TA RIS - 66001-33-33-001-2023-00399-01 (L-1305-2024)-(26-02-2026)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrado ponente: Leonardo Rodríguez Arango

Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, 26 de febrero de 2026

Providencia Sentencia segunda instancia Radicado 66001-33-33-001-2023-00399-01 (L-1305-2024) Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante Olga Lucía Restrepo Gutiérrez Demandado ➢ Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 ➢ Departamento de Risaralda Temas Pensión de jubilación de docente oficial – Régimen de transición – Contrato realidad Decisión Juzgado Niega pretensiones Recurrentes Demandante y Ministerio Público Decisión Tribunal Revoca y accede Síntesis de la decisión Se reconoce la pensión de jubilación por aportes bajo el régimen de transición docente (Ley 812 de 2003), calculada sobre el 75% del salario promedio del último año de adquisición del estatus de pensionado , incluyendo factores salariales que sirvieron de base de cotización.

Se declara la compatibilidad entre pensión y salario, sin exigencia de retiro y se ordena la actualización de valores, intereses y gestiones interadministrativas para aportes faltantes, prescripción de mesadas.

1. ANTECEDENTES2

1.1. Hechos

La parte demandante tiene más de 55 años y estuvo vinculado como docente mediante contratos de prestación de servicio para entidades territoriales antes de

2003. Posteriormente, fue vinculado en provisionalidad y propiedad para el Fomag.3

1.1. Hechos

La parte demandante tiene más de 55 años y estuvo vinculado como docente mediante contratos de prestación de servicio para entidades territoriales antes de

2003. Posteriormente, fue vinculado en provisionalidad y propiedad para el Fomag.3

Por lo anterior , considera que cumple los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación bajo el régimen de transición.

1 En adelante Fomag. 2 Archivo en PDF con consecutivo 2 del expediente digital de primera instancia. 3 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.2 1.2. Pretensiones

➢ Declarar la nulidad parcial de la Resolución 183 del 6 de febrero de 2023. ➢ Ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación equivalente al 75% de lo devengado en el año anterior al cumplimiento de los requisitos, incluyendo todos los factores salariales. ➢ Que no se exija el retiro del servicio para el pago. ➢ El pago de valores indexados, intereses y costas.

1.3. Fundamentos

Argumenta que la decisión que negó la pensión desconoce las normas transitorias, pues los docentes que acrediten los requisitos legales y aportes antes del 26 de junio de 2003 deben conservar el régimen de transición establecido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

2. ARGUMENTOS DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS

2.1. El Fomag4 guardó silencio. 5

2.2. El departamento de Risaralda 6 se opone a todas las pretensiones solicitadas.

Fundamenta que conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado la fecha de

2.1. El Fomag4 guardó silencio. 5

2.2. El departamento de Risaralda 6 se opone a todas las pretensiones solicitadas.

Fundamenta que conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado la fecha de vinculación al servicio oficial docentes es determinante para establecer el régimen pensional que rige el derecho pensional, por ello si es antes del 27 de junio de 2003, le son aplicables las normas anteriores a su vigencia, por el contrario si es después de dicha fecha, se aplican las normas generales estipuladas en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; por lo tanto, como la fecha de vinculación anterior fue por medio de órdenes de prestación de servicios, no tiene derecho a la prestación en la forma solicitada.

3. DECISIÓN DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA7

Negó las súplicas de la demanda.

No impuso condena en costas.

Argumentos clave:

➢ Al momento de la vigencia del régimen de transición, la parte demandante no tenía vinculación formal como docente. ➢ No tuvo una continuidad del servicio

4 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 5 Archivo en PDF con consecutivo 11 del expediente digital de primera instancia. 6 Archivo en PDF con consecutivo 6 del expediente digital de primera instancia. 7 Archivo en PDF con consecutivo 21 del expediente digital de primera instancia.3 ➢ Las OPS8 no otorgan carácter de docente oficial, ni siquiera por principio de favorabilidad. 9

4. LOS RECURSOS DE APELACIÓN

4.1. La parte demandante 10 reitera los argumentos de la demanda.

favorabilidad. 9

4. LOS RECURSOS DE APELACIÓN

4.1. La parte demandante 10 reitera los argumentos de la demanda.

Indica que no es viable fundamentar la negativa en la Ley 812 de 2003, pues su vínculo como docente oficial ocurrió antes de la vigencia de dicha ley mediante OPS.11

Solicita aplicar el régimen anterior por considerar válidos esos tiempos para pensión.

4.2. Ministerio Público 12 considera que la parte demandante tiene derecho a la aplicación del régimen pensional docente vigente para los docentes oficiales con anterioridad a la Ley 812 de 200 3, puesto que su vinculación como docente mediante órdenes de prestación de servicio anterior al 2003 debe ser tenido como docente oficial, por lo que cumple con los requisitos del régimen de transición.

5. ADMISIÓN DEL RECURSO Y CONCEPTO DEL

MINISTERIO PÚBLICO

El recurso fue admitido el 11/12/2024. 13 No se corrió traslado para alegar, conforme a la Ley 2080 de 2021. No hubo pronunciamiento oportuno de las partes ni del Ministerio Público. 14

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. Competencia

El Tribunal es competente para decidir en segunda instancia, conform e al artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, 15 en concordancia con los artículos 243 y 247 de la misma norma.

Revisados los presupuestos procesales y al no existir causal que invalide la actuación surtida, dado que el asunto se encuentra dentro de las excepciones de

Administrativo, 15 en concordancia con los artículos 243 y 247 de la misma norma.

Revisados los presupuestos procesales y al no existir causal que invalide la actuación surtida, dado que el asunto se encuentra dentro de las excepciones de caducidad, al tratarse de una prestación periódica, la Sala procede a resolver el

8 Órdenes de Prestación de Servicios. 9 Cuando hay dos normas que pueden aplicarse, se elige la que más favorezca al trabajador. 10 Archivo en PDF con consecutivo 24 del expediente digital de primera instancia. 11 Órdenes de Prestación de Servicios. 12 Archivo en PDF con consecutivo 25 del expediente digital de primera instancia. 13 Archivo en PDF con consecutivo 3 del expediente digital de segunda instancia. 14 Según constancia visible en el archivo en PDF con consecutivo 5 del expediente digital de segunda instancia. 15 En adelante Cpaca.4 recurso de apelación interpuesto.

6.2. Cuestión previa. Alteración de orden para proferir sentencia

Antes de analizar el caso, se aclara que esta sentencia se dicta bajo las excepciones de prelación de fallos, 16 que permiten decidir controversias sobre asuntos reiterados jurisprudencialmente. 17 En virtud de los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, la Sala está habilitada para resolver el caso concreto.

6.3. Objeto de la decisión

6.3.1. Problemas jurídicos

1. ¿La vinculación mediante contratos de prestación de servicios permite ser beneficiario del régimen de transición docente según la Ley 812 de 2003?

2. ¿Se cumple con los requisitos de la pensión ordinaria de jubilación por

1. ¿La vinculación mediante contratos de prestación de servicios permite ser beneficiario del régimen de transición docente según la Ley 812 de 2003?

2. ¿Se cumple con los requisitos de la pensión ordinaria de jubilación por aportes?

3. ¿Cuál es la entidad responsable del reconocimiento y pago de la pensión jubilación por aportes?

4. ¿Es compatible el pago de la pensión jubilación docente con el salario?

5. ¿Es aplicable el ingreso base de liquidación 18 establecido en la normatividad anterior para calcular la pensión?

6. ¿Cuáles factores salariales pueden ser incluidos en la liquidación de la pensión?

7. ¿Opera la prescripción de las mesadas?

6.3.2. Asunto a resolver

Determinar la procedencia del reconocimiento y liquidación de la pensión de jubilación para docentes vinculados mediante contratos de prestación de servicios, en el marco del régimen de transición previsto en la Ley 812 de 2003. Además,

16 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, con ponencia del magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro. 17 Sentencia del 18 de marzo de 2021, radicación 66001 -33-33-006-2018-00430-01 (L-0480-2020), del 4 de

noviembre de 2021, radicación 66001 -23-33-000-2019-00181-00 y del sentencia del 22 de mayo de 2020 , radicado 66001-23-33-000-2016-00861-00, magistrado ponente Leonardo Rodríguez Arango; sentencia del 21 de septiembre de 2022, radicación 66001 -23-33-000-2021-00062-00 y del 29 de enero de 2021, radicación: 66001-33-33-004-2018-00379-01 (D-1100-2019), magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda; sentencia del 27 de septiembre de 2018, radicación 66001 -23-33-000-2017-00514-00, magistrada ponente Paola Andrea Gartner Henao; sentencia del 30 de noviembre de 2020, proceso radicado 66001-33-33-003-2018-00400-01 (F0421-2020), magistrado ponente Fernando Alberto Álvarez Beltrán. 18 En adelante IBL. Es el valor que se utiliza para calcular el monto de la pensión.5 analizar:

➢ Normativa aplicable.

➢ La entidad responsable del reconocimiento y pago de la pensión cuando existieron aportes a diferentes fondos.

➢ Si es procedente el pago de la pensión sin exigir el retiro del servicio.

➢ Efectos jurídicos del IBL. 19

➢ Inclusión de factores salariales.

➢ Prescripción de mesadas pensionales.

6.4. Régimen pensional aplicable a docentes

6.4.1. Contexto normativo

Antes de la Ley 100 de 1993, existían varios regímenes pensionales. Esta ley creó

➢ Prescripción de mesadas pensionales.

6.4. Régimen pensional aplicable a docentes

6.4.1. Contexto normativo

Antes de la Ley 100 de 1993, existían varios regímenes pensionales. Esta ley creó el Sistema General de Pensiones, pero algunos regímenes especiales siguen vigentes para quienes cumplen condiciones de transición.

6.4.2. Principales regímenes antes de la Ley 100 de 1993

Conforme a lo considerado por la Corte Constitucional en sentencia SU -130 de 2013, 20 se pueden abreviar así:

➢ Trabajadores particulares no afiliados al ISS 21 → Art ículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo (derogado por Ley 100 de 1993).

➢ Trabajadores particulares afiliados al ISS, excepcionalmente a trabajadores oficiales → Acuerdo 049 de 1990 ( Aprobado mediante el Decreto 758 de 1990).

➢ Servidores públicos, empleados públicos y trabajadores oficiales, excepto los destinatarios de normas especiales → Ley 33 de 1985.

➢ Cotizantes mixtos (ISS 22 + Cajas de previsión del sector públ ico) → Ley 71 de 1988.

19 Ingreso Base de Liquidación. 20

Referencia: Expedientes T-2.139.563, T-2.502.047, T-2.532.888, T-2.542.604, T-2.900.229, T-3.178.516, T3.184.159, T-3.188.041, T-3.192.175 y T -3.250.364; magistrado ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; sentencia del 13 de marzo de 2013.

21

3.184.159, T-3.188.041, T-3.192.175 y T -3.250.364; magistrado ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; sentencia del 13 de marzo de 2013. 21 Creado con la Ley 90 de 1946. 22 En adelante Instituto de Seguros Sociales.6 ➢ Regímenes especiales → Docentes, congresistas, Rama Judicial, Ministerio Público.

6.4.3. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Ley 91 de 1989)

Esta ley creó un fondo especial de la Nación para pagar prestaciones sociales a docentes. Clasificación de docentes:

➢ Personal nacional: Nombrados por el Gobierno Nacional.

➢ Personal nacionalizado: Nombrados por entidades territoriales antes del 1 de enero de 1976 o después de esa fecha, siempre que cumplieran con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

➢ Personal territorial: Nombrados por entidades territoriales a partir del 1 de enero de 1976, sin cumplir con el requisito del artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Reglas clave:

➢ Docentes vinculados antes del 31/12/1989 → Mantienen régimen territorial.

➢ Docentes vinculados desde el 01/01/1990 → Normas de empleados públicos nacionales.

➢ Con el proceso de nacionalización de la educación oficial los docentes nacionales o nacionalizados quedaron automáticamente afiliados al Fondo.

6.4.4. Régimen pensional

➢ Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que tengan derecho a la pensión de gracia conforme a leyes anteriores (114 de 1913,

6.4.4. Régimen pensional

➢ Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que tengan derecho a la pensión de gracia conforme a leyes anteriores (114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, entre otras), podrán recibirla si cumplen todos los requisitos.

Esta pensión será reconocida por la Caja Nacional de Previsión Social y es compatible con la pensión ordinaria de jubilación, incluso si esta última es pagada total o parcialmente por la Nación.

➢ Para los docentes vinculados desde el 1 de enero de 1981 y los que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, se reconocerá una única pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, junto con una prima adicional de medio año equivalente a una mesada pensional.7 6.4.5. Límite importante: Ley 812 de 2003 23 y parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 001 de 2005 24

Regla que fue objeto de pronunciamiento por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019, 25 en la que fijó como precedente jurisprudencial que existen 2 regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación a los docentes , cuyo campo de aplicación es definido por la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial.

6.4.6. Vinculación del docente oficial y régimen aplicable

Un docente oficial es un profesional que enseña en instituciones públicas bajo responsabilidad del Estado. Según los artículos 1° y 4° del Decreto Ley 2400 de

6.4.6. Vinculación del docente oficial y régimen aplicable

Un docente oficial es un profesional que enseña en instituciones públicas bajo responsabilidad del Estado. Según los artículos 1° y 4° del Decreto Ley 2400 de 196826 y el artículo 3° del Decreto Ley 2277 de 1979,27 sus características son:

➢ Tiene la calidad de empleado público de régimen especial. ➢ Su relación laboral es legal y reglamentaria. ➢ Se vincula mediante acto administrativo expedido por la autoridad competente y debe tomar posesión del cargo. ➢ Para su nombramiento se requiere de la existencia de una planta de personal y de disponibilidad presupuestal.

Formas de vinculación y pronunciamientos judiciales

El Consejo de Estado 28 ha analizado diferentes modalidades de vinculación: Interinidad, temporal, hora cátedra y contratos de prestación de servicios.

23 Publicado en el Diario Oficial 45.231 de junio 27 de 2003. 24 Ratifica el criterio de la Ley 812/03, con la salvedad de que el requisito de la edad para pensionarse será de 57 años para hombres y mujeres. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, consejero ponente César Palomino Cortés, sentencia de unificación SUJ -014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, expediente 680012333000201500569-01 (0935-2017), demandante Abadía Reynel Toloza, demandado Fomag. 26 Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones. 27 Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente.

26 Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones. 27 Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente. 28 Sentencia del 6 de mayo de 2010, expediente 1883-08, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve. Régimen anrterior Ley 91/89 Ley 33/85 Ley 71/88 Antes 27/junio/2003 Vinculación como docente oficial Régimen de prima media Ley 100/93 Ley 797/03

Edad de pensión: 57 años

Después8 Respecto a los contratistas por prestación de servicio, se concluyó lo siguiente:29

➢ Debido a restricciones presupuestales, muchas entidades contrataron docentes mediante este tipo de contratos. ➢ La Corte Constitucional (Sentencia C-555 de 1994) declaró que esta práctica es irregular porque las funciones docentes son personales, continuas y subordinadas y no pueden considerarse un servicio independiente. ➢ Aunque un juez puede reconocer la existencia de una relación laboral en casos concretos, esto no convierte automáticamente al contratista en empleado público, ante la ausencia de los requisitos mínimos. ➢ Se presume relación laboral por la naturaleza de las funciones, pero no otorga automáticamente derechos plenos de empleado público. 30

➢ Si las funciones corresponden a las de un educador estatal, se configura una relación laboral de hecho, incluso bajo contratos de prestación de servicios. ➢ Lo importante para el reconocimiento de la pensión es el tiempo de servicio y no la continuidad31 o la forma de vinculación.

Por consiguiente, los tiempos laborados por un docente con una vinculación directa

➢ Lo importante para el reconocimiento de la pensión es el tiempo de servicio y no la continuidad31 o la forma de vinculación.

Por consiguiente, los tiempos laborados por un docente con una vinculación directa con un ente territorial y su vinculación contractual a través de sucesivos contratos u órdenes de prestación de servicios con entidades públicas o a su servicio, docente contratista, deben ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento de las pensiones docentes. 32

6.4.7. Respuesta al primer problema jurídico

La parte demandante inició labores como docente oficial el 16/07/2001, 33 bajo contratos de prestación de servicios con una entidad territorial, por lo que cumple con las condiciones del régimen de transición establecidas en la Ley 812 de 2003, razón por la cual es procedente la aplicación del régimen anterior previsto en la s Leyes 99 de 1989, 33 de 1985 y 71 de 1988.

6.5. Cumplimiento de los requisitos para la pensión de jubilación por aportes

Para reconocer la pensión de jubilación bajo el régimen de transición docente , se aplican las siguientes normas:

29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 6 de abril de 2017, radicado 13001 23 33 0002 013 00378 01 (2341–2015). 30 Sentencia del 18 de marzo de 2021, consejero ponente William Hernández Gómez, radicación 63001-23-33000-2014-00249-01 (0249-2016), demandante: Argelia Arbeláez Latorre. 31

30 Sentencia del 18 de marzo de 2021, consejero ponente William Hernández Gómez, radicación 63001-23-33000-2014-00249-01 (0249-2016), demandante: Argelia Arbeláez Latorre. 31 Interpretación realizada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 22 de enero de 2015, expediente 0775-2014, con ponencia del consejero Alfonso Vargas Rincón, donde concluyó que no es necesario acreditar la continuidad del vínculo a efectos de reconocer la pensión gracia de un docente territorial o nacionalizado, razonamientos que se pueden hacer extensivos al presente asunto, debido a que la norma tampoco condiciona el régimen de transición a la continuidad del servicio. 32 Consejo de Estado , Sección Segunda , Subsección A , consejero ponente William Hernández Gómez , sentencia del 17 de junio de 2022, radicación 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021), demandante Ligia Carvajal Meléndez, demandado Fomag. 33 Archivo en PDF con consecutivo 2 del expediente digital de primera instancia.9

➢ Ley 33 de 1985: Exige 20 años de servicio. ➢ Ley 71 de 1988: Permite acumular aportes en varias entidades para completar los 20 años, siempre que la persona tenga como mínimo 20 años de aportes.

El Consejo de Estado 34 ratificó la procedencia de la aplicación de la Ley 71 de 1988 a los docentes oficiales que requieran de la acumulación de aportes en el sector público o privado para el reconocimiento de su pensión de jubilación , teniendo en

34 ratificó la procedencia de la aplicación de la Ley 71 de 1988 a los docentes oficiales que requieran de la acumulación de aportes en el sector público o privado para el reconocimiento de su pensión de jubilación , teniendo en cuenta los requisitos de edad, tiempo y monto pensional previstos en la Ley 33 de 1985.

6.5.1. Caso concreto

En el proceso se encuentra acreditado que la parte demandante cumplió con los requisitos, así:

1. Edad

55 años cumplidos el 20/06/2018. 35

2. Tiempo cotizado

20 años de servicios cumplidos el 24/08/2008, 36 conforme a la siguiente tabla de resumen.

Cargo / tipo de contrato Entidad Fondo Desde Hasta Días Sin información Distpei Ltda Colpensiones 4/04/1984 31/12/1994 3868 Sin información Muebles Distper Ltda Colpensiones 1/01/1995 30/10/1997 1020 Docente / OPS Departamento de Risaralda No demostrado 16/07/2001 31/08/2001 46 Docente / OPS Departamento de Risaralda No demostrado 3/09/2001 30/11/2001 88 Sin información Almacén Costurero PA Colpensiones 1/02/2002 28/02/2002 28 Docente / OPS Departamento de Risaralda No demostrado 5/03/2002 31/05/2002 87 Docente / OPS Departamento de Risaralda No

Docente / OPS Departamento de Risaralda No demostrado 5/03/2002 31/05/2002 87 Docente / OPS Departamento de Risaralda No demostrado 1/06/2002 30/06/2002 30 Docente / OPS Departamento de Risaralda No demostrado 15/07/2002 15/11/2002 121

34 Consejo de Estado , Sección Segunda , Subsección A , consejero ponente William Hernández Gómez , sentencia del 17 de junio de 2022, radicación 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021), demandante Ligia Carvajal Meléndez, demandado Fomag. 35 Archivo en PDF con consecutivo 2 del expediente digital de primera instancia. 36 Archivo en PDF con consecutivo 2 del expediente digital de primera instancia.10 Docente / OPS Departamento de Risaralda No demostrado 16/11/2002 13/12/2002 28 Docente / OPS Departamento de Risaralda No demostrado 6/03/2003 20/07/2003 135 Docente / OPS Departamento de Risaralda No demostrado 21/07/2003 20/10/2003 90 Docente / OPS Departamento de Risaralda No demostrado 22/10/2003 21/11/2003 30 Docente / Provisionalidad Departamento de Risaralda Fomag37 16/02/2004 1/05/2005 436 Docente / Propiedad Departamento de Risaralda Fomag38 2/05/2005 24/08/2022

Departamento de Risaralda Fomag37 16/02/2004 1/05/2005 436 Docente / Propiedad Departamento de Risaralda Fomag38 2/05/2005 24/08/2022 39 6233 Tiempo total de cotizaciones como docente oficial Días Años Afiliado al Fondo 6669 18,53 Aportes en otros Fondos 5571 15,48 Total de aportes 12240 34,00

6.5.2. Respuesta al segundo problema jurídico

La parte demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes , según la Ley 71 de 1988, porque requiere de las cotizaciones efectuadas en otro fondo para cumplir con los 20 años de servicios que regula dicha prestación bajo el régimen de transición docente.

6.6. Entidad encargada del reconocimiento de la pensión 40

Según el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, la pensión de jubilación por aportes debe ser reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que se realizaron aportes, siempre que el tiempo cotizado en ella sea mínimo de 6 años.

Por consiguiente, como se demostró que la parte demandante e stá actualmente afiliada al Fomag41 y ha cotizado allí por más de 19 años consecutivos, dicho Fondo es responsable del reconocimiento y pago de la pensión.

6.6.1. Aportes anteriores

El reconocimiento no impide que Fomag 42 reclame las cuotas partes a otras entidades donde la parte demandante cotizó, conforme al artículo 11 del Decreto 2709 de 1994.

37 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

El reconocimiento no impide que Fomag 42 reclame las cuotas partes a otras entidades donde la parte demandante cotizó, conforme al artículo 11 del Decreto 2709 de 1994.

37 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 38 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 39 Fecha de certificación. 40 Este acápite se desarrolla con fundamento en la sentencia del Consejo de Estado , Sección Segunda , Subsección A, consejero ponente William Hernández Gómez, del 17 de junio de 2022, radicación 15001-23-33000-2019-00357-01 (4678-2021), demandante Ligia Carvajal Meléndez, demandado Fomag. 41 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 42 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.11 6.6.2. Contratos de prestación de servicios docentes 43

El Consejo de Estado 44 ha señalado que los tiempos laborados bajo contratos de prestación de servicios no son computables si no hay prueba de aportes a pensión. Sin embargo, esta Sala considera que esa postura privilegia la formalidad sobre el derecho sustancial, lo que contrad ice principios constitucionales contemplados en los artículos 29, 228 y 229.

Igualmente, desconoce 45 la línea jurisprudencial consolidada y pacífica de la misma Alta Corporación, 46 donde se ha concluido que la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación.

Por consiguiente, la Sala acoge la postura de la Subsección B 47 para aplicar el

es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación.

Por consiguiente, la Sala acoge la postura de la Subsección B 47 para aplicar el principio de la realidad sobre las formalidades. En consecuencia, la relación laboral encubierta debe reconocerse como vínculo laboral real y por ello:

➢ La falta de acreditación de los aportes no puede ser motivo para negar la pensión de jubilación, ya que se consideran contribuciones parafiscales con destinación específica, lo que les confiere carácter imprescriptible.

➢ El recaudo de los aportes puede exigirse en cualquier momento, en proporción a lo que le correspondía tanto al empleador como al trabajador durante el tiempo en que se ocultó la relación laboral.

43 Este aspecto se desarrolla conforme a la sentencia Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda, sentencia del 22 de junio de 2023, radicación 66001-23-33-000-2021-00308-00, demandante Marco Antonio Adarve Giraldo, demandado Fomag 44 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, expediente 54001 -23-33-000-2012-00182-02 (41342016), consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez. En el mismo sentido, los procesos con numero interno 0681-14, 4169-14, 1038-17 y 3639-15. 45 Argumento tomado del salvamento de voto proferido por el consejero ponente Carmelo Perdomo Cuéter,

0681-14, 4169-14, 1038-17 y 3639-15. 45 Argumento tomado del salvamento de voto proferido por el consejero ponente Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso 81001 -23-33-000-2014-00050-01 (2631-2015), demandante Marina Tibamoza de Jaimes, demandada Fomag y departamento de Arauca, con ocasión de la sentencia proferida el 24 de febrero de 2022. 46 Al respecto véanse las sentencias de (i) 30 de octubre de 2003 de la subsección B, consejero ponente Jesús María Lemos Bustamante, número interno 2460-2003, demandante Sonia Stella Prada Cáceres; (ii) 30 de marzo de 2006 de la subsección B, consejero pone nte Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente 52001 -23-31-0001999-01215-02 (4669-04), demandante María Carmela Guerrero Benavides; (iii) 14 de agosto de 2008 de la subsección A, consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 68001 -23-15-000-200200903-01 (0157 -08); (iv) 1° de octubre de 2009 de la subsección B, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, expediente 0488-2009, demandante Liliana Esmeralda Jaimes Jaimes; (v) 4 de noviembre de 2010 de la subsección A, consejero ponente Víctor Hern ando Alvarado Ardila, expediente 0761 -2010, demandante

Marisel Bohórquez Sarmiento; (vi) 16 de febrero de 2012 de la subsección B, consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente 1961 -11, demandante María Edilma Barrera Reyes; (vii) 24 de octubr e de 2012 de la subsección A, consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, expediente 68001 -23-31-000-200302568-01(1201-12), demandante Héctor Alfonso Cáceres Gómez y (viii) 25 de agosto de 2016 (fallo de unificación), expediente 23001 -23-33-000-2013-00260-01 (0088 -2015), demandante Lucinda María Cordero Causil. 47 Sentencia del 2 de junio de 2022. Sección Segunda – Subsección B, consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente: 54001-23-33-000-2012-00182-02, número interno: 4134-2016, demandante Miryam Dolores Bermúdez Santael.12 ➢ La entidad que ocultó la relación laboral es responsable del pago de aportes pensionales, según las sentencias de unificación CESUJ2 - 5 de 2016 y SUJ025-CE-S2-2021 48 del Consejo de Estado.

➢ Se debe garantizar del derecho constitucional de la seguridad social (artículo 103 del Cpaca). 49

➢ Se aplica el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional (artículo 48 de la Constitución Política), por cuanto permite al Fondo reclamar los aportes realizados en otras entidades.

➢ Existen mecanismos para exigir el pago de aportes faltantes sin afectar l os

(artículo 48 de la Constitución Política), por cuanto permite al Fondo reclamar los aportes realizados en otras entidades.

➢ Existen mecanismos para exigir el pago de aportes faltantes sin afectar l os derechos del trabajador y del acceso a la administración de justicia.

6.6.3. Respuesta al tercer problema jurídico

El Fomag 50 es la entidad responsable del reconocimiento y pago de la pensión jubilación por aportes de la parte deman dante; en consecuencia, debido a que existieron aportes a otros f