TA RIS - 66001-33-33-002-2016-00254-01 (J-0093-2021)-(28-10-2021)

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA

SALA TERCERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA

Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

Referencia Rad. 66001-33-33-002-2016-00254-01 (J-0093-2021) Reparación Directa

Demandante: Jhon Fredy Ibarra Marín y otros

Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paúl de

Mistrató y Cafesalud EPS

Apelación de Sentencia

Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Cafesalud EPS En Liquidación, en contra de la sentencia de fecha 24 de junio de 2020 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Pereira, mediante la cual se concedieron las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES1

1.1 Que se declare administrativa y extracontractualmente responsable a la EPSS Cafesalud En Liquidación y a la ESE San Vicente de Paúl de Mistrató por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la falta de oportunidad y demora en la atención del señor Pablo Emilio Ibarra Trejos.

1.2 Condenar a las demandadas a pagar en favor de los demandantes por concepto de perjuicios morales:

1 Pags. 189 y s.s. archivo 01 exp. dig.Rad. 66001-33-33-002-2016-00254-01 (J-0093-2021) Reparación Directa

concepto de perjuicios morales:

1 Pags. 189 y s.s. archivo 01 exp. dig.Rad. 66001-33-33-002-2016-00254-01 (J-0093-2021) Reparación Directa

2 1.2.1 Para los señores Jhon Freddy Ibarra Marín, Luis Norbey Ibarra Marín, Pablo Antonio Ibar ra Marín, Luz Miriam Ibarra Marín y Edwin Ibarra Ibarra, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de ellos en calidad de hijos del occiso.

1.2.2 Para las señoras Rosalia Marín Trejos y Nora del Carmen Ibarra Vinasco el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada una de ellas en calidad de cónyuge y compañera permanente.

1.2.3 Para la menor Emilsen Durley Rivera Ibarra el equivalente a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes en calidad de nieta del occiso.

2. HECHOS

Como presupuestos fácticos para sustentar sus pretensiones , la parte actora indicó los que se resumen así2:

2.1. El señor Pablo Emilio Ibarra Trejos, se encontraba afiliado al régimen subsidiado de la EPSS Cafesalud, le fue diagnosticada Insuficiencia Renal Crónica no Especificada, por lo cual se le ordenó tratamiento de hemodiálisis con una frecuencia de tres días p or semana , sin embargo, por sus dificultades económicas y gastos de desplazamiento, se le dificultaba realizarse de manera adecuada el tratamiento de la hemodiálisis porque debía viajar del municipio de Mistrató a la ciudad de Pereira y realizar el mismo trayecto para devolverse.

económicas y gastos de desplazamiento, se le dificultaba realizarse de manera adecuada el tratamiento de la hemodiálisis porque debía viajar del municipio de Mistrató a la ciudad de Pereira y realizar el mismo trayecto para devolverse.

2.2 Por lo anterior tuvo que impetrar acción de tutela para que la EPSS asumiera los gastos de transporte para la realización del tratamiento y el retorno a su vivienda, pero hizo caso omiso al fallo y no entregaba al afiliado los auxilios de transporte en la periodicidad requerida; por otro lado, la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Mistrató, no prestó atención a la condición clínica que el señor Pablo Emilio presentó para los días 15 y 17 de julio de 2014.

2.3 El día 15 de julio de 2014, el señor Pablo Emilio es atendido por la médica de servicio social obligatorio, refiriendo motivo de consulta, fiebre, vómito y diarrea , y le fue formulado Nitrofurantoina 100 mg y diclof enaco Sódico de 50 mg y lo

2 Págs. 190 y s.s. archivo 001 exp. dig.Rad. 66001-33-33-002-2016-00254-01 (J-0093-2021) Reparación Directa

3 envió a casa ; posteriorment e, el día 17 de julio reconsulta nuevamente y es atendido por médic o general, refiere vó mito y diarrea , se consigna un paciente con 8 días de evolución caracterizado por malestar general, diarrea, vómito, adinamia, entre otro s síntomas, fue formulado con s uero, acetaminofén de 500 mg y metoclopramida de 10 mg y se envió a casa.

adinamia, entre otro s síntomas, fue formulado con s uero, acetaminofén de 500 mg y metoclopramida de 10 mg y se envió a casa.

2.4 El día 18 de julio de 2014 se presentaron en el Hospital para trasladar a su esposo y padre en ambulancia hasta el lugar donde debía realizarse la hemodiálisis pero la misma fue negada por no ser una remisión de urgencia, debiendo trasladarlo en transporte púb lico a las instalaciones de Fresen ius Medical Care, lugar de realización de la hemodiálisis.

2.5 En la atención anterior se deja anotación que se recibe un paciente para hemodiálisis, que asiste de manera irregular a las sesiones por complicaciones en su desplazamiento, que llega en regulares condiciones generales, desorientado, no obedece a órdenes sencillas, deshidratado; su esposa refiere que ha estado con fiebre, vómito y deposiciones diarreicas sin manejo en unidad local, por lo que se le indica consulta por urgencias en el Hospital San Jorge para valoración, manejo y estabilización. Se cita para hemodiálisis el día siguiente según valoración clínica.

2.6 Por lo anterior, el señor Pablo Emilio es llevado al Hospital San Jorge, atendido en el servicio de urgencias y ubicado en cama UCI. El manejo clínico fue infructuoso ya que el deterioro de su salud por falta de un adecuado tratamiento de hemodiálisis a cargo de la EPSS Cafesalud y la deficiente atención de la sintomatología por parte del Hospital de Mistrató generaron que el afiliado falleciera el 21 de julio de 2014 en las instalaciones del Hospital San Jorge.

II. INTERVENCIONES DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS Y LAS

de la sintomatología por parte del Hospital de Mistrató generaron que el afiliado falleciera el 21 de julio de 2014 en las instalaciones del Hospital San Jorge.

II. INTERVENCIONES DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS Y LAS

LLAMADAS EN GARANTÍA

El Hospital San Vicente de Paúl de Mistrató, allegó escrito de contestación de la demanda3, en el cual se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, argumentando como razones de defensa que por parte de la Entidad no se observa conducta activa u omisiva que haya generado el daño cuya reparación se pretende.

3 Pág. 212 archivo 01 exp. dig.Rad. 66001-33-33-002-2016-00254-01 (J-0093-2021) Reparación Directa

4

Expuso que la parte actora se atuvo a los presupuestos de la falla en el servicio, dejando de lado los antecedentes clínicos del paci ente, el manejo médico previamente indicado para sus patologías, los procedimientos ordenados y la pobre adherencia a los medicamentos y al tratamiento asumidos por el paciente, por lo tanto, deberá probarse que las atenciones brindadas para los días 15 y 17 de julio de 2014 por consulta externa en el Hospital de Mistrató fueron la causa del fallecimiento del señor Ibarra Trejos.

Destaca que el paciente tenía antecedentes de Hipertensión Arterial (HTA), insuficiencia renal crónica (IRC), nefropatía hipertensiva, Hemodialítico, desde 3 meses anteriores, con pobre adherencia a las diálisis ordenadas y a la toma de

insuficiencia renal crónica (IRC), nefropatía hipertensiva, Hemodialítico, desde 3 meses anteriores, con pobre adherencia a las diálisis ordenadas y a la toma de medicamentos prescritos condición por la que afirma que las atenciones brindadas no estaban encaminadas a curar su enfermedad sino a atender las urgencias y direccionar su atención a un centro asistencial de mayor nivel de complejidad, pues el paciente ya estaba diagnosticado y en manejo con especialistas a través de los programas de prevención y control diseñados para tal efecto.

Respecto a la pérdida de oportunidad refirió que es necesario que de manera científica se establezca cuál era la posibilidad real de que el señor Ibarra Trejos recuperara su salud y preservara su vida y que esa expectativa se frustrara por omisiones o acciones erradas en la actuación médica.

Propuso las excepciones de: i nexistencia de nexo causalidad y culpa exclusiva de la víctima.

La demandada CAFESALUD EPSS En Liquidación , según constancia secretarial no contestó la demanda4.

Por su parte la aseguradora Liberty Seguros S.A5, allegó escrito en el que se pronunció sobre los hechos de la demanda y el llamamiento en garantía.

Expuso como razones de defensa que en el expediente no obra prueba que

4 Pág. 253 archivo 01 exp. dig.

5 Págs. 39 y s.s. archivo 03 exp. dig.Rad. 66001-33-33-002-2016-00254-01 (J-0093-2021) Reparación Directa

5 demuestre que las atenciones brindadas por el Hospital San Vicente de Paúl de

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5 demuestre que las atenciones brindadas por el Hospital San Vicente de Paúl de Mistrató hubieren sido las causantes de los perjuicios que se reclaman.

Propuso como excepciones las de: ausencia del nexo causal, inexistencia de responsabilidad administrativa e inexistencia de falla o error de conducta, causa extraña -culpa exclusiva de la víctima -, inexistencia de responsabilidad por seguimiento de la lex artis, ausencia de error de diagnóstico , obligación de los profesionales de la salud es de medio ma s no de resultado , inexistencia de la obligación a indemnizar, indebida y exagerada tasación de los perjuicios aducidos, prescripción, caducidad y compensación.

Frente al llamamiento en garantía, dijo que habrá que remitirse a las condiciones generales y particulares d e la Póliza de Responsabilidad C ivil Profesional Clínicas, Hospitales, sector Salud No. 419322, vigente entre el 18 de julio de 2015 hasta el 17 de ju lio de 2016 y atenerse a lo que resulte probado en el proceso, sin embargo, no obran suficientes elementos de juicio para determinar de manera clara y concisa que la llamante sea responsable de los daños que se demandan.

Frente al llamam iento en garantía propuso las excepciones de : exclusión por inasegurabilidad del dolo o cupla grave, exclusión de responsabilidad por reclamaciones como consecuencia de abandono y/o negativa de atención médica, exclusión de responsabilidad del área o actividades netamente administrativas, límite del valor asegurado , prescripción , caducidad y compensación.

III. LA SENTENCIA APELADA

médica, exclusión de responsabilidad del área o actividades netamente administrativas, límite del valor asegurado , prescripción , caducidad y compensación.

III. LA SENTENCIA APELADA

El Juez Segundo Administrativo de Pereira, profirió sentencia concediendo las súplicas de la demanda, declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva frente a la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Mistrató y declaró la responsabilidad de Cafesalud EPSS En Liquidación por la pérdida de oportunidad con ocasión de la muerte del señor Pablo Emilio Ibarra Trejos6; los argumentos que sirvieron de base para adoptar la decisión de primera instancia fueron los siguientes:

6 Págs. 265 y s.s. archivo 03 exp. dig.Rad. 66001-33-33-002-2016-00254-01 (J-0093-2021) Reparación Directa

6 Frente a la responsabilidad endilgada a la ESE Hospital San Vicente de Paúl, señaló que revisada en forma integral la historia clínica , el señor Pablo Emilio Ibarra Trejos recibió atenciones para los días 6, 14, 15 al 17 de febrero de 2014, en las cuales, si bien en la demanda dichas fechas no se tuvieron en cuenta para formular la imputación , para el a quo denotan diligencia y oportunidad para diagnosticar las afecciones del afiliado, resaltando que fue atendido en consulta, se le formularon medicamentos, paraclínicos y se realizó remisión para interconsulta por medicina interna siendo remitido al Hospital San Jorge al día siguiente, recibiendo en menos de diez días los diagnósticos , por lo que fue

se le formularon medicamentos, paraclínicos y se realizó remisión para interconsulta por medicina interna siendo remitido al Hospital San Jorge al día siguiente, recibiendo en menos de diez días los diagnósticos , por lo que fue remitido a una institución asistencial de mayor nivel; en lo que respecta a las atenciones brindadas para los días 15 y 17 de julio de 2014, sostuvo que desde el primer nivel se hizo una atención de acuerdo con sus responsabilidades , se indicó el motivo de consulta, los antecedentes, se realizó examen físico, se establecieron los diagnósticos y se definió la conducta a seguir, sin que ninguna prueba técnica o protocolo u otro elemento de prueba señale que debió seguirse otro tratamiento por parte del Hospital.

Expuso que se trataba de un paciente con una insuficiencia renal crónica que venía recibiendo tratamiento de hemodiálisis desde el mes de febrero, además que tenía otras patologías, por lo que no es de recibo censurar la atención dispensada por el centro asistencial de primer nivel solo en la lectura parcializada de la historia clínica sino que debe hacerse de manera integral, máxime cuando al día siguiente de la última consulta tenía cita de hemodiálisis; del mismo modo, apoyándose en lo referido por el testigo técnico, encontró que el tratamiento ordenado estuvo acorde y no fue contraindicado, ade más que si aceptara la existencia de una falla en la atención, el proceso causal ya se había iniciado con antelación a las atenciones dispensadas solo 7 días antes del deceso, por lo que la causa eficiente y determinante de la muerte mal podría hallarse en las atenciones recibidas para esos dos días.

En lo que tiene que ver con la responsabilidad endilgada a Cafesalud EPSS En

la causa eficiente y determinante de la muerte mal podría hallarse en las atenciones recibidas para esos dos días.

En lo que tiene que ver con la responsabilidad endilgada a Cafesalud EPSS En Liquidación, indicó que en el expediente quedó suficientemente decantada la imposibilidad económica que tenía el paciente para asist ir a la hemodiálisis que requería para la patología de insuficiencia renal cr ónica, la acción de tutela impetrada a efectos que por parte de esta entidad se reconociera el auxilio económico para el desplazamiento a las sesiones semanales, las anotaciones dejadas en los informes de la trabajadora social de la Entidad que denotan unRad. 66001-33-33-002-2016-00254-01 (J-0093-2021) Reparación Directa

7 paciente colaborativo con su enfermedad y el compromiso de este con la terapia de diálisis integral y la desatención de la entidad a efectos de dar cumplimiento al fallo de tutela que ordenó el suministro de los gastos de transporte del municipio de Mistrató a la ciudad de Pereira del señor Pablo Emilio y su acompañante.

Sostuvo que el comportamiento omisivo de Cafesalud EPSS En Liquidación y su incumplimiento de deberes, cercenó al paciente la oportunidad de continuar con el tratamiento en los términos de periodicidad requeridos, resaltando que como lo manifestó la trabajadora social, en varias oportunidades, el paciente tenia buena voluntad y compromiso con su tratamiento , con lo cual descarta la culpa exclusiva de la víctima en el resultado causal, y además confirma con la interposición de la tutela que estuvo encaminada a obtener los recursos para garantizar el tratamiento , configurándose una pérdida de oportunidad, habida

exclusiva de la víctima en el resultado causal, y además confirma con la interposición de la tutela que estuvo encaminada a obtener los recursos para garantizar el tratamiento , configurándose una pérdida de oportunidad, habida cuenta que disminuyó las probabilidades de vida del paciente, y en consecuencia, la de sus familiares.

Concluye que de las dos entidades demandadas solo una de ellas es responsable del daño imputado, al demostrarse la falla en el servicio, pero dicha falla no se constituyó en la causa de la muerte sino que ocasionó una pérdida de oportunidad, en la medida en que se incumplió una orden judicial que le imponía a Cafesalud desde mediados del año 2014 asumir los desplazamientos del ciudadano y con ello meng uó las expectativas legítimas de extender por un tiempo más la vida del paciente, que como quedó acreditado fue debido a sus dificultades económicas que no pudo asistir con frecuencia y periodicidad a la hemodiálisis.

En consecuencia resolvió:

«1. Declarar probada de oficio la excepción de falta de legitimación material en la causa por pasiva en favor de la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Mistrató.

2. Declarar la responsabilidad administrativa de CAFESALUD Entidad Promotora de Salud S.A (CAFESA LUD EPS S.A), en liquidación, por la pérdida de oportunidad con ocasión de la muerte de Pablo Emilio Ibarra

Trejos. En consecuencia:

3. Condenarla a pagar por concepto de perjuicios morales, a favor de los demandantes las siguientes sumas de dinero, en sa larios mínimos legales

Trejos. En consecuencia:

3. Condenarla a pagar por concepto de perjuicios morales, a favor de los demandantes las siguientes sumas de dinero, en sa larios mínimos legales mensuales vigentes:Rad. 66001-33-33-002-2016-00254-01 (J-0093-2021)

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8 3.1 50 S.M.L.M.V a favor de cada uno de sus hijos, Jhon Fredy Ibarra Marín, Luis Norbey Ibarra Marín, Pablo Antonio Ibarra Marín, Luz Miriam Ibarra Marín y Edwin Yesid Ibarra Ibarra.

3.2 25 S.M.L.M.V a favor de Rosalia Marín Trejos (cónyuge).

3.3 25 S.M.L.M.V a favor de Nora del Carmen Ibarra Vinasco (compañera permanente).

3.4 25 S.M.L.M.V a favor de Emilsen Durley Rivera Ibarra, nieta.

(…)».

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN

La entidad demandada CAFESALUD Entidad Promotora De Salud S.A En liquidación, interpuso recurso de apelación en contra de la s entencia proferida en primera instancia 7, exponiendo que en el presente asunto no se dan los presupuestos para que se declare la responsabilidad por pérdida de oportunidad en atención a lo siguiente:

No se tiene certeza que se hubiera podido evitar el perjuicio o que el resultado hubiera sido diferente de haber asistido en el mes de julio a todas sus diálisis, ni obra en el expediente la prueba idónea para establecer con claridad en el mes

No se tiene certeza que se hubiera podido evitar el perjuicio o que el resultado hubiera sido diferente de haber asistido en el mes de julio a todas sus diálisis, ni obra en el expediente la prueba idónea para establecer con claridad en el mes de julio a cuántas diálisis asistió o si fue que no pudo asistir a ninguna, máxime si se tiene en cuenta que cuando asistió a consultar al Hospital de Mistrató, se expuso que al otro día tenía diálisis y en ese momento no se puso de presente que llevaba todo el mes sin hemodiálisis, pues de ello no existe prueba.

Por otro lado, expone que debe darse credibilidad a lo consignado en la historia clínica de Fresenius Medical Care, en la que se observa que el paciente asistió de manera regular en los meses de febrero a junio , además en los informes de la trabajadora social en los meses de febrero a junio nunca se indicó que el paciente no asistiera a las diálisis ordenadas, lo único que se indica es el paciente se encontraba en una situación económica difícil sin que ello de lugar a inferir que no asistió a las diálisis por esos meses . Aunado lo anterior, por parte de Cafesalud EPS se le autorizó al señor Pablo Emilio Ibarra Trejos t odos los tratamientos, exámenes y medicamentos que requirió para el tratamiento de su enfermedad y el transporte para asistir a tales citas no constituye un servicio médico, sin embargo, al paciente sí se le estaban dando los pasajes intermunicipales para que asistiera a sus diálisis, sin embargo, en el informe de

7 Pág 289 y ss archivo 03 exp dig.Rad. 66001-33-33-002-2016-00254-01 (J-0093-2021) Reparación Directa

9

7 Pág 289 y ss archivo 03 exp dig.Rad. 66001-33-33-002-2016-00254-01 (J-0093-2021) Reparación Directa

9 la trabajadora social se manifestaba que ellos no eran suficientes para asistir pero nunca se dijo que no se le da ba dicho subsidio , entonces si el subsidio suministrado no le alcanzaba lamentablemente es una situación que no puede ser imputada a la Entidad y sin desconocer la situación del afiliado y su entorno familiar, también es cierto que los pacientes deben hacer lo posible y asumir una carga para asistir a las citas.

V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO

PÚBLICO

A la convocatoria debida que se dio mediante auto del 16 de febrero de 2021 8, concurrieron las partes, así:

La demandada CAFESALUD EPS S.A En Liquidación, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación9.

La ESE Hospital San Vicente de Paúl de Mistrató , allegó escrito de alegatos en el que insistió en la atención oportuna brindada por el Hospital al señor Pablo Emilio Ibarra10.

La llamada en garantía Liberty Seguros S.A., solicitó que se confirme la decisión de primera instancia por cuanto en el expediente quedó acreditada la inexistencia de responsabilidad en cabeza de la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Mistrató11.

VI. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Esta Corporación es competente para resolver lo concerniente a l recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada CAFESALUD EPS En

Mistrató11.

VI. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Esta Corporación es competente para resolver lo concerniente a l recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada CAFESALUD EPS En Liquidación, atendiendo lo dispuesto en los artículos 153 y 243 inciso 1° del

C.P.A.C.A.

8 Archivo 05 exp. dig. 9 Archivo 07 exp. Dig. segunda instancia. 10 Archivo 08 exp. Dig. segunda instancia. 11 Archivo 09 exp. Dig. segunda instancia.Rad. 66001-33-33-002-2016-00254-01 (J-0093-2021) Reparación Directa

10 Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento, y por cuanto no se observa causal alguna que pueda dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede la Sala a decidir en esta instancia sobre el asunto litigioso, circunscrita a lo que es materia del recurso de apelación.

2. Objeto de la Decisión.

La controversia en el presente asunto se contrae en establecer si CAFESALUD EPS En Liquidación es responsable de los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes por el fallecimiento del señor Pablo Emilio Ibarra Trejos, como consecuencia de una falla en la prestación del servicio médico asistencial que configuró una pérdida de oportunidad , en tanto con su actuar menguó sus posibilidades de vida , o al menos extenderla por más tiempo, al no suministrar los medios necesarios y suficientes, para facilitar la asistencia, en la periodicidad ordenada por su médico tratante , a las sesiones de hemodiálisis dada la

posibilidades de vida , o al menos extenderla por más tiempo, al no suministrar los medios necesarios y suficientes, para facilitar la asistencia, en la periodicidad ordenada por su médico tratante , a las sesiones de hemodiálisis dada la insuficiencia rena l crónica que padecía; para lo cual se deberá analizar las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se lograron probar en el expediente.

3. Régimen de Responsabilidad

De conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política, es deber del Estado responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. De igual manera, el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, consagra la acción de reparación directa para lograr la indemnización de perjuicios en el evento en que el daño antijurídico sea causado por un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Tiene establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado que dos son los postulados que fundamentan la responsabilidad estatal en los términos del artículo 90 superior: i) El daño antijurídico, y ii) la imputación del mismo a la administración, «sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoración y análisis de otro tipo de componentes a ef ectos de configurar la responsabilidad.»1Rad. 66001-33-33-002-2016-00254-01 (J-0093-2021) Reparación Directa

11 Igualmente, la Corte Constitucional ha señalado que « la fuente de la

responsabilidad.»1Rad. 66001-33-33-002-2016-00254-01 (J-0093-2021) Reparación Directa

11 Igualmente, la Corte Constitucional ha señalado que « la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable.»2

Esta cláusula general de responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por la acción como por la omisión de un deber normativo. Es así que con la Carta Política de 1991 se produjo la «constitucionalización»3 de la responsabilidad del Estado y se erigió esta como garantía de los derechos e intereses de los administrados, que venía reconociendo la jurisprudencia y que ha dado lugar a la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de rie sgo o el de daño especial.

La determinación de uno u otros regímenes de responsabilidad estatal corresponde al juzgador, en virtud del principio de iura novit curia, aplicable en las acciones de reparación directa como una excepción de la regla de la ju sticia rogada en materia contencioso administrativa, el cual le confiere al operador jurídico el direccionamiento hacia el régimen de responsabilidad pertinente a los fundamentos de hecho o causa petendi, para realizar la valoración que le corresponde por excelencia acerca de las actividades y elementos que hubieren

jurídico el direccionamiento hacia el régimen de responsabilidad pertinente a los fundamentos de hecho o causa petendi, para realizar la valoración que le corresponde por excelencia acerca de las actividades y elementos que hubieren intervenido en tales sucesos, con miras a encauzar el análisis del asunto planteado hacia el sistema de imputación que la jurisprudencia ha elaborado, precisamente, en consideración a las diversas actividades de la administración y a los elementos involucrados en tales actuaciones.

En relación con el régimen de responsabilidad en materia de prestación del servicio médico, como el que se debate en el sub examine, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha recorrido desde el régimen inicial de la falla probada, el cambio hacia la falla presunta4, y las teorías de la carga dinámica de la prueba5/6 y de la probabilidad determinante7, para regresar el régimen probatorio de la exigencia de la prueba de la falla médica, o falla probada8.

Al respecto, se trae a cita lo reiterado por el Consejo de Estado sobre el régimen de responsabilidad en materia médica:Rad. 66001-33-33-002-2016-00254-01 (J-0093-2021) Reparación Directa

12

«…»

(…) es importante recordar que desde hace ya varios años la jurisprudencia del Consejo de Estado abandonó la teoría de la falla presunta para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, esto es, el daño, la actividad médica y el nexo de causalidad entre ésta y aquel9, sin perjuicio de que para la demostración de este último elemento las partes

estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, esto es, el daño, la actividad médica y el nexo de causalidad entre ésta y aquel9, sin perjuicio de que para la demostración de este último elemento las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria…»10

Así las cosas, el régimen de responsabilidad aplicable debe ser el de falla probada del servicio, con la aplicación de pruebas indiciarias para la demostración del nexo causal en el evento de ser necesario, teniendo en cuenta que la actuación que es objeto de censura se relaciona con la presunta falla en la prestación del servicio en la que incurrió la entidad demandada CAFESALUD EPS En Liquidación, configurada, presuntamente, en una pérdida de oportunidad por la omisión e incumplimiento para suministrar los gastos necesarios para la realización de las sesiones de hemodiálisis requeridas por el señor Pablo Emilio Ibarra Trejos cuya irregularidad o falta de periodicidad incidió en el hecho causal de su muerte.

Así las cosas, para que las pretensiones incoad as en la presente demanda tengan vocación de prosperidad, es necesario que se demuestre, a través de medios probatorio idóneos y oportunamente allegados al proceso, los elementos que componen la responsabilidad extracontractual del Estado, por falla del servicio.

4. Acervo probatorio

Del material probatorio obrante en el plenario, se resalta como relevante lo que a continuación pasa a indicarse:

• Registro civil de defunció n del señor Pablo Emilio Ibarra Trejos , en el que se registra como fecha de su fallecimiento el 21 de julio de 2014 (Pág. 32 archivo 01

continuación pasa a indicarse:

• Registro civil de defunció n del señor Pablo Emilio Ibarra Trejos , en el que se registra como fecha de su fallecimiento el 21 de julio de 2014 (Pág. 32 archivo 01 exp. dig.).Rad. 66001-33-33-002-2016-00254-01 (J-0093-2021)

Reparación Directa

13 - Historia Clínica de la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Mistrató , correspondiente al señor Pablo Emilio Ibarra Trejos (Págs. 37 y ss y 224 y ss archivo 01 exp. dig.).

• Historia Clínica de l centro médico Fresenius Medical Care de la ciudad de Pereira, correspondiente al señor Pablo Emilio Ibarra Trejos (Pág s. 53 y ss archivo 01 exp. dig. y archivo 01 págs. 9 y ss cuaderno de pruebas).

• Nota médica que refiere un paciente que asiste a hemodiálisis los días lunes, miércoles y viernes desde las 11 de la mañana hasta las 4:00 pm de manera crónica (Pág. 28 archivo 01 exp dig).

• Historia Clínica de la ESE Hospital San Jorge de Pereira, correspondi