TA RIS - 66001-33-33-002-2018-00227-01 (F-0835-2021)-(26-05-2022)

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN

Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintiséis de mayo de dos mil veintidós

Referencia: Radicado: 66001-33-33-002-2018-00227-01 (F-0835-2021)

Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Demandante: Juri Janeth Pérez González.

Demandado: E.S.E Salud Pereira.

Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada E.S.E Salud Pereira contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito, mediante la cual de accedió parcialmente las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES

La señora Juri Janeth Pérez González , a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la E.S.E Salud Pereira, en procura de las siguientes:

I. PRETENSIONES

Se resumen de la siguiente manera (fl. 153.AE.01):

1.1. Que se declare la nulidad de la la nulidad del Oficio No. R 743 consecutivo D-420 del 14 de febrero de 2018, mediante el cual la entidad accionada negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales derivadas de la supuesta relación laboral que sostuvieron las partes y que, a título de

D-420 del 14 de febrero de 2018, mediante el cual la entidad accionada negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales derivadas de la supuesta relación laboral que sostuvieron las partes y que, a título de restablecimiento del derecho, se declare la existencia de dicha relación entre el 01 de marzo de 2013 y el 31 de enero de 2016 y se ordene:

-El pago de las diferencias salariales, recargos nocturnos, dominicales, festivos, horas extras y prestaciones sociales que percibía un empleado de la planta de2

personal de la E.S.E Salud Pereira, que realizara las mismas funciones o similares, así como la sanción moratoria por cada día de retardo en el pago.

• El pago de los porcentajes que la accionante debió sufragar por concepto de cotización a pensión, ARL y salud, que debían ser asumidos por la entidad demandada como empleadora.

• El pago de indem nización y sanción moratoria por el pago tardío de los emolumentos salariales y prestacionales.

-Que el tiempo laborado bajo la modalidad de prestación de servicios sea computado para efectos pensionales.

II. HECHOS

Pueden abreviarse así:

1. La señora Juri Janeth Pérez González laboró al servicio de la E.S.E Salud Pereira desde el 1 de marzo de 2013 al 22 de marzo de 2014, a través de un contrato de trabajo suscrito con la empresa TEMPOEFICAZ S.A.S, como trabajadora en misión.

Posteriormente, el 1º de abril de 2014 se vinculó a la E.S.E Salud Pereira, a través de diferentes contratos de prestación de servicios, desempeñándose como Auxiliar

Posteriormente, el 1º de abril de 2014 se vinculó a la E.S.E Salud Pereira, a través de diferentes contratos de prestación de servicios, desempeñándose como Auxiliar de Enfermería asignada al área de Hospitalización de la Unidad Intermedia de Salud del Centro y/o para el área o unidad que se requiriera de acuerdo con la necesidad del servicio.

2. La demandante como auxiliar de enfermería realizó actividades idénticas a las del personal de planta de la E.S.E Salud Pereira, específicamente de los cargos de Auxiliar Área de Salud, Código 412, Grado 03, conforme al Acuerdo Nro. 001 del 14 de marzo de 2006, y Auxiliar Área de la Salud – Auxiliar de Enfermería, Código 412, Grado 21, conforme al Acuerdo Nro. 10 del 13 de agosto de 2015; con la diferencia de que estos cargos percibían unos honorarios más altos y tenían derecho a todas las prestaciones de ley, las cuales nunca le fueron canceladas a la demandante.

3. Además, cumplía un horario de trabajo en jornadas rotativas de 12 horas, según el cuadro de turnos, para un total de 192 horas cada mes. Asimismo, tuvo como jefes directos a quienes hacen parte de la planta de empleados de la empresa, tales como las Enfermeras Jefes del Área de Consulta Externa de la Unidad Intermedia de Salud de Cuba y del Centro, la Coordinadora de Supervis ión e Interventoría y el Gerente de la E.S.E Salud Pereira, quienes subordinaban sus labores.

4. La E.S.E Salud Pereira le suministró los insumos y herramientas médicas necesarias para ejecutar la labor de Auxiliar Área de la Salud, así como vestido y

4. La E.S.E Salud Pereira le suministró los insumos y herramientas médicas necesarias para ejecutar la labor de Auxiliar Área de la Salud, así como vestido y calzado con los respectivos logos institucionales de la entidad.

5. La demandante siempre canceló los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, Pensión y Riegos Laborales, de forma independiente.

6. La E.S.E Salud Pereira negó la solicitud de reconocimiento de la existencia de una relación laboral y su correspondiente liquidación

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

El demandante considera como violadas las siguientes normas:

➢ Constitución Política: Artículo 53.

Como concepto de la violación se indica que se excedió el máximo de contratación por medio de la figura de prestación de servicio, teniendo en cuenta la naturaleza3

de la entidad y la labor que desempeño la demandante sin solución de continuidad.

IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA

La entidad accionada dentro del término de ley presentó contestación de la demanda, y e n sus razones de defensa manifiesta que no puede pregonarse subordinación laboral por el solo hecho de que el contratista deba cumplir el objeto para el cual fue contratado, pues esta situación deviene de la finalidad del contrato de prestación de servicios.

De las órdenes de prestación de servicios se puede concluir que la contratación obedeció a la imposibilidad que tenía la entidad de prestar el servicio con su propio personal de planta, pues su forma de financiación está supeditada a los contratos con las EPS, los cuales se caracterizan por ser fluctuantes e intermitentes y no permiten la sostenibilidad de una planta global de personal continuo, aún más

personal de planta, pues su forma de financiación está supeditada a los contratos con las EPS, los cuales se caracterizan por ser fluctuantes e intermitentes y no permiten la sostenibilidad de una planta global de personal continuo, aún más cuando la entidad corresponde a una persona de derecho público donde no todas las relaciones laborales están regidas por un contrato de trabajo.

Propuso como excepciones las de inexistencia del contrato de trabajo o relación laboral, inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido, mala fe de parte del actor y buena fe de parte de la entidad demandada y prescripción.

V. LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, en la sentencia recurrida dispuso:

“1. Declarar no probada las excepciones de inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido y prescripción.

2. Declarar la nulidad parcial del Oficio No. R743 consecutivo D -420 del 14 de febrero de 2018, expedido por la E.S.E Salud Pereira. En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho se ordena a la

entidad:

3. Liquidar y pagar a la señora Juri Jan eth Pérez González, la totalidad de las prestaciones sociales que por ley le correspondan, por los períodos comprendidos entre el 1º de abril de 2014 y el 31 de enero 2016, según los salarios que correspondan , tal como se indicó en la parte motiva.4

4. Tomar todo el tiempo que la demandante trabajó como auxiliar de enfermería, en virtud de los contratos de prestación de servicios, así como el ingreso base de cotización –IBC–mes a mes, para verificar si

motiva.4

4. Tomar todo el tiempo que la demandante trabajó como auxiliar de enfermería, en virtud de los contratos de prestación de servicios, así como el ingreso base de cotización –IBC–mes a mes, para verificar si existe diferencia entre los aportes realizados como co ntratista los que debieron efectuarse en razón al salario, pues de ser así deberá realizar las cotizaciones al respectivo fondo de pensiones, por la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía al empleador. Pa ra efectos de lo anterior, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

5. Declárese que el tiempo laborado por la demandante bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios se debe computar para efectos pensionales.

6. Condenar a la enti dad demandada a pagar a la demandante los porcentajes de cotización correspondientes a salud que la entidad debió trasladar a la EPS respectiva, en el porcentaje que le correspondía, durante los períodos en que estuvo vinculada. En su defecto, la entidad efectuará las cotizaciones a que haya lugar, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia.

7. Condenar a la entidad demandada al pago de las horas extras, tal como se indicó en la parte motiva de esta providencia.

8. Condenar a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al

como se indicó en la parte motiva de esta providencia.

8. Condenar a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor, de conformidad con el inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

9. Negar las demás súplicas de la demanda.

(…)”

Como fundamento de la decisión señaló el juez de instancia, que en el presente asunto se desfiguran claramente los elementos de un contrato estatal de prestación de servicios y, por el contrario, se encuentra marcada la subordinación y dependencia, características predicables de una relación laboral, que en este caso es de derecho público. Así entonces, conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades invocado por el actor en su libelo introductorio, se itera que existió una verdadera relación laboral que impone la especial protección del Estado en los términos del artícu lo 25 de la Constitución Política, razón por la cual el acto acusado resulta anulable.

Seguidamente, señaló que las funciones que cumplía la parte actora no existía autonomía ni independencia, ya que prestó una actividad permanente y respecto a5

las labores supervisadas, los testimonios son consistentes en cuanto a la existencia de los horarios, turnos de trabajo, órdenes de un superior, la imposibilidad de tener autonomía en los turnos, aspectos que se consideran suficientes para demostrar la existencia de la subordinación en la relación que se discute, máxime cuando de las funciones realizadas no es posible interpretar que pudieran cumplirse con autonomía y liberalidad.

Aduce que, obra en el expediente prueba de que, mediante varios contratos de

existencia de la subordinación en la relación que se discute, máxime cuando de las funciones realizadas no es posible interpretar que pudieran cumplirse con autonomía y liberalidad.

Aduce que, obra en el expediente prueba de que, mediante varios contratos de prestación de servicios, la señora Juri Janeth Pérez González realizó de manera ininterrumpida labores como auxiliar de enfermería al servicio de la E.S.E Salud Pereira, de conformidad precisamente con los contratos de prestación de servicios y las adiciones a los mismos suscritos entre ambas partes ; y de tales negocios jurídicos se extracta que la accionante fue contratada por la demandada para realizar distintas “actividades de apoyo a los servicios de salud en el área de urgencias de la Unidad Intermedia de Salud del Centro” de forma continua, lo que demuestra que los mismos no fueron celebrados por la entidad para adquirir un servicio temporal, sino para contratar con vocación de permanencia una labor que debía cubrir con su planta de personal.

Así pues, l as pruebas referidas anteriormente son suficientes para afirmar que se logró demostrar que la labor de auxiliar de enfermería que desempañaba la demandante para el ente hospitalario demandando era permanente, personal y sin la más mínima autonomía, lo que no deja lugar a dudas sobre la existencia de subordinación.

Se desprende de lo anterior, la existencia de una relación de dependencia y subordinación entre el actor y la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, observándose una actividad sujeta a las órdenes de dichos funcionarios – enfermeras jefes o médicos de servicio encargados – de aquel entonces. Esto indica, que el actor no contaba con autonomía para desempeñar el objeto

observándose una actividad sujeta a las órdenes de dichos funcionarios – enfermeras jefes o médicos de servicio encargados – de aquel entonces. Esto indica, que el actor no contaba con autonomía para desempeñar el objeto contractual, pues se debía ajustar a los horarios fijados y a las ór denes e instrucciones dadas por los funcionarios en mención.

En ese orden de ideas, adujo que es procedente, a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento de todas las prestaciones sociales a las que por ley tenía derecho la demandante y que fueron desconocidas por la E.S.E Salud Pereira durante el vínculo laboral aquí probado, las cuales habrán de liquidarse teniendo en6

cuenta el valor de los honorarios pactados en cada uno de los contratos celebrados.

Abordó el fenómeno de la prescripción, y frente a la misma indicó que no se configura teniendo en cuenta que la actora culminó su relación contractual con la E.S.E Salud Pereira el 31 de enero de 2016 y que el reclam o de tales acreencias laborales fue formulado el 6 de febrero de 2018, no hay lugar a declarar prescritas las referidas prestaciones dado que la petición se radicó dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo contractual, por lo que declaró no probada la excepción de prescripción formulada por la demandada.

VI. EL RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandada interpuso y sustentó recurso de apelación contra la sentencia proferida (AE.008), aduciendo que del material probatorio obrante en el expediente, no se evidencia fehacientemente la prueba de la supuesta subordinación a la cual

La parte demandada interpuso y sustentó recurso de apelación contra la sentencia proferida (AE.008), aduciendo que del material probatorio obrante en el expediente, no se evidencia fehacientemente la prueba de la supuesta subordinación a la cual fue sometida la señora Juri Janeth Pérez González como (imposición de órdenes, llamados de atención, solicitudes de permisos y mucho menos imposición de manuales o reglamentos) incumpliendo así la parte dem andante con su carga probatoria, pues d e los contratos se desprende que la demandante prest ó sus servicios como auxiliar de enfermería en diferentes servicios , desarrollando actividades y objetos diferentes, desplegando así su labor de acuerdo a sus conocimientos profesionales de forma autónoma según la necesidad de cada paciente y no por órdenes de la entidad o de un jefe inmediato, como lo quiere tergiversar la demandante.

En ese orden de ideas, resalta que cualquier auxiliar como su nombre lo indica, es el apoyo del personal médico especializado que está prestando el servicio de salud a un paciente, por lo que NUNCA se debe tener como cumplimiento de órdenes las indicaciones del personal especializado o del coordinador del servicio en una atención médica, toda vez que es el médico tratante o el coordinador del servicio, quien con conocimiento científico da tratamiento a los pacientes y se dan instrucciones al personal de apoyo-enfermería para la aplicación de medicamentos, toma de muestras y demás tratamientos que requiera un paciente.

En cuanto a la prestación personal del servicio y remuneración , sostiene que aseverar como lo hace la a quo que la misma se tiene probada con los contratos de prestación de servicios aportados y los testimonios de personas con pleito7

En cuanto a la prestación personal del servicio y remuneración , sostiene que aseverar como lo hace la a quo que la misma se tiene probada con los contratos de prestación de servicios aportados y los testimonios de personas con pleito7

pendiente contra la misma demandada, desconoce la voluntad de las partes al momento de suscripción de los contratos, ya que por unas actividades concretas y previamente concertadas, las partes establecieron unos honorarios, que la demandante acepto.

En cuanto al horario, en el que desarrollaba la prestación del servicio, aclara que en el sistema de salud el mismo se hace a través de agenda, según necesidad y posibilidad de consulta de los pacientes, sin que a la demandante se le impusiera un horario determinado, y como se evidencia claramente en el expediente NO HAY PRUEBA de la imposición de un horario para el desarrollo de las actividades, por el contrario el mismo se realiza en turnos y según las necesidades del contratista quien es la persona que escoge el horario en que desea prestar el servicio.

En consecuencia sostiene que, en el expediente que permita inferir sin duda alguna que la demandante recibió y ejecutó órdenes, cumplió horarios o se vio sometida a reglamentos, ya que en los diferentes contratos, se pactaron por ambas partes unas actividades propias de su profesión, por lo que declarar la nulidad de los actos demandados, propone el desconocimiento de la existencia de los contratos de prestación de servicios dentro de un marco legal y asequible para el Estado como contratante, viola el derecho de igualdad que tienen los otros contratistas, al otorgarse derechos no conte mplados en estos contratos por su naturaleza, a la demandante, y viola el mismo derecho fundamental de las personas con vinculación

contratante, viola el derecho de igualdad que tienen los otros contratistas, al otorgarse derechos no conte mplados en estos contratos por su naturaleza, a la demandante, y viola el mismo derecho fundamental de las personas con vinculación legal y reglamentaria con el Estado, otorgándose los mismos derechos de estas, sin el sometimiento a un concurso y los otros actos que deben superar para lograr dicho estatus.

VII. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO

PÚBLICO

El recurso de apelación se admitió mediante auto del 20 de octubre de 2021 (AE.004), de conformidad con la constancia secretarial que antecede (AE.006) el término de ejecutoria transcurrió en silencio.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a decidir sobre el8

asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispu esto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 243 ibídem.

2. CUESTIÓN PREVIA.

Antes de abordar el análisis del asunto de la referencia, resulta necesario aclarar que la presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales e xiste reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos:

fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales e xiste reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos:

«En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho. No obst ante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”.

En el presente asunto, el tema ob jeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.

Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.»1

Entonces, en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16

16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.»1

Entonces, en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.

3. OBJETO DE CONTROVERSIA

Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el fallo recurrido , circunscribiendo el estudio a los aspectos que son materia de apelación formulada por ambas partes, que se circunscribe a establecer si entre la E.S.E Salud Pereira y la señora Juri Janeth Pérez González existió una relación laboral, que la hace acreedora al pago de prestaciones sociales y emolumentos que constituyen factor salarial conforme la

1 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, con ponencia del Magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro.9

normatividad aplicable para el caso sub lite; o si por el contrario, las pruebas no resultan suficientes para establecer la existencia de un contrato realidad.

4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO.

Procederá la Sala a determinar lo que en derecho corresponda, circunscribiendo su estudio a lo que fue materia de apelación, previo el análisis del material probatorio obrante en el expediente y de conformidad con la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia que desarrolla la misma.

estudio a lo que fue materia de apelación, previo el análisis del material probatorio obrante en el expediente y de conformidad con la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia que desarrolla la misma.

Para abordar el estudio de lo que es objeto de controversia, es preciso indicar que esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia2. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán reiteradas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse.

4.1. Regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad.

La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir diversas clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria), b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) Miembros de Corporaciones Públicas.

No obstante, las entidades estatales han hecho uso de una tercera modalidad de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral.

Es así como en el caso de los contratos de prestación de servicios y en la intermediación laboral, de ser d esdibujados sus elementos esenciales, corresponderá decidir sobre la existencia de una relación laboral, bien a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial, o bien a la

intermediación laboral, de ser d esdibujados sus elementos esenciales, corresponderá decidir sobre la existencia de una relación laboral, bien a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial, o bien a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del

2 Ver entre otras, sentencias del 16 de mayo de 2019, radicación 2016-00797-00, demandante Diego Antonio Ocampo García y del 4 de junio de 2021, radicación 2014-00372-01 (J-1277-2016), demandante: Juan de Jesús Flórez Salazar, con ponencia del M.P Juan Carlos Hincapié Mejía.10

contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público, tal como lo ha definido en forma pacífica y de tiempo atrás la jurisprudencia vinculante del máximo órgano de esta Jurisdicció n3, lo cual ha reiterado recientemente4.

Es oportuno precisar que, si bien dentro del plenario existen pruebas (certificaciones)5 que indican que los camilleros vinculados a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, tienen la calidad de trabajadores oficiales, cargo que aduce el actor desempeñó en misión en dicha entidad, esta circunstancia no alcanza a enervar la competencia de esta jurisdicción a cargo de este Tribunal para decidir el fondo del presente asunto, por cuanto la calidad de emplead o público o trabajador oficial de los servidores de las ESE deviene además de los preceptos constitucionales referidos anteriormente, de la Ley 10 de 19906 cuyo artículo 26, de manera diáfana refiere a la clasificación de los empleos en las Empresas Social es del Estado, así:

constitucionales referidos anteriormente, de la Ley 10 de 19906 cuyo artículo 26, de manera diáfana refiere a la clasificación de los empleos en las Empresas Social es del Estado, así:

“ARTICULO 26. Clasificación de los empleos. En la estructura administrativa de la Nación de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la organización y prestación de los servicios de salud, los empleos pueden ser de libre nombramiento y remoción o de carrera. (...) PARÁGRAFO. Son trabajadores oficiales quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales en las mismas instituciones. (…).” (Negrillas de la Sala)

De la misma manera, la Ley 100 de 19937, sobre la naturaleza y el régimen de las Empresas Sociales del Estado, señala:

“ARTÍCULO 194. Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las en tidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo”.

3 Sección Segunda -Subsección B. CP César Palomino Cortés. Sentencia del 26 de julio de 2018. Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00799-01(2778-13). Actor: Pablo Emilio Torres Garrido. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Con tencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, CP William Hernández

68001-23-31-000-2010-00799-01(2778-13). Actor: Pablo Emilio Torres Garrido. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Con tencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, CP William Hernández Gómez, providencia del 28 de marzo de 2019. Referencia: Nulidad, Radicación: 11001 -03-25-000-2017-00910-00 (4587), Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, Demandado: Héctor José Vásquez Garnica, Temas: Acción de Lesividad, falta de jurisdicción, recurso de reposición. 5 Página 67 a 73 del documento 26 del expediente digital. 6 “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones.” 7 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”11

“ARTICULO 195. Régimen Jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: (...)

5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990”. (Negrillas de la Sala)

Sobre el tema, la Corte Constitucional en sentencia C-432/958, orientó:

“De conformidad con el artículo 125 de la Carta Política, solamente la ley puede determinar qué actividades pueden ser desempeñadas mediante contrato de trabajo y por consiguiente, quienes pueden tener la calidad de empleados públicos o de trabajadores ofi ciales en los establecimientos públicos, sin que dicha facultad pueda ser delegada a estos, en sus respectivos estatutos. La disposición resulta contraria a juicio de la Corte, a

empleados públicos o de trabajadores ofi ciales en los establecimientos públicos, sin que dicha facultad pueda ser delegada a estos, en sus respectivos estatutos. La disposición resulta contraria a juicio de la Corte, a los preceptos constitucionales citados, ya que constituye una potestad propia del Legislador, no susceptible de ser trasladada a los establecimientos públicos, ya que por mandato constitucional corresponde exclusivamente al Congreso a través de la ley determinar la estructura de la administración en lo nacional, a las Asambleas en lo departamental, y a los Concejos en los municipal y distrital. De permitirse esta delegación, los establecimientos públicos podrían realizar la clasificación de sus servidores en empleados públicos y trabajadores oficiales, contrariando las disposiciones constitucionales”.

En este sentido, los trabajadores oficiales de las Empres