TA RIS - 66001-33-33-003-2020-00197-01 (D-0947-2022)-(23-03-2023)

REAJUSTE ASI GNACION DE RETI RO – Inclusión subsidio familiar como partida computable/ DECRETO 1161 DE 2014Porcentaje del 70%/ INAPLICACION DECRETO 1162 DE 2014-Violación derecho a la igualdad De conformidad con todo lo discurrido, en el caso específico sí existe colisión entre principios constitucionales, que torna ineludible dar resolución a la presente controversia con el test de “igualdad”, en cuanto la forma como se determina el componente prestacional del subsidio familiar, a lcanza la entidad suficiente que implica una discriminación reprochable desde el punto de vista constitucional . De tal modo, habiendo dejado debidamente establecidas las razones por las cuales se considera que en el caso en estudio se contraría flagrantemente dicho principio de igualdad , a la luz de la sentencia de unificación en l os términos planteados en el recurso de apelación , esta Corporación encuentra procedente dar aplicación al artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, el cual establece la facultad judicial de inaplicar una norma (artículo 1º del Decreto 1162 de 2014) cuando ésta contraviene la Constitución Política (artículo 13 superior), pero solo para el caso concreto y con efectos inter partes. para esta Corporación resulta evidente que lo dispuesto en el artículo 5º de Decreto 1161 de 2014, que consagra el subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro del personal de soldados profesionales, en el referido porcentaje del valor que devengue en actividad, no ha sido derogado por norma posterior, que la sentencia de unificación fijó una subregla solo en el sentido de ser incluida dicha prestación como partida computable en la asignación de retiro

profesionales, en el referido porcentaje del valor que devengue en actividad, no ha sido derogado por norma posterior, que la sentencia de unificación fijó una subregla solo en el sentido de ser incluida dicha prestación como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales, y que el auto aclaratorio de la misma nada dispuso sobre la manera de liquidarlo para quienes se encuentra en servicio activo , y además, atendiendo los derechos laborales que le asisten, aquella resulta más benéfica que la que le fuera aplicable –Decreto 1162 de 2014-y que atenta sin lugar a equívocos contra el derecho a la igualdad del actor, circunstancia que viabiliza su inaplicación como se dejó anteriormente explicado. para esta Sala, la conclusión a la cual se arriba en el sub examine, obedece a una interpretación de las normas que confluyen a la procedencia del reconocimiento del subsidio familiar deprecado por la parte actora, a la luz del análisis jurídico sobre la colisión de principios de rango constitucional que a criterio del Tribunal existe entre ambas normas estudiadas y que logra determinarse a través del “test de igualdad”, en especial consideración a que no existe un criterio de unificación jurisprudencial que reste fuerza al juicio de valor expuesto en este proveído. En razón de todo lo argumentado, se revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se dispondrá el reajuste de la asignación de retiro del demandante para la inclusión del subsidio familiar en un 70% del valor que venía devengando en actividad, y no en un 30% , como lo realizó la entidad en el acto administrativo que se acusa.

REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL

devengando en actividad, y no en un 30% , como lo realizó la entidad en el acto administrativo que se acusa.

REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA

Aprobado en Sala en sesión de hoy Pereira, veintitrés de marzo de dos mil veintitrés

Radicación: 66001-33-33-003-2020-00197-01 (D-0947-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoRad. 66001-33-33-003-2020-00197-01 (D-0947-2022)

Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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Demandante: XXXXXXX

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL

Apelación de Sentencia

Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual fueron negadas las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

El señor XXXXXXX , por intermedio de apoderad o judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo , contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, en procura de las siguientes:

1. PRETENSIONES

consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo , contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, en procura de las siguientes:

1. PRETENSIONES

En las hojas 2 y s.s. del escrito de demanda “Expediente digital”1, la parte actora solicita:

1.1. Se declare la nulidad de la Resolución No. 2188 del 4 de marzo de 2020, proferida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, por la cual fue reconocida la asignación de retiro en favor del demandante.

1.2. Que se inaplique parcialmente , por inconstitucional , el Decreto 1162 de 2014, por violar derechos fundamentales, en relación con el porcentaje de inclusión del subsidio de familia en un 30%.

1.3. Como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL a reajustar y reliquidar la asignación de retiro del demandante en la partida conocida como subsidio de familia , para tomar como partida computable el 70% de lo devengado en actividad.

1 Samai Juzgado – índice 5Rad. 66001-33-33-003-2020-00197-01 (D-0947-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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1.4. Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde el reconocimiento de la pensión y hasta el cumplimiento de la sentencia; y que, una vez hecha la liquidación, continúe el pago

diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde el reconocimiento de la pensión y hasta el cumplimiento de la sentencia; y que, una vez hecha la liquidación, continúe el pago con el nuevo valor que arroje.

1.5. Que se condene al pago de intereses moratorios desde la fecha de la sentencia hasta que se haga efectivo el pago.

1.6. La li quidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas líquidas de moneda legal colombiana y reajustarse con base en el IPC.

1.7. La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 de la Ley 1437 de 2011.

1.8. Que se condene en costas a la entidad demandada , de acuerdo a lo establecido en el artículo 188 de La Ley 1437 de 2011.

2. HECHOS

En la hoja 2 ibidem del expediente electrónico2, se narraron los siguientes:

2.1. El actor estuvo vinculado al Ejército Nacional por más de 20 años, tiempo que le otorga el derecho a disfrutar de una asignación de retiro a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL.

2.2. El subsidio de familia del actor se le liquida como partida c omputable en la asignación de retiro en un 30% de lo devengado en actividad según el Decreto 1162 de 2014; y el Decreto 1161 de 2014 regula el mismo en un 70%.

2.3. La asignación de retiro le fue reconocida al demandante mediante Resolución No. 2188 del 4 de marzo de 2020.

de 2014; y el Decreto 1161 de 2014 regula el mismo en un 70%.

2.3. La asignación de retiro le fue reconocida al demandante mediante Resolución No. 2188 del 4 de marzo de 2020.

2 Samai Juzgado – índice 5Rad. 66001-33-33-003-2020-00197-01 (D-0947-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

En las hojas 3 y s.s. del mismo documento 3, señala transgredidas las siguientes disposiciones:

• Constitución Política: artículos 1, 2, 6, 11, 13, 53 y 90 • Ley 1437 de 2011, artículos 138 y s.s. • Ley 4ª de 1992 • Ley 131 de 1985 • Decreto 1794 de 2000 • Decreto 1793 de 2000 • Decreto 4433 de 2004

El concepto de violación lo expone así:

Resaltó la parte actora que la sentencia SUJ -015 CE -S2-2019, ra dicado 850013333002201300237-01 no estableció porcentajes de li quidación como partidas computables en la asignación de retiro, sino que se limitó a establecer si el subsidio de familia es partida computable en dicha asignación, lo cual resulta relevante, en cuanto, al no establecerse regla alguna, es menester realizar un test de igualdad sobre el porcentaje en el cual se debe de incluir el subsidio de familia, toda vez que el Decreto 116 2 del 2014 estableció un 30% del subsidio de familia

de igualdad sobre el porcentaje en el cual se debe de incluir el subsidio de familia, toda vez que el Decreto 116 2 del 2014 estableció un 30% del subsidio de familia como partida computable y el Decreto 116 1 del 2014 lo estableció en un 70% , por lo que el Decreto 1162 de 2014 es abiertamente inconstitucional por el derecho a la igualdad frente a los también soldados profesionales.

Pone de presente la existencia de un trato diferencial e inconstitucional, ya que del análisis normativo se tiene que para (i) los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, que es personal que más devenga, el subsidio de familia es sumado en la asignación de retiro y pensiones de invalidez de forma directa según el porcentaje en actividad, (ii) que los soldados profesionales que devenguen en actividad el subsidio de familia regulado por el Decreto 1161 de 2014, el porcentaje que se tiene en cuenta como partida computable en la asignación de retiro será del 70% de lo devengado en actividad, (iii) y por último, los soldados que devenguen el subsidio de familia regulado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, les será computado

3 IbidemRad. 66001-33-33-003-2020-00197-01 (D-0947-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho

5 según la norma acusada, para la asignación de retiro solo el 30% del subsidio familiar devengado en actividad.

Continúa indicando que el trato diferencial que trae la norma atacada no tiene un fin constitucionalmente válido, porque el subsidio familiar en Colombia busca beneficiar

familiar devengado en actividad.

Continúa indicando que el trato diferencial que trae la norma atacada no tiene un fin constitucionalmente válido, porque el subsidio familiar en Colombia busca beneficiar a los sectores más pobres de la población, lo que no sucede en las Fuerzas Militares, pues el personal con menor ingreso económico, como lo son los soldados, se les reconoce la prestación como partida computable en menor proporción frente a aquellos con mayores beneficios.

Trae a colación lo referente a la creación y naturaleza del subsidio familiar, así como la finalidad de dicha prestación, que busca ayudar a los trabajadores de medianos y menores ingresos con las cargas económicas derivadas del sostenimiento de sus familias. Por tanto, el acto acusado se encuentra en transgresión de lo establecido en el artículo 2, literal a) de la Ley 4ª de 1992 , al generar una desmejora en las condiciones salariales y prestacionales de los soldados e infantes de marina profesionales; como un derecho destinado a la protección integral de la familia.

Dedica un capítulo a la inaplicabilidad de los actos administrativos y alude a una desviación de poder, en el entendido que se desconocen normas de orden legal contenidas en el Decreto 1794 de 2000.

II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, dentro del término de traslado de la demanda, guardó silencio4.

III. LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira negó las súplicas de la demanda mediante la sentencia5 que se impugna , conforme se lee en la parte resolutiva del fallo.

III. LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira negó las súplicas de la demanda mediante la sentencia5 que se impugna , conforme se lee en la parte resolutiva del fallo.

Como fundamento de la decisión anterior, el a quo hace alusión al subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales, en

4 Ver constancia secretarial. Samai Juzgado – índice 8 5 Samai Juzgado – índice 17Rad. 66001-33-33-003-2020-00197-01 (D-0947-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho

6 referencia inicial al Decreto 1794 de 2000 que lo estableció en el 4% de su salario básico mensual más la prima de actividad a los soldados profesionales de las Fuerzas Militares casados o en unión marital de hecho, norma que fue derogada por el Decreto 3770 de 2009 y que fue objeto de control de legalidad por el Consejo de Estado, que mediante sentencia del 8 de junio de 2017 declaró la nulidad con efectos ex tunc, es decir, retrotrae las cosas al estado anterior, por lo cual recobró vigencia el anterior estatuto Decreto 1794 de 2000.

Hace mención a los Decretos 1161 de 2014 en tanto creó el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo que no percibieran el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000, a partir del 1º de julio de 2014, estableció en su artículo 1º el porcentaje en que

servicio activo que no percibieran el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000, a partir del 1º de julio de 2014, estableció en su artículo 1º el porcentaje en que sería reconocido en la asignación básica y en su artículo 5º lo incluyó como partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez, en cuantía del 70% de lo devengado en actividad por ese concepto.

Transcribe in extenso las reglas de unificación jurisprudencial fijadas para la determinación de las asignaciones de retiro para soldados profesionales por e l Consejo de Estado -sentencia del 25 de abril de 2019-, respecto de la cual indica que determinó que los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir del julio de 2014, tienen derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro lo estuvieran devengando conforme al Decreto 1794 de 2000, y en un porcentaje del 70% para el personal de soldados profesionales que no percibía esa partida en la fecha mencionada.

Seguidamente refiere a la obligatoriedad del precedente y con mayor razón de las sentencias de unificación del Consejo de Estado, al mismo tiempo que indica compartir lo expresado por el señor Agente del Ministerio Público en concepto que rindió dentro de este proceso, en torno a la regla sentada en la sentencia de unificación sobre el monto del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales, pronunciamiento del que además recalca, no fue modificado por el auto aclaratorio dictado el 10 de octubre de 2019.

monto del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales, pronunciamiento del que además recalca, no fue modificado por el auto aclaratorio dictado el 10 de octubre de 2019.

Concluye que, a partir de la obligatoriedad de las sentencias de unificación y por cuanto en la fecha del reconocimiento de la asignación de retiro el demandante se encontraba devengando el subsidio fami liar regulado en el Decreto 1794 de 2000,Rad. 66001-33-33-003-2020-00197-01 (D-0947-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho

7 es indiscutible que el porcentaje del 30% incluido por este concepto en la Resolución 2188 del 4 de marzo de 2020, es el que se ajusta a las reglas sentadas por el órgano de cierre de esta jurisdicción, el cual, insiste, es obligatorio y, por tanto , las pretensiones no tienen vocación de éxito.

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante impugnó la decisión anterior mediante escrito visible en documento de recurso de apelación 6 del expediente electrónico, con base en los siguientes argumentos:

Centra su inconformidad en la reliquidación de la asignación de retiro del demandante con inclusión del 70% del subsidio familiar devengado en actividad como partida computable y no en el 30%, en consideración a que en virtud de adición y aclaración de que fue objeto la sentencia de unificación del Consejo de Estado, en ella no se estableció porcentajes de liquidación como partidas computables en la asignación de retiro, sino que se limitó a abordar el tema del subsidio familiar para definir si debía o

de que fue objeto la sentencia de unificación del Consejo de Estado, en ella no se estableció porcentajes de liquidación como partidas computables en la asignación de retiro, sino que se limitó a abordar el tema del subsidio familiar para definir si debía o no ser incluido como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, dado que el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004 no lo señalaba expresamente y que solo se modificó con la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014.

Señala que, al no establecerse regla sobre el porcentaje de inclusión del subsidio de familia como partida computable, es menester realizar un test de igualdad sobre el mismo, toda vez que el Decreto 1161 de 2014 lo estableció en un 30%, el Decreto 1162 de 2014 en un 70% y el Decreto 4433 de 2004 lo fijó en un 100%.

Manifiesta que e ste trato diferenciado que trae la norma atacada no tiene un fin constitucionalmente válido, en tanto que el subsidio familiar en Colombia desde la norma y jurisprudencia busca beneficiar a los sectores más pobres de la población, establece un sistema de compensación entre los salarios bajos y altos dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar; y que caso contrario sucede en las fuerzas militares , que al personal con menor ingreso económico, como son los soldados, se le reconoce la prestación del subsidio familiar como partida c omputable en menor proporción frente a aquellos con mayores

6 Samai Juzgado – índice 21Rad. 66001-33-33-003-2020-00197-01 (D-0947-2022)

como partida c omputable en menor proporción frente a aquellos con mayores

6 Samai Juzgado – índice 21Rad. 66001-33-33-003-2020-00197-01 (D-0947-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho

8 beneficios; que tal premisa evidencia un trato diferenciado que no tiene justificación legal y mucho menos constitucional. Las circunstancias de hecho y la finalidad de la norma de acuerdo con lo anterior atenta contra el mínimo vital de los soldados que perciben en su subsidio de familia dicho porcentaje disminuido en su asignación de retiro, en comparación con la de sus superiores en condición también de retiro, cuando la igualdad se trata de un mandato dirigido principalmente al legislador, para que regule las diversas situaciones sin hacer discriminaciones odiosas.

En ese orden, sostuvo que resulta necesario para el presente caso inaplicar por inconstitucional la expresión contenida en el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014 que dice «el treinta por ciento (30%) de dicho valor», por vulnerar el derecho a la igualdad de los soldados profesionales respecto a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, al no hallarse razón alguna que justifique la disminución en el porcentaje del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro del demandante.

Solicita finalmente que por las anteriores razones y conforme las pruebas obrantes en el proceso, se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda.

V. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO

DEL MINISTERIO PÚBLICO

Mediante auto del 9 de enero de 20237, de conformidad con el artículo 247 del Código

pretensiones de la demanda.

V. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO

DEL MINISTERIO PÚBLICO

Mediante auto del 9 de enero de 20237, de conformidad con el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que fuera modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se dispuso la admisión del recurso de apelación formulado por la parte actora.

De acuerdo con la constancia secretarial8, las partes y el señor Agente del Ministerio Público, guardaron silencio.

VI. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA.

7 Samai Tribunal – índice 3

8 Samai Tribunal – índice 9Rad. 66001-33-33-003-2020-00197-01 (D-0947-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho

9 Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda esta Corporación Judicial la decisión sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 9 y 243 10 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este último modificado por la Ley 2080 de 202111, vigente para el momento de la interposición del recurso.

CUESTIÓN PREVIA.

La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha

La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos:

“En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológi co en que pasaron los expedientes al Despacho. No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”.

En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.

9 Artículo 153 Ley 1437 de 2011:

“Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.”

en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.”

10 Artículo 243 Ley 1437 de 2011, modificado por la Ley 2080 de 2021:

“Son apelables las sentencias de primera instancia (…)

11 Ley 2080 de 2021:

“ARTÍCULO 86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley.

(…)

En estos mismos procesos, los recursos interpuestos , la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.” (Se subraya y resalta)Rad. 66001-33-33-003-2020-00197-01 (D-0947-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha

Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia cons olidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada” 12

En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 1 6 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto. De igual modo, se toma en cuenta el Acuerdo No. 002 del 11 de enero de 2023 “Por el cual se establecen los criterios de alteración del orden para prof erir sentencia”, proferido por la Sala Plena de este Tribunal.

2. OBJETO DE LA DECISIÓN.

El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer, conforme la impugnación formulada por la parte demandante, si le asiste o no el derecho a la inclusión, en la asignación de retiro como partida computable, del subsidio familiar en un porcentaje del 70% previsto en el Decreto 1161 de 2014 ; o si, por el contrario, su proporción corresponde al 30% conforme lo regulado en el Decreto 1162 del mismo año, norma vigente al momento de la causación de su asignación, tal como se consideró en la sentencia de primera instancia.

3. ACERVO PROBATORIO.

Obran en el proceso los siguientes elementos de prueba que resultan relevantes para la decisión del asunto debatido:

sentencia de primera instancia.

3. ACERVO PROBATORIO.

Obran en el proceso los siguientes elementos de prueba que resultan relevantes para la decisión del asunto debatido:

• Resolución No. 2188 del 4 de marzo de 2020 «Por la cual se ordena el reconocimiento y pago de la Asignación de Retiro al (a la) señor(a) SOLDADO PROFESIONAL (r) DEL EJÉRCITO XXXXXXX identificado(a) con Cédula de ciudadanía No. 1xxxxx de Pereira.» (hojas 4 a 6 del documento de anexos de la demanda, “Expediente digital” 13), de la cual se desprende el reconocimiento de prima de antigüedad en 38.5% y de subsidio familiar en 30%, como partidas computables. Se dice de conformidad con lo indicado en el artículo 16 del Decreto

12 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro. 13 Samai Juzgado – Índice 5Rad. 66001-33-33-003-2020-00197-01 (D-0947-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho

11 4433 de 2004, Decreto 2360 de 2019, Decreto 1794 de 2000 y Decreto 1162 del 24 de junio de 2014.

• Hoja de servicios (hojas 7 y 8 de los anexos de la demanda, archivo “Expediente

de junio de 2014.

• Hoja de servicios (hojas 7 y 8 de los anexos de la demanda, archivo “Expediente digital”14), del señor XXXXXXX , según el cual ha prestado servicios al Ejército Nacional.

4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO.

Esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia15. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán reiteradas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse.

En primera instancia fueron negadas las súplicas de la demanda en torno a la reliquidación de la asignación de retiro del demandante con inclusión de l 70% del subsidio familiar devengado en actividad como partida computable, en consideración a que el asunto tiene analogía fáctica a la subregla decantada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE -SUJ2-015-19, en la que se zanjó el criterio que a quienes causaron su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014, se les incluya dicha partida en el porcentaje del 30% si ya la percibían conforme al Decreto 1794 de 2000, y del 70% para el personal que no la devengaba.

La parte demandante, a través del recurso de apelación objeto de pronunciamiento en este proveído , considera que en la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado – CE-SUJ02-015-19 que sirvió como fundamento para la decisión de primera instancia, no se estable ció regla sobre el porcentaje de inclusión del subsidio de familia como partida computable para la asignación de retiro , por lo que insiste e n

Estado – CE-SUJ02-015-19 que sirvió como fundamento para la decisión de primera instancia, no se estable ció regla sobre el porcentaje de inclusión del subsidio de familia como partida computable para la asignación de retiro , por lo que insiste e n que el Decreto 116 2 de 2004 , que determinó el mismo en un 30%, es inconstitucional frente a los derechos que les asiste a los también soldados

14 Ibídem 15 Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda. Sala Primera de Decisión. MP Dufay Carvajal Castañeda. Aprobado por la Sala del 30 de septiembre de 2022. Referencia: Radicación: 66001 -33-33-0052020-00210-01 (D -0895-2022). Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda. Sala Primera de Decisión. MP Fernando Alberto Álvarez Beltrán. Aprobado por la Sala del 10 de febrero de 2022. Referencia: Radicación: 66001 -33-33-007-2020-00202-01 (D -1013-2021). Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda. Sala Primera de Decisión. MP Fernando Alberto Álvarez Beltrán. Aprobado por la Sala del 15 de diciembre de 2021. Referencia: Radicación: 66001-33-33-001-2019-00186-01 (F-0424-2020). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho