrados en favor del trabajador.

Así mismo, se comprobó que el demandante estaba obligado a cumplir sus funciones ba jo las órdenes, instrucciones y directrices de la Gerente del ente hospitalario y la enfermera jefe, en un horario de turnos, sin que se pudiera ausentar de su trabajo sin autorización, lo que llevó a concluir que las actividades desarrolladas por el demandante no se ejecutaban de manera autónoma e independiente, en cuanto eran impartidas y controladas por funcionarías de la ESE.9

Concluye que , bajo el amparo del acervo probatori o, se revela la existencia del contrato realidad que se dio entre el de mandante y la ESE HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE MISTRATÓ, como quiera que existió por parte del actor la prestación personal del servicio, no contaba con autonomía e independencia para realizarlas, estaba sujeto a un horario de trabajo y sometido a la su bordinación, y, recibió una remuneración por ello; elementos propios de una relación laboral.

En consecuencia, declara la existencia de una relación laboral entre el demandante y el ente hospitalario mientra s duró la intermediación de la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO MULTIPLICADORA DE SERVICIOS, esto es, desde el 1º de mayo de 2002 y hasta el 1º de junio de 2009.

Frente a la excepción de prescripción formulada por la entidad demandada y por la

TRABAJO ASOCIADO MULTIPLICADORA DE SERVICIOS, esto es, desde el 1º de mayo de 2002 y hasta el 1º de junio de 2009.

Frente a la excepción de prescripción formulada por la entidad demandada y por la llamada en garantía LIBERTY SEGUROS S.A., precisó que toda vez que la petición a la entidad demandada se formuló el día 22 de mayo de 2012, debe declararse probada parcialmente la excepción de prescripción respecto del pago de las prestaciones por los períodos reclamados desde el 1 de mayo de 2002 y hasta el 21 de mayo de 2006.

En cuanto a las excepciones formuladas por Liberty Seguros S.A., por no haberse notificado el auto admisorio del llamamiento en garantía dentro de los 90 días conferidos en la Ley, Inexistencia de cobertura al interior de la póliza única de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales (Ley 80 de 1993) número 1186477, para actividades de mensajería y Límite de la suma asegurada, consideró que no constituyen excepciones propiamente dichas, por cuanto no se dirige n a atacar la pretensión mediante la formulación de un hecho nuevo que por sí solo tenga la virtud suficiente de destruir, aplazar o modificar los efectos de aquella, sino que se limitan a negar o a desconocer la existencia de la obligación pretendida, lo que según la doctrina y la jurisprudencia no puede tenerse como excepción de fondo.

Por lo anterior , advierte que la excepción de Imposibilidad de vincular a Liberty Seguros S.A. por no haberse notificado el auto admisorio del llamamiento en garantía dentro de los 90 días conferidos en la Ley; Inexistencia de cobertura al

Por lo anterior , advierte que la excepción de Imposibilidad de vincular a Liberty Seguros S.A. por no haberse notificado el auto admisorio del llamamiento en garantía dentro de los 90 días conferidos en la Ley; Inexistencia de cobertura al interior de la póliza única de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales (Lev 80 de 1993) para actividades de mensajería y Límite de la suma asegurada, se declararán como no probadas.10

En cuanto a la excepción de Prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguros, sustentada en el hecho de que la fecha de reclamación realizada al asegurado beneficiario (noviembre 9 de 2012) y hasta la fecha de notificarse el llamamiento en garantía y dar aviso del siniestro a la aseguradora (noviembre 26 de 2014), han transcurrido más de los dos (2) años es tipulados por la Ley, indicó que el siniestro sólo se consolida con la providencia judicial que declara la responsabilidad de la persona jurídica amparada con la póliza con base en la cual se hizo el llamamiento en garantía, por lo que no opera este medio exceptivo.

Finalmente en lo que concierne al llamamiento en garantía formulado a la compañía Liberty seguros, consideró que como el objeto del contrato de seguro contenido en la Póliza Única de Cumplimiento número 1186477 del 4 de marzo de 2008, señala que, contrario a lo considerado por la aseguradora, ésta cubre a la ESE contra el riesgo de incumplimiento de las obligaciones laborales asumidas por la COOPERATIVA DE TRABAJO MULTISER para el desarrollo del contrato 001-2008, tendiente a ejecutar parcialmen te a través de profesionales en odontología,

riesgo de incumplimiento de las obligaciones laborales asumidas por la COOPERATIVA DE TRABAJO MULTISER para el desarrollo del contrato 001-2008, tendiente a ejecutar parcialmen te a través de profesionales en odontología, enfermería, medicina general, fisioterapeuta, auxiliares administrativos, auxiliares en salud y conductores, los procesos que se llevan a cabo en las diferentes áreas del ente hospitalario, tales como consulta a mbulatoria, odontología, internación, urgencias, facturación y administración, necesarios para la venta de prestación de servicios de salud que constan en su portafolio de servicios y cumplir con los contratos y convenios que ha suscrito la misma con las e ntidades que contraten dichos servicios.

Por lo anterior concluye que a la ESE Hospital San Vicente de Paul de Mistrató le asiste derecho a exigir a la compañía de seguros LIBERTY S.A. que le reintegre el valor pagado al señor Reinel de Jesús Ortiz Beníte z, por el cumplimiento de la presente providencia, teniendo en cuenta el monto máximo cubierto por el riesgo y la vigencia de la póliza, esto es, del 1º de febrero de 2008 al 1º de enero de 2012.

VI. EL RECURSO DE APELACIÓN

La Compañía de Seguros Liberty S.A interpuso y sustentó recurso de apelación mediante escrito obrante a folio 213 y s.s. del cuaderno 1-1, en el cual sostuvo que en la sentencia de primer grado se ordenó a la compañía reintegrar el valor pagado por la entidad demanda, sin que en la misma se hubiere analizado las excepciones11

de fondo formuladas en la contestación de demanda y del llamamiento en garantía,

en la sentencia de primer grado se ordenó a la compañía reintegrar el valor pagado por la entidad demanda, sin que en la misma se hubiere analizado las excepciones11

de fondo formuladas en la contestación de demanda y del llamamiento en garantía, por cuanto la juez de instancia se limita a indicar que las exce pciones planteadas no constituyen ex cepciones propiamente dichas, en razón a que no se dirige n a atacar la pretensión mediante la formulación de un hecho nuevo que por sí solo tenga la virtud suficiente de destruir, aplazar o modificar los efectos de aquella.

Señala que al obviar el análisis y estudio de las excepciones formuladas por la aseguradora llamada en garantía, se están desconociendo los derechos consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política, como lo fue la denominada “imposibilidad de vincular a Liberty Seguros S.A. por no haberse notificado el auto admisorio del llamamiento en garantía dentro de los 90 días conferido por la ley.”, que se configura al no cumplirse con el término previsto en la normatividad para su vinculación, conforme lo indica la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Igual argumento predica en relación con la excepción de prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro, que considera configurada , ya que la audiencia de conciliación como requisito de procedibilidad se llevó a cabo el día 26 de noviembre de 201 2 y la fecha de notificación del llamamiento en garantía tuvo lugar el 26 de noviembre de 2014 , cuando había trascurrido más de los dos años exigidos por el artículo 1081 del Cód igo Civil para que operar a el fenómeno prescriptivo; y que no es posible interpretar, como se hizo en la sentencia de primera

lugar el 26 de noviembre de 2014 , cuando había trascurrido más de los dos años exigidos por el artículo 1081 del Cód igo Civil para que operar a el fenómeno prescriptivo; y que no es posible interpretar, como se hizo en la sentencia de primera instancia, que el siniestro solo se consolida con la providencia judicial que declara la responsabilidad de la persona jurídica amparada con la póliza con base en la cual se formuló el llamamiento en garantía, cuando la misma opera desde el momento en que la víctima formula la petición judicial o extrajudicial al asegurado, que en el sub examine se llevó a cabo con el desarrollo de la audiencia de conciliación como requisito de procedibilidad.

Así mismo precisa que también está llamada a prosperar la excepción denominada “inexistencia de cobertura al interior de la póliza única de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales (ley 80 de 1993) No.1186477 para actividades de mensajería”, ya que de conformidad con la sentencia recurrida el demandante se desempeñó como celador y mensajero, de manera que la póliza no tiene cobertura para este tipo de actividades.12

VII. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO

DEL MINISTERIO PÚBLICO

A la convocatoria debida que se dio mediante auto del 31 de octubre de 20 17, concurrió tanto la parte actora como la llamada en garantía , quienes en su orden indicaron:

-La parte demandante alegó de conclusión con escrito visible a folios 2 37 y siguientes del cuaderno 1 -1, en el que solicita confirmar la sentencia de primera instancia, el considerar que, contrario a lo señalado por la llamada en garantía, sí

siguientes del cuaderno 1 -1, en el que solicita confirmar la sentencia de primera instancia, el considerar que, contrario a lo señalado por la llamada en garantía, sí se estudiaron las excepciones propuestas por ésta.

-La llamada en garantía Liberty Seguros presentó memorial obrante a folios 239 y s.s en el que insiste en los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, y hace énfasis en la ineficacia del llamamiento en garantí a, al haberse notificado la providencia admisoria después de haber trascurrido los 90 días dispuestos por la ley para su notificación, por lo que a su juicio no puede decirse que la vinculación de la compañía es válida.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA.

Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a decidir sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 243 ibidem.

2. CUESTIÓN PREVIA.

En primer lugar, debe precisarse que, mediante proveído del 31 de octubre de 2017, se dispuso admitir el recurso de apelación interpuesto tanto por la entidad demandada como por la llamada en garantía; sin embargo, revisado el expediente, se advierte que el recurso