TA RIS - 66001-33-33-002-2013-00114-01 (J-0369-2016)-(14-02-2018)

SUPERNUMERARIO DIAN. Reconocimiento y pago de los incentivos y remuneración que se les reconocen a los funcionarios de planta de la entidadprimacía de la realidad. La vinculación del personal supernumerario tiene como finalidad servir de apoyo en el programa de lucha contra la evasión y el contrabando, en el ejercicio de actividades de índole transitoria que no permanentes, y también para vincular personal a concursos abierto bajo la modalidad de concurso – curso, como una figura de carácter excepcional que le permite a la Administración pública vincular personal en forma temporal a efectos de garantizar la consecución de sus fines. En tal virtud, el personal supernumerario deberá percibir prestaciones sociales por el tiempo en que se encuentre vinculado. Así pues, las labores desarrolladas por los supernumerarios revisten singular importancia, por cuanto son aquellas que no pueden ser ejecutadas por el personal de planta o que no pueden ser atendidas por aquellos, ya que no forman parte de las actividades ordinarias que le compete desarrollar a dicha entidad, pero que de manera transitoria le garantizan el logro de los postulados de eficiencia, eficacia y celeridad de la actuación administrativa. En el sub-examine, la demandante fue nombrada en la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionalesen condición de supernumerario, en virtud de lo cual procedió a desempeñar los cargos de Profesional en Ingresos Públicos Nivel 30 Grado 19 y Gestor I Código 301 Grado 01 y tuvo como propósito

virtud de lo cual procedió a desempeñar los cargos de Profesional en Ingresos Públicos Nivel 30 Grado 19 y Gestor I Código 301 Grado 01 y tuvo como propósito atender las necesidades del servicio, según consta en la certificación laboral, fundamentándose su nombramiento en el artículo 154 de la Ley 223 de 1995, para el desarrollo del Plan de Lucha contra la Evasión y el Contrabando De lo anterior se colige, que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales vinculó al demandante en calidad de Supernumerario, para suplir o atender las necesidades del servicio dentro del Plan de Choque contra la Evasión Fiscal y del Contrabando, a fin de prestar apoyo en programas especiales y régimen cambiario dentro del mencionado plan, en la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas de Pereira, de forma transitoria, pues su vinculación finalizó con el cumplimiento de las funciones asignadas. A juicio de este juez colegiado, en el asunto de la referencia no se aplica el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades invocado por la parte demandante y en lo cual insiste en el recurso de apelación. Su nombramiento en calidad de supernumerario se llevó a cabo por parte de la DIAN en diferentes oportunidades como se colige de las pruebas que obran en el expediente, las cuales dan muestra que el vínculo laboral con la demandada implicó la ejecución de funciones administrativas de carácter transitorio relacionadas con el objeto y la naturaleza de

como se colige de las pruebas que obran en el expediente, las cuales dan muestra que el vínculo laboral con la demandada implicó la ejecución de funciones administrativas de carácter transitorio relacionadas con el objeto y la naturaleza de la citada Unidad Administrativa Especial, ya que las mismas obedecían a necesidades del servicio orientadas al Plan de Lucha contra la Evasión y el Contrabando.

REPÚBLICA DE COLOMBIA –RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA

SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, febrero catorce (14) de dos mil dieciocho (2018)Radicación: 66001-33-33-002-2013-00114-01 (J-0369-2016)

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Referencia Radicación: 66001-33-33-002-2013-00114-01 (J-0369-2016)

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: XXXXXX

Demandado: DIAN Apelación de Sentencia Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 26 de febrero de 2016, proferida por la Jueza Segunda Administrativa de Pereira, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES La señora XXXXXXX , a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho,

las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES La señora XXXXXXX , a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Dirección de Impuestos y

Aduanas Nacionales, en procura de las siguientes:

I. PRETENSIONES Pueden abreviarse así (fls. 269 y s.s. cdno. 1-1): 1.- Que se inaplique por inconstitucionalidad e ilegalidad las frases discriminatorias para los supernumerarios en las normas, decretos o actos administrativos citados como demandados y las disposiciones citadas. 2.- Que se declare la nulidad del acto administrativo No. 100 000 202 00777 del 29 de mayo de 2013, por medio del cual la UAE-DIAN, negó el reconocimiento y pago de una nivelación salarial, incentivos grupal, nacional,

2Radicación: 66001-33-33-002-2013-00114-01 (J-0369-2016) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho fiscalización, recaudo, bonificación y prima técnica al demandante. 3.- Que se declare la existencia de un contrato realidad como funcionario de planta de la entidad o su equivalente, derivándose de tal circunstancia las consecuencias salariales y prestacionales que deben reconocerse por todo el tiempo laborado en la misma escala de los funcionarios de plantas y pares para cada cargo desempeñado entre el 2 de febrero de 2004 y el 31 de diciembre de 2011.

tiempo laborado en la misma escala de los funcionarios de plantas y pares para cada cargo desempeñado entre el 2 de febrero de 2004 y el 31 de diciembre de 2011. 4.- Que se declare que durante el periodo mencionado se desempeñó como funcionario de la DIAN en el cargo de Gestor I Código 301 Grado 01 cumpliendo todas las metas establecidas por el nivel central de la DIAN para cada año, por tanto tiene derecho al reconocimiento y pago de los incentivos por el cumplimiento de metas, establecidos para los funcionarios de la entidad demandada de acuerdo con los artículos 5 a 7 del Decreto 1268 de 1999 como el incentivo grupal, incentivos al desempeño en fiscalización y cobranzas e incentivo por desempeño nacional. 5.- Que se reconozca el incentivo del 26% como factor salarial desde el 1 de enero de 2012 hasta la fecha, con la correspondiente reliquidación de todos los emolumentos salariales y los aportes a la seguridad social. 6.- Que se condene a la reliquidación y pago indexado de los incentivos económicos a que tienen derecho los funcionarios de planta de la DIAN en los términos de los artículos 5 a 7 del Decreto 1268 de 1999 y demás emolumentos y prestaciones laborales, a título de indemnización o su equivalente, por haber sido desnaturalizada su vinculación como supernumerario entre el 2 de febrero de 2004 y el 31 de diciembre de 2011. 7.- Condenar a la entidad demandada a reajustar, reliquidar y pagar la

supernumerario entre el 2 de febrero de 2004 y el 31 de diciembre de 2011. 7.- Condenar a la entidad demandada a reajustar, reliquidar y pagar la diferencia entre el salario devengado por el demandante como supernumeraria durante todo el tiempo que estuvo vinculado a la DIAN, con el salario equivalente del servidor público de planta del mismo cargo, que realizaba iguales funciones, siguiendo el principio “a trabajo igual, salario igual”. 3Radicación: 66001-33-33-002-2013-00114-01 (J-0369-2016) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8.- Condenar a la DIAN a realizar la reliquidación y pago indexado a favor de la demandante todas las prestaciones sociales que como funcionaria de planta o funcionaria de hecho tiene derecho, acorde con los valores que para el efecto debieron ser cancelados, dado el carácter de la relación. 9.- Condenar a la DIAN a cancelar a favor de la actora la suma que resulte de los conceptos antes anotados, debidamente indexados y a título de lucro cesante los intereses moratorios y demás aspectos que puedan recaer a su favor por el incumplimiento de la entidad accionada. 10.- Que no se tenga en cuenta la prescripción trienal, tal y como lo ha establecido el precedente del C.E. y la C.N. en sus artículos 10, 102, 269 y 270 del C.P.A.C.A. 11.- Que se condene en costas y agencias en derecho (Art. 188 del

C.P.A.C.A.)

270 del C.P.A.C.A. 11.- Que se condene en costas y agencias en derecho (Art. 188 del C.P.A.C.A.) 12.- Que se ordene el cumplimiento de la sentencia conforme a los artículos 192, 195 y s.s. del C.P.A.C.A.

II. HECHOS Se resumen de la siguiente manera (fls. 271 y ss. del cdno. 1-1): 1.- Manifiesta la parte actora que prestó sus servicios en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, en calidad de supernumerario, desde el 2 de febrero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2011, y en condición de empleado temporal, a partir del 3 de enero de 2012, ocupando como último cargo el de Gestor I Código 301 Grado 01. 2.- Indica que estuvo vinculado con la entidad demandada por períodos sucesivos, sin solución de continuidad, lapsos que a continuación se

relacionan: CARGO TIEMPO RESOLUCIÓN Profesional en Ingresos Desde el 2 de febrero de 2004 Resolución 540 4Radicación: 66001-33-33-002-2013-00114-01 (J-0369-2016)

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Públicos I Nivel 30 Grado 19 al 31 de diciembre de 2004 Prórroga 6594 Profesional en Ingresos Públicos Nivel 30 Grado 19 Desde el 3 de enero de 2005 al 30 de noviembre de 2005 Resolución 001 Prórroga 05535 Prórroga 08917 Profesional en Ingresos

Públicos Nivel 30 Grado 19 Desde el 3 de enero de 2005 al 30 de noviembre de 2005 Resolución 001 Prórroga 05535 Prórroga 08917 Profesional en Ingresos Públicos Nivel 30 Grado 19 Desde el 1 de diciembre de 2005 al 31 de diciembre de 2006 Resolución 11346 Prórroga Resolución 8351 Profesional en Ingresos Públicos Nivel 30 Grado 19 Desde el 2 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2007 Resolución 0001 Prórroga Resolución 7508 Profesional en Ingresos Públicos Nivel 30 Grado 19 Desde el 2 de enero de 2008 al 13 de noviembre de 2008 Resolución 001 Prórroga Resolución 2058 Prórroga Resolución 3866 Prórroga Resolución 5727 Prórroga Resolución 6988 Prórroga Resolución 10576 Profesional en Ingresos Públicos Nivel 30 Grado 19 Desde el 14 de noviembre de 2008 al 31 de diciembre de 2008 Prórroga Resolución 207 Gestor I Código 301 Grado 01 Desde el 2 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2009 Resolución 001 Prórroga Resolución 6849 Prórroga Resolución 12909 Gestor I Código 301 Grado 01 Desde el 4 de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2010 Resolución 002 Prórroga Resolución 6295 Prórroga Resolución 7383 Prórroga Resolución 8705 Prórroga Resolución 10098 Prórroga Resolución 10293

al 31 de diciembre de 2010 Resolución 002 Prórroga Resolución 6295 Prórroga Resolución 7383 Prórroga Resolución 8705 Prórroga Resolución 10098 Prórroga Resolución 10293 Gestor I Código 301 Grado 01 Desde el 6 de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2011 Resolución 037 Gestor I Código 301 Grado 01 Desde el 3 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2014 Resolución 003 Prórroga Resolución 10432 3.- Sostiene que ha desempeñado las funciones certificadas por la entidad según la documentación anexada, cumpliendo con una jornada laboral de tiempo completo, igual a la de otros funcionarios pertenecientes al sistema de carrera de la DIAN y que han sido previamente establecidas en el manual de funciones y rol de los empleos permanentes de la DIAN. 4.- Sostiene que cumplía las funciones asignadas por la entidad en una jornada laboral de 44 horas semanales igual a la que cumplen los funcionarios de planta de la DIAN. 5.- Refiere que la UAE-DIAN les ha cancelado mensualmente a los funcionarios de planta el valor correspondiente a los incentivos por desempeño grupal, desempeño en fiscalización y cobranzas y desempeño 5Radicación: 66001-33-33-002-2013-00114-01 (J-0369-2016) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho nacional, dispuestos en el Decreto 1268 de 1999 pero que fue excluida del reconocimiento y pago de dichos incentivos, por ser supernumerario.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho nacional, dispuestos en el Decreto 1268 de 1999 pero que fue excluida del reconocimiento y pago de dichos incentivos, por ser supernumerario.

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte actora soporta su argumentación a folios 275 y s.s. del cuaderno 11, señalando como normas quebrantadas las que a continuación se relacionan:  Constitución Nacional. Artículos 1, 4, 13, 25, 53, 122, 125, 209 y 93.  Decreto 1042 de 1978: artículo 83.  Decreto 1792 artículo 3.  Decreto 1661 de 1991.  Decreto 2164 de 1991.  Código Sustantivo del Trabajo. Artículos 6 y 143.

Como concepto de violación, aduce lo que pasa a sintetizarse: La realidad y la operatividad de la DIAN con los supernumerarios durante el tiempo de su vinculación desconoce el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978 y los principios de igualdad y primacía de la realidad sobre la formalidad, al insistir la norma y la jurisprudencia que solo pueden designar supernumerarios de manera transitoria, para cubrir determinadas labores meramente temporales, así pues se desnaturaliza la norma cuando se nombran servidores públicos de la contribución como supernumerarios con asignación de roles y funciones que conllevan a desempeñar actividades diferentes a aquellas para las cuales fue concebida su vinculación, tal es el

nombran servidores públicos de la contribución como supernumerarios con asignación de roles y funciones que conllevan a desempeñar actividades diferentes a aquellas para las cuales fue concebida su vinculación, tal es el caso de la actora que fue nombrada desde el 5 de diciembre de 2006 (sic) hasta la fecha de presentación de la demanda continúa prestando sus servicios, hoy como temporal con funciones misionales de la DIAN, cumpliendo horario, metas y en iguales condiciones que los funcionarios de planta de su mismo cargo, con el agravante que su remuneración era inferior.

IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA

6Radicación: 66001-33-33-002-2013-00114-01 (J-0369-2016)

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho La Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a través de apoderado judicial presentó escrito de contestación a folios 303 y siguientes del cdno. 1-1, mediante el cual se opone a las pretensiones de la demanda señalando que en cumplimiento de la regulación contemplada en el Decreto 1072 de 1999, siempre fue requerido el servicio prestado por la actora, estableciéndose un término de duración, una asignación mensual acorde con la nomenclatura y escala salarial de la entidad y reconociendo prestaciones sociales por estos servicios, elementos todos estos que permiten entender que se actuó siempre atendiendo lo previsto normativamente.

Que a partir de la vigencia del artículo 26 del Decreto 765 de 2005, la

entidad y reconociendo prestaciones sociales por estos servicios, elementos todos estos que permiten entender que se actuó siempre atendiendo lo previsto normativamente. Que a partir de la vigencia del artículo 26 del Decreto 765 de 2005, la vinculación del personal de la entidad está sujeta a los nombramientos ordinarios, en período de prueba, provisional, en período de prueba de ascenso y para la provisión definitiva de los cargos del sistema específico de carrera será obligatorio adelantar el concurso de ascenso o concurso abierto. Añade que, por disposición legal, los incentivos al desempeño se otorgan a los funcionarios de planta, por ello, hay diferencias no solo en cuanto a la forma de vinculación del supernumerario y de un empleado de carrera, sino que se trata de dos regímenes independientes, por eso el hecho de que existan diferencias en cuanto a su régimen salarial, a su juicio no vulnera el principio de igualdad. Además, el tiempo que la actora prestó sus servicios en calidad de supernumerario de la UAE-DIAN en cumplimiento de la ley, le fueron cancelados todos los conceptos salariales a que tenía derecho, pues la misma disposición enuncia que estos tendrían derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la institución, con excepción de los incentivos ya mencionados los cuales van dirigidos exclusivamente a los funcionarios de planta y no se extienden a los supernumerarios.

V. LA SENTENCIA APELADA

excepción de los incentivos ya mencionados los cuales van dirigidos exclusivamente a los funcionarios de planta y no se extienden a los supernumerarios.

V. LA SENTENCIA APELADA

7Radicación: 66001-33-33-002-2013-00114-01 (J-0369-2016) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho El Juzgado Segundo Administrativo de Pereira negó las súplicas de la demanda con fundamento en los argumentos que a continuación se resumen. En el caso se han cumplido con los requisitos de autorización legal, para ejecutar funciones de carácter transitorio para apoyar las labores del personal de planta en el Plan de Lucha contra la evasión y el contrabando y resulta inviable la aplicación de los principios de igualdad y primacía de la realidad sobre las formalidades invocados en el sentido pretendido en la demanda, como quiera que la vinculación del personal supernumerario es excepcional y no procede la analogía planteada por la demandante por cuanto el orden jurídico solo proscribe las discriminaciones injustificadas, por tanto no procede restablecimiento alguno.

VI. EL RECURSO DE APELACIÓN Mediante escrito visible a folios 387 y siguientes del cuaderno 1-1, la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por la Juez Segunda Administrativa de Pereira, con fundamento en lo que a continuación se resume: Indicó que la a quo no aplicó el inciso 3 del artículo 45 del Decreto 1042 de

proferida por la Juez Segunda Administrativa de Pereira, con fundamento en lo que a continuación se resume: Indicó que la a quo no aplicó el inciso 3 del artículo 45 del Decreto 1042 de 1978, el Concepto C.E. Rad. 923 del 27 de noviembre de 1996 C.P. César Hoyos S., ni el inciso 2 del artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, ni el control de convencionalidad integral, y no se pronuncia frente a la pretensión 1, la inaplicación por inconstitucionalidad e ilegalidad porque el Gobierno excedió su facultad reglamentaria. Afirmó que la DIAN desnaturalizó el contrato con los supernumerarios por desconocer los requisitos exigidos y ratificados por la Corte Constitucional en las sentencias C-401/1998, C-725-2000, C-422-2012 y T-112-2009, así como el bloque de constitucionalidad aplicable en los términos de los tratados internacionales y por la remisión que hace el artículo 93 de la Constitución Política. Dice que lamenta que el despacho haya entendido o interpretado que lo que se pretendía era la vinculación como funcionario de planta, y considera que 8Radicación: 66001-33-33-002-2013-00114-01 (J-0369-2016) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho existió también una interpretación errada de la sentencia del C.E. de octubre de 2008, doctor Gustavo Gómez Aranguren, por cuanto la a quo no tuvo en cuenta que los múltiples contratos no son sinónimo de temporalidad, excepcionalidad o transitoriedad porque entre dichos contratos no existió una

cuenta que los múltiples contratos no son sinónimo de temporalidad, excepcionalidad o transitoriedad porque entre dichos contratos no existió una ruptura superior como lo exige el inciso 3 del artículo 45 del Decreto 1042 de 1978. Expuso que d.urante la vinculación la DIAN le ha reconocido y pagado las cesantías y prestaciones sociales por la totalidad del año calendario, igual la liquidación de vacaciones, la prima o bonificación por antigüedad, realizando funciones propias del objeto misional de la DIAN e iguales a las realizadas por funcionarios de planta, surgiendo así el contrato realidad de trabajo. Afirmó que la DIAN desconoció los principios constitucionales del derecho sustancial o formal que prima sobre el procesal, al permitir que bajo una misma labor o función se discrimine por razón de su vinculación, sin entrar a analizar que los incentivos son salarios, como lo ha definido el Consejo de Estado en concepto 923 de 1996. Además son grupales, nacionales y por división, sin que exista la posibilidad de ser personales o individualizados para determinados funcionarios.

VII. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO A la convocatoria debida que se dio mediante auto del 18 de noviembre de 2016 (fl. 407 del cuaderno 1-2), concurrieron las partes, así: En el respectivo orden, la U.A.E. DIAN allegó escrito visible a folio 409 del cuaderno 1-2 a través del cual manifestó que en las normas que regulan la función pública, los empleos de personal supernumerario corresponden a una categoría especial diferente a los empleos de planta, para tal efecto relaciona el artículo 125 de la Constitución Política, el artículo 154 de la Ley

función pública, los empleos de personal supernumerario corresponden a una categoría especial diferente a los empleos de planta, para tal efecto relaciona el artículo 125 de la Constitución Política, el artículo 154 de la Ley 223 de 1995, el artículo 53 de la Ley 909 de 2004, los artículos 3 y 6 del Decreto 765 de 2005, el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999 y los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999. 9Radicación: 66001-33-33-002-2013-00114-01 (J-0369-2016) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Indica que la misma Ley establece que esta forma de vinculación puede extenderse en el tiempo mientras las necesidades del servicio lo exijan y aconsejen, y los compromisos laborales que surgen de la vinculación de personal supernumerario pueden ser financiados con recursos del plan anual antievasión. Es así como la vinculación de la demandante como supernumerario se realizó con base en lo establecido por el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, en armonía con el artículo 154 de la Ley 223 de 1995, lo que permite establecer que existen diferencias entre los cargos de carrera y libre nombramiento y remoción frente a los empleos de supernumerarios, no solo respecto a que no encuentran incorporados a la planta de personal sino, a incentivos que se estipularon solo para empleados de planta, pues a pesar de que conservan el mismo régimen laboral y prestacional, las normas específicas en materia de los incentivos de los artículos 5º, 6º y 7º antes

de que conservan el mismo régimen laboral y prestacional, las normas específicas en materia de los incentivos de los artículos 5º, 6º y 7º antes transcritos , solo están previstos para los cargos de planta de la entidad. Agrega que la jurisprudencia de la Corte Constitucional permite validar la diferenciación legítima entre empleados de planta y empleos de supernumerarios, en el caso concreto, los incentivos de desempeño grupal, por desempeño nacional y desempeño de fiscalización solo van dirigidos a los empleados de planta y no se extienden a los supernumerarios, lo que no está prohibido, sino que se trata de una diferenciación legítima, porque no se está afectando el principio de la igualdad. Menciona que si la vinculación de la demandante se efectuó como supernumerario, conforme lo autorizaban las normas relacionadas, el cargo que tenía era del mismo nivel de un empleado de planta, lo cual se hacía para efectos salariales, con el fin de ubicarlo dentro de la estructura de cargos de la entidad. Refiere que la vinculación se produjo para atender necesidades propias del servicio, concretamente para la actividad de Lucha contra la Evasión y el Contrabando, asunto misional de la DIAN que refleja las necesidades del servicio que debía atender la entidad, y con cargo al presupuesto asignado para ello. 10Radicación: 66001-33-33-002-2013-00114-01 (J-0369-2016) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Por su parte, la parte actora a folios 418 y s.s. allegó escrito por medio del

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Por su parte, la parte actora a folios 418 y s.s. allegó escrito por medio del cual formuló sus alegaciones de conclusión en esta instancia, reiterando los argumentos planteados en el concepto de la violación y el recurso de alzada.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA.

Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 243 ibídem.

2.- CUESTIÓN PREVIA.

Antes de abordar el análisis del asunto de la referencia, resulta necesario aclarar que la presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: «En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho. No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin

términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho. No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado. Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, 11Radicación: 66001-33-33-002-2013-00114-01 (J-0369-2016) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.»1 Entonces, en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandi la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.

3.- OBJETO DE LA DECISIÓN.

Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el derecho pretendido,

y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandi la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.

3.- OBJETO DE LA DECISIÓN.

Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el derecho pretendido, circunscribiendo el estudio al aspecto que es materia de la impugnación formulada por la parte demandante, para determinar si la demandante, en su calidad de supernumerario en el cargo de Gestor I Código 301 Grado 01 , tiene derecho al reconocimiento y pago de los incentivos y remuneración que se le reconocen a los funcionarios de planta de la entidad, a la luz de l principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades legales.

4.- ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO.

A efectos de desatar la presente controversia, en torno a si a la demandante, en su calidad de supernumerario en el cargo de Gestor I Código 301 Grado 01 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, le asiste derecho a la nivelación salarial, así como a los incentivos de gestión por desempeño grupal, fiscalización y nacional, conforme al personal de planta de la entidad demandada, examinará la Sala la normativa referente a la administración de personal de la entidad demandada. Advierte la Sala que en el presente asunto se tendrán en cuenta los argumentos expuestos en la providencia de esta misma Corporación, de fecha 5 de noviembre de 2014, dentro del proceso radicado 66001-33-33003-2013-00352-01 (F-0008-2014) Nulidad y Restablecimiento del Derecho , M.P. dr. Fernando Alberto Álvarez Beltrán, donde fungió como parte

003-2013-00352-01 (F-0008-2014) Nulidad y Restablecimiento del Derecho , M.P. dr. Fernando Alberto Álvarez Beltrán, donde fungió como parte 1 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, con ponencia del Magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro. 12Radicación: 66001-33-33-002-2013-00114-01 (J-0369-2016) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho demandante Margarita Peláez Restrepo y como demandada la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN , todo ello con ocasión a que las circunstancias fácticas y jurídicas son análogas. La Ley 4892 del 29 de diciembre de 1998, establece la estructura y organización de la administración pública en Colombia, en cuyo artículo 38, numeral 2, literal C) dispone que la Rama Ejecutiva del poder público en el orden nacional se encuentra integrada por organismos y entidades, entre los cuales se destacan dentro del sector descentralizado por servicios las superintendencias y las unidades administrativ