TA RIS - 66001-33-33-001-2015-00352-00 (J-0987-2020)-(02-12-2021)

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TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA

SALA TERCERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA

Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, dos (02) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)

Referencia: Radicado: 66001-33-33-001-2015-00352-00 (J-0987-2020)

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Edwin Ricardo Barón Castaño

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional

Apelación de Sentencia

Procede la Sala a decidir sobre los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada , contra la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

El señor Edwin Ricardo Barón Castaño , por medio de apoderada judicial, instauró demanda en eje rcicio del medio de control de nulidad y r establecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, en procura de las siguientes:

I. PRETENSIONES

Se encuentran a folios 72 y 73 del libelo (Doc. 001 pág. 75-76):

1.1. Que se declare la nulidad del Decreto 1349 del 19 de junio de 2015, por el cual

I. PRETENSIONES

Se encuentran a folios 72 y 73 del libelo (Doc. 001 pág. 75-76):

1.1. Que se declare la nulidad del Decreto 1349 del 19 de junio de 2015, por el cual se separó del servicio activo al señor Edwin Ricardo Barón Castaño.Radicado: 66001-33-33-001-2015-00352-01 (J-0987-2019) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2

1.2. Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada a realizar el reintegro del señor Barón Castaño al mismo cargo que ocupaba o el que ostenten sus compañeros de curso o promoción, sin solución de continuidad.

1.3. Que se condene a la entidad demandada a r econocer y pagar la totalidad de los haberes y prestaciones sociales dejados de percibir como consecuencia de la desvinculación.

1.4. Que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar sobre las sumas adeudadas el ajuste de valor, conforme lo establecido en el Artículo 178 del C.C.A. (sic), tomando para el efecto el I.P.C. certificado por el DANE.

1.5. Que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar los intereses a que haya lugar y se aplique la indexación conforme los criterios señalados por la jurisdicción contenciosa administrativa, desde el momento en que debieron pagarse y hasta que se efectúe el pago.

1.6. Que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar los perjuicios morales ocasionados con el retiro del servicio, en suma equivalente a 1.000 salarios

y hasta que se efectúe el pago.

1.6. Que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar los perjuicios morales ocasionados con el retiro del servicio, en suma equivalente a 1.000 salarios de acuerdo al último salario devengado por el demandante.

II. HECHOS

Como fundamentos fácticos de las precedentes súplicas, a folios 74 y ss. del libelo (Ibidem), se encuentran los que a continuación se señalan:

2.1. El 13 de febrero de 2007 el señor Edwin Rica rdo Barón Castaño ingresó al Ejército Nacional en calidad de Cadete.

2.2. El 27 de noviembre de 2008, el demandante fue ascendido al grado de Alférez; posteriormente, el 1º de diciembre de 2009, ascendió al grado de Subteniente y el 12 de diciembre de 2013 al grado de Teniente.

2.3. Mediante sentencia del 21 de octubre de 2014, e l Juzgado Segundo de Instancia de Brigada – Ministerio de Defensa Nacional – Justicia Penal Militar, declaró responsable al señor Edwin Ricardo Barón Castaño de los delitos deRadicado: 66001-33-33-001-2015-00352-01 (J-0987-2019) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3

abandono del puesto y peculado culposo, imponiendo una condena de 220 días de prisión, equivalente a 7 meses y 10 días.

2.4. Mediante Decreto No. 1349 del 19 de junio de 2015, el Ministerio de Defensa decidió separar en forma absoluta al demandante de las fuerzas militares. Este acto

prisión, equivalente a 7 meses y 10 días.

2.4. Mediante Decreto No. 1349 del 19 de junio de 2015, el Ministerio de Defensa decidió separar en forma absoluta al demandante de las fuerzas militares. Este acto fue notificado al demandante a través del Oficio 0657/MDN -CGFM-CE-DIV5-BR8BITER8-EJECBITER8-S1, sin hacerle entrega de copia íntegra del acto de retiro.

2.5. El 13 de mayo de 2014 , el Consejo de Estado Sala de Consulta del Servicio Civil profirió concepto sobre el retiro absoluto de los miembros de las fuerzas militares y el funcionario competente.

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

Se indican como vulneradas las siguientes normas:

• Constitución Política, artículos 4, 13, 15, 21, 25, 29, 53 y 125 - Ley 1437 de 2011 - Decreto 1790 de 2000, artículos 111 y 113 - Ley 1407 de 2000, artículo 51 - Declaración Universal de los Derechos Humanos
• Pacto de San José de Costa Rica

Como concepto de la alegada violación, la apoderada judicial de la parte actora manifestó que la separación de oficiales y suboficiales está regulada por el Decreto 1790 de 2000 y tratándose de separación absoluta, como el caso del demandante, de esa norma dispone en su artículo 113 que la competencia está a cargo del Gobierno Nacional, por lo que considera que el acto administrativo demandado tiene un vicio de competencia funcional, en el entendido que la autoridad que dispuso l a

de esa norma dispone en su artículo 113 que la competencia está a cargo del Gobierno Nacional, por lo que considera que el acto administrativo demandado tiene un vicio de competencia funcional, en el entendido que la autoridad que dispuso l a separación del señor Barón Castaño fue el Ministro de Defensa Nacional, en tanto la disposición legal indica que debe realizarse por el Gobierno Nacional, es decir, por el Presidente de la República y Jefe de la cartera o Ministerio de la Defensa Nacional.

Precisa que el acto administrativo acusado adolece de falsa motivación, toda vez que se retiró del servicio activo al demandante en cumplimiento de decisión judicial empero que, si el juez aplicó el principio de favorabilidad en cuanto a la penaRadicado: 66001-33-33-001-2015-00352-01 (J-0987-2019) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4

accesoria, esa decisión no podía ser un argumento para el retiro del servicio del demandante.

Manifiesta, además, que hubo falta de competencia temporal, aduciendo que la sentencia del 21 de octubre de 2014 proferida por el Juzgado Segundo de Instancia de Brigada – Ministerio de Defensa Nacional – Justicia Penal Militar quedó en firme el 21 de noviembre de 2014; frente a lo cual señala que, atendiendo que el artículo 113 del Decreto 1790 de 2006 establece su aplicación dentro de los 30 días siguientes a la fecha de ejecutoria de la providencia respectiva, por lo que el Estado tenía hasta el 7 de enero de 2015 para adelantar el retiro por sentencia judicial, sin embargo el Decreto 1349 fue proferido el 19 de junio de 2015, cuando habían

tenía hasta el 7 de enero de 2015 para adelantar el retiro por sentencia judicial, sin embargo el Decreto 1349 fue proferido el 19 de junio de 2015, cuando habían transcurrido 5 meses y 14 días.

Llama la atención sobre que el artículo 192 de la Ley 1407 de 2010, indica que el procesado, condenado o absuelto mediante sentencia ejecutoriada, no será sometido a nuevo proceso por el mismo hecho, salvo excepciones legales; no obstante en este caso se encuentra una sanción diferente a la impuesta por el juez de conocimiento, insistiendo en que al leer la sentencia condenatoria se advierte que el Juez negó la pena accesoria, por lo que considera que el Ministerio de Defensa modificó o interpretó baj o su libre albedrío la decisión del juez de primera instancia.

IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA

La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional allegó escrito de contestación (Doc. 001 pág. 115.), mediante el cual se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, argumentando sobre la falta de competencia, que la delegación se encuentra establecida en los Decretos 1338 de 2015, 414 de 2016 y demás decretos anteriores al año 2015 , por lo tanto , la competencia radica en el presidente de la República y jefe de cartera o Ministerio de Defensa Nacional. Y sobre la falta de competencia temporal, precisa que los términos indicados por el Decreto 1790 de 2011 son perentorios ma s no preclusivos, pues la norma indica que «DEBIÉNDOSE ORDENARSE», es decir que debe, mas no tiene que hacerse dentro

la falta de competencia temporal, precisa que los términos indicados por el Decreto 1790 de 2011 son perentorios ma s no preclusivos, pues la norma indica que «DEBIÉNDOSE ORDENARSE», es decir que debe, mas no tiene que hacerse dentro de los 30 días siguientes y el hecho de hacerlo por fuera del término, no indica que se pierde la facultad para ordenar el retiro absoluto, el deber es hacerlo dentro del término pero si no se hace en ese periodo no implica que no pueda llevarse a cabo.Radicado: 66001-33-33-001-2015-00352-01 (J-0987-2019) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5

Expone que el señor Barón Castaño fue declarado responsable penalmente por abandono del cargo y peculado culposo por la pérdida de unos proveedores, por lo que el primer delito fue doloso, pero de acuerdo al Código Penal Militar no alcanzaba para la separación absoluta. Luego que el hecho que no se le haya impuesto en sede penal la separación absoluta no es óbice para que en sede administrativa se dé cumplimiento al artículo 111 del Decreto 1790 y se proceda a la separación absoluta al ser condenado como pena principal de prisión por la justicia penal militar.

De otro lado, manifiesta que el demandante confunde las sanciones que se pueden aplicar en sede penal militar con las que se puedan adoptar en sede administrativa, ya que por una misma conducta pueden generarse diversos pronunciamientos, sin que ello implique juzgar una persona dos veces por los mismos hechos, al tratarse de situaciones jurídicas diferentes.

Finalmente señala que en este c aso no se requería ningún tipo de valoración probatoria, pues el único insumo que se necesitaba para tomar la decisión era que

de situaciones jurídicas diferentes.

Finalmente señala que en este c aso no se requería ningún tipo de valoración probatoria, pues el único insumo que se necesitaba para tomar la decisión era que la justicia penal militar lo condene a pena principal de prisión y que no se trate de un delito culposo.

V. LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Primero Administrativo de Pereira accedió parcialmente a las súplicas de la demanda bajo los siguientes argumentos:

Adujo la a quo luego del estudio de las normas y la jurisprudencia aplicable al caso bajo estudio, que el Ministro de Defensa se excedió en su facultad para separar al demandante del servicio en forma absoluta, debiendo disponer la separación temporal de las fuerzas militares como está establecido en el artículo 112 del Decreto 1790 de 2000, en tanto no se concedió un subrogado penal, considerando además que no puede dejarse de lado el hecho que la conducta del oficial fue calificada por la Justicia Penal Militar como lesiva del bien jurídico tutelado, pero en la tasación de la pena se le aplicó la mínima posible, excluyendo la pena accesoria de separación absoluta del servicio activo, siendo una situación explícita y que hace parte de las consecuencias de los delitos que le fueron imputados al demandante.

Expuso la Juez de instancia que, aunque el retiro definitivo del servicio no se ajusta a derecho por cuanto no se reúnen los requisitos de ley para el efecto, lo cierto delRadicado: 66001-33-33-001-2015-00352-01 (J-0987-2019) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6

caso es que la conducta desplegada por el demandante ameritaba la suspensión

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caso es que la conducta desplegada por el demandante ameritaba la suspensión temporal del ejercicio de funciones, de donde se deriva que la pretensión resarcitoria de reintegro al cargo, sin solución de continuidad, no está llamada a prosperar. Sin embargo, consideró que no es posible negar la totalidad de las pretensiones resarcitorias en el sub lite, pues aunque se configuran los presupuestos para el retiro del servicio, tal consecuencia solamente es temporal de acuerdo con lo reflexionado.

En ese orden de ideas, dispuso:

«X. FALLA

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del Decreto 1349 del 19 de junio de 2015, expedido por el Ministerio de Defensa Nacional, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se condena al

Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a:

2.1. SE ORDENA al Ministerio de Defensa Nacional que en el término de treinta (30) días, contados a partir de la ejecutoria de este fallo, expida un nuevo acto administrativo a través del cual se disponga el retiro temporal del servicio del demandante, en los términos descritos en el Decreto 1790 de 2000, artíc ulo 112, considerando además el subrogado penal de libertad condicional, concedido por el Juzgado Segundo de Instancia de la Justicia Penal Militar el día 3 de febrero de 2015.

2.2. REINTEGRAR al señor Edwin Ricardo Barón Castaño al servicio activo del Ejército Nacional, en el grado que ostentaba al momento de ejecutar el acto

2.2. REINTEGRAR al señor Edwin Ricardo Barón Castaño al servicio activo del Ejército Nacional, en el grado que ostentaba al momento de ejecutar el acto administrativo anulado y en las mismas condiciones que tenía para ese momento, el cual se hará efectivo a partir de la fecha en que cese el retiro temporal que será dispuesto a través del acto administrativo que será expedido en atención al numeral inmediatamente anterior de esta sentencia.

2.3. PAGAR al señor Edwin Ricardo Barón Castaño, los sueldos, prestaciones y demás emolumentos dejados de devengar desde la fecha en que debió ce sar la separación temporal del servicio y hasta que se haga efectivo el reintegro.

2.4. De las asignaciones mensuales que ahora correspondan, la administración descontará las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya devengado el demandante, durante el tiempo que estuvo desvinculado del Ejército Nacional.

2.5. DECLÁRASE que para todos los efectos legales, no ha existido solución de continuidad en la prestación de servicios en el Ejército Nacional por parte del señor Edwin Ricardo Barón Castaño, a partir del momento en que debió cesar la separación temporal del servicio.Radicado: 66001-33-33-001-2015-00352-01 (J-0987-2019) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7

TERCERO. Las sumas que resulten de la condena impuesta, serán a ctualizadas conforme a la fórmula y los parámetros indicados en la parte motiva de esta providencia.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes

conforme a la fórmula y los parámetros indicados en la parte motiva de esta providencia.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, empezando por la primera asignación mensual que se debió pagar, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por lo considerado.

QUINTO: La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia y pagará intereses a partir de la ejecutoria de la sentencia, en cuanto se cumplan los supuestos de hecho previstos para ello en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Para tal efecto, remítase copia de esta providencia a la entidad demandada.

Idéntica reproducción remítase a la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado, para los efectos contemplados en el artículo 24:15 del Decreto 262 de 2000.

SEXTO: SIN CONDENA EN COSTAS, por lo considerado

SÉPTIMO: EXPÍDANSE a costa de la parte interesada las copias auténticas que sean solicitadas, con las constancias secretariales requeridas, con observancia de los parámetros legales. (Artículo 114 del Código General del Proceso)

OCTAVO: EJECUTORIADA esta provid encia, liquídense los gastos del proceso, devuélvanse los remanentes si a ello hubiere lugar y archívense las diligencias, previas las anotaciones respectivas en el programa Justicia Siglo XXI.»

VI. EL RECURSO DE APELACIÓN

devuélvanse los remanentes si a ello hubiere lugar y archívense las diligencias, previas las anotaciones respectivas en el programa Justicia Siglo XXI.»

VI. EL RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandada (Doc. 005 ), interpuso y sustentó de manera oportuna el recurso de apelación contra la decisión judicial proferida en primera instancia, señalando que no comparte los argumentos expuestos por la a quo ya que si bien es cierto la sentencia en la jurisdicción penal mi litar no impuso como pena la separación absoluta, se debe tener claro que el nominador en este caso el Ministerio de Defensa Nacional tiene la facultad de retirar o separar del servicio a los funcionarios de su cargo, independiente si existe o no, un fallo condenatorio, dicha figura se denomina facultad discrecional, dicha facultad tiene un origen constitucional, es en este punto donde el despacho pasa por alto esta facultad otorgada por la ley, al centrar las bases del fallo objeto de alzada en la premisa de que la justicia penal militar no conden ó al señor Barón con la separación absoluta del servicio activo. Dice el apelante que se olvida el despacho que al señor Barón se le condenó por abandono del cargo que implica la dejación voluntaria definitiva yRadicado: 66001-33-33-001-2015-00352-01 (J-0987-2019) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8

no transitoria de los deberes y responsabilidades que exige el empleo del cual es titular el servidor público.

Aclara que la separación absoluta contemplada en el artículo 111 del Decreto Ley 1790 de 2000, se encuentra fuera del ámbito o cobertura del proceso penal, el cual

titular el servidor público.

Aclara que la separación absoluta contemplada en el artículo 111 del Decreto Ley 1790 de 2000, se encuentra fuera del ámbito o cobertura del proceso penal, el cual termina con la ejecución de la sentencia. Lo anterior, por cuanto dicha figura es una medida administrativa independiente del proceso penal, estipulada en un Decreto Ley, es decir, con igual fuerza vinculante que las leyes expedidas por el Congreso de la República, y por ende de obligatorio cumplimiento por parte de las autoridades competentes para aplicarla, so pena de ver comprometida su responsabilidad penal y/o disciplinaria, así las autoridades judiciales impongan o no en su proveído , la separación absoluta de la Fuerza.

Señala que sería contrario al Decreto ley 1790 de 2000 estimar que el personal de oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares, por reunir alguno de los requisitos establecidos en el Código Penal o en el Código Penal Militar para la concesión de un subrogado, como la suspensión condicional de la ejecución de la pena, o la extinción de la pena, no se pueda separar en forma absoluta como consecuencia de haber sido condenado a prisión por un delito doloso, ya que, l o que materializa la procedencia y aplicación del artículo mencionado, es la condena a título de dolo, requisito que no desaparece con el otorgamiento del referido subrogado penal, o con la extinción de la pena.

La parte demandante (Doc. 006 ), interpuso y sustentó de manera oportuna el recurso de apelación contra la decisión judicial proferida en primera instancia, señalando que no comparte los argumentos expuestos por la a quo especialmente

La parte demandante (Doc. 006 ), interpuso y sustentó de manera oportuna el recurso de apelación contra la decisión judicial proferida en primera instancia, señalando que no comparte los argumentos expuestos por la a quo especialmente aquel plasmado en el numeral 2.4 «Que trata de las asignaciones mensuales qué (sic) hora (sic) corresponde la administración descontar la suma que por cualquier concepto laboral público privado dependiente o independiente Haya (sic) devengado al demandante durante el tiempo que estuv o desvinculado del ejército nacional».

Precisa que para el actor es totalmente perjudicial este numeral en razón a que toda persona tiene derecho a un trabajo, a la salud y a la seguridad social y no es razonable ni justo toda vez que estas acciones son en su mayoría sometidas a una cuota litis, es decir, por un resultado favorable. Por lo que considera que se debe reconocer los salarios y los emolumentos dejados de percibir en la declaratoria deRadicado: 66001-33-33-001-2015-00352-01 (J-0987-2019) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9

nulidad de acto administrativo ilegal a título de indemnización. Aunado a que si bien es cierto el actor no tiene hijos, sí tiene una responsabilidad moral y legal alimentaria con sus padres quien son calificados por la norma especial como adulto mayor.

Informa que sus padres fueron desvinculados de los servicios de Sanidad Militar, la señora María Eneida Castaño, madre del demandante, sufrió una fractura en el pie antes de ser retirada de estos servicios, y su control postquirúrgico debió ser asumido de carácter particular.

Depreca se oficie a todas las entidades administradoras y fondos de pensiones para

antes de ser retirada de estos servicios, y su control postquirúrgico debió ser asumido de carácter particular.

Depreca se oficie a todas las entidades administradoras y fondos de pensiones para que certifiquen que la señora María Oneida Castaño y el señor Urbano Antonio Barón Ossa no son pensionados.

Conforme lo expuesto, solicita la parte actora se revoque el numeral 2.4 del fallo de primera instancia y se condene al pago de salarios, primas, vacaciones, cesantías y todos los emolumentos dejados de percibir como miembro del Ejército Nacional en el grado de Teniente.

VII. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO

PÚBLICO

De conformidad con la constan cia secretarial visible en el documento 06 del expediente digital , frente a la convocatoria que se dio mediante auto del 14 de diciembre de 2020 (Doc. 04), las partes guardaron silencio.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 243 y 247 ibidem.

2. OBJETO DE LA DECISIÓNRadicado: 66001-33-33-001-2015-00352-01 (J-0987-2019) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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Corresponde al Tribunal en esta instancia analizar el derecho pretendido, conforme los argumentos expuestos por la s partes demandante y demandada , para

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Corresponde al Tribunal en esta instancia analizar el derecho pretendido, conforme los argumentos expuestos por la s partes demandante y demandada , para determinar la legalidad del Decreto No. 1349 del 19 de junio de 2015 expedido por el Ministerio de Defensa Nacional mediante el cual fue separado de forma absoluta de las Fuerzas Militares el señor Edwin Ricardo Barón Castaño (T) . Y en consecuencia, si le asiste o no derecho al demandante al reintegro en el cargo que ocupaba o al que ostenten sus compañeros de curso o promoción, sin solución de continuidad, con el pago de todos los haberes prestaciones sociales.

3. ACERVO PROBATORIO

• Decreto No. 1349 del 19 de junio de 2015, el Ministerio de Defensa separó en forma absoluta de las Fuerzas Militares al señor Teniente del Ejército Nacional Edwin Ricardo Barón Castaño (Doc. 001 pág. 3-5)

• Extracto de hoja de vida del señor Edwin Ricardo Barón Castaño (Ib., pág. 7 y ss.).

• Sentencia del 21 de octubre de 2014 proferida por el Juzgado Segundo de Instancia de Brigada de la Justicia Penal Militar, mediante la cual se declaró responsable y condenó al subteniente del Ejército Nacional Barón Castaño Edwin Ricardo «a la pena principal privativa de la libertad por doscientos veinte (220) días de Prisión o lo que es lo mismo siete (7) meses y diez (10) días de Prisión, Multa por valor cinco y medio (5.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, es decir por la suma de Dos Millones Ochocientos Treinta y Dos Mil Quinientos

por valor cinco y medio (5.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, es decir por la suma de Dos Millones Ochocientos Treinta y Dos Mil Quinientos ($2.832.500.oo) Pesos Moneda Corriente e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término señalado» (Íd., pág. 13 y ss.).

4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO

De conformidad con el acervo probatorio que conforma el dosier, la Sala analizará como aspecto central de la controversia lo atinente a la competencia funcional para el retiro absoluto de las fuerzas militares a la par de la facultad discrecional del retiro del servicio; así como la competencia temporal para la ejecutoria de la sentencia condenatoria.

4.1. Contenido normativo y jurisprudencial de la competencia funcional para el retiro absoluto de las Fuerzas Militares.Radicado: 66001-33-33-001-2015-00352-01 (J-0987-2019) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11

El Decreto 1790 de 2000, por el cual se modifica el decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, establece sobre la separación absoluta que esta procede cuando el oficial o suboficial de las Fuerzas Militares sea condenado a la pena principal de prisión por la Justicia Penal Militar o por la ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, o cuando así lo determine un fallo disciplinario, y no podrá volver a pertenecer a las mismas (art. 111).

Así, debe entenderse que la separación absoluta del servicio es una medida de

así lo determine un fallo disciplinario, y no podrá volver a pertenecer a las mismas (art. 111).

Así, debe entenderse que la separación absoluta del servicio es una medida de carácter administrativo que tiene como objeto el mejoramiento y la eficacia del servicio encomendado, por la comisión de un hecho que atenta contra un bien jurídicamente protegido

De igual manera el mencionado Decreto determina que las separaciones absoluta y temporal serán dispuestas por el Gobierno Nacional, cuando se trate de separación absoluta de oficiales; por el Ministro de Defensa, cuando sea separación temporal de oficiales; por el comando de fuerza respectiva, para los suboficiales, debiendo ordenarse en todos los casos dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de ejecutoria de la providencia respectiva (art. 113).

Por su parte, la Constitución Política de Colombia en su artículo 115 dispone que el Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos. El Presidente y el Ministro o Director de Departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno.

Acorde con lo anterior, es claro que cuando se trate de separación absoluta de oficiales la misma será dispuesta por el Presidente y el Ministro de Defensa quienes constituyen el Gobierno Nacional en términos de la norma constitucional en cita.

Ahora, en el caso de marras, se advierte que mediante el Decreto No. 1349 del 19 de junio de 2015, suscrito por el Ministro de Defensa, se separó en forma absoluta de las Fuerzas Militares al señor Teniente del Ejército Nacional Edwin Ricardo Barón

de junio de 2015, suscrito por el Ministro de Defensa, se separó en forma absoluta de las Fuerzas Militares al señor Teniente del Ejército Nacional Edwin Ricardo Barón Castaño (Doc. 001 pág. 3) con base en las siguientes consideraciones:

«Que mediante sentencia de fecha 21 de octubre de 2014, el Juzgado Segundo deRadicado: 66001-33-33-001-2015-00352-01 (J-0987-2019) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12

Instancia de Brigada, Resolvió: “PRIMERO: DECLARAR RESPONSABLE Y CONDENAR al Subteniente del Ejército Nacional BARÓN CASTAÑO ED WIN RICARDO, quien se identifica con la Cédula de Ci udadanía No. 1.112.768.958 expedida en Cartago – Valle, de condiciones militares y civiles conocidas en autos a la pena principal privativa de la libertada por doscientos veinte (220) días de Prisión o lo que es lo mismo siete (7) meses y diez (10) días de Prisión, Multa por valor cinco y medio (5.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, es decir por la suma de Dos Millones Ochocientos Treinta y Dos Mil Quinientos ($2.832.500.oo) Pesos Moneda Corriente e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término señalado, como autor único y responsable del delito militar de ABANDONO DEL PUESTO, (…) en concurso con el delito de PECULADO CULPOSO (…)”

(…) según lo establecido en el artículo 111 del Decreto Ley 1790 de 2000, cuando el oficial o suboficial de las Fuerzas Militares, sea condenado a la pena principal de

(…) según lo establecido en el artículo 111 del Decreto Ley 1790 de 2000, cuando el oficial o suboficial de las Fuerzas Militares, sea condenado a la pena principal de prisión por la Justicia Penal Militar o por la ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, o cuando así lo determine un fallo disciplinario, será separado en forma absoluta de las Fuerzas Militares y no podrá volver a pertenecer a las mismas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 113 del Decreto Ley 1790 de 2000»

Conforme lo expuesto, se observa que mediante sentencia del 21 de octubre de 2014, la justicia penal militar condenó al señor Edwin Ricardo Barón Castaño a la pena principal de 220 días de p