TA RIS - 66001-33-33-004-2015-00307-01 (D-1214-2017)-(25-05-2018)

PROCEDENCIA MEDIDA CAUTELAR/ PENSION GRACIA. Suspensión provisionalpresupuestos normativos De la Resolución No. 006243 de 1999, se advierte que la pensión gracia otorgada a la señora XXXXX fue reliquidada con base en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, de conformidad con las leyes 33 y 62 de 1985, sin tener en cuenta que no es procedente la liquidación con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, como lo prescribe el inciso primero del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, toda vez que esta pensión, a pesar de estar a cargo del Tesoro Nacional, está sujeta a un régimen especial que no requiere del retiro definitivo para su goce, ni hacer aportes para el efecto. En ese orden de ideas, se concluye en este punto que el acto administrativo mediante el cual CAJANAL dispuso la reliquidación pensional, fue expedido en infracción del ordenamiento legal y el lineamiento jurisprudencial del Consejo de Estado, toda vez que no son aplicables los parámetros de liquidación a la fecha del retiro del servicio, para aquellos empleados que por ley disfrutan de un régimen especial de pensiones, como es el caso de los docentes destinatarios de la pensión gracia. De manera que en este caso concreto se cumplen los requisitos que avalan la procedencia de la medida cautelar, por lo que se confirmará el decreto de la suspensión provisional del acto administrativo enjuiciado, es decir, la Resolución No. 006243 del 12 de octubre de 1999.

REPÚBLICA DE COLOMBIA - RAMA JUDICIAL

suspensión provisional del acto administrativo enjuiciado, es decir, la Resolución No. 006243 del 12 de octubre de 1999.

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TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA

SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Pereira, veinticinco de mayo de dos mil dieciocho Referencia: Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-33-33-004-2015-00307-01 (D-1214-2017)

Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y

Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP

Demandado: UGPP Tercera interesada XXXXXX Apelación de Auto Suspensión ProvisionalExp. Rad. 66001-33-33-004-2015-00307-01 (D-1214-2017) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede este Despacho a decidir el recurso de apelación interpuesto por la tercera interesada XXXXX, frente al auto del 28 de septiembre de 2017, proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira, a través del cual decretó la medida de suspensión provisional.

I. ANTECEDENTES La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, ha instaurado demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en modalidad de lesividad, con pretensión anulatoria de las Resoluciones No. 006243 del 12 de

Parafiscales de la Protección Social - UGPP, ha instaurado demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en modalidad de lesividad, con pretensión anulatoria de las Resoluciones No. 006243 del 12 de octubre de 1999 y 00949 del 12 de enero de 2005 proferidas por la extinta Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal.

II. AUTO IMPUGNADO El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira, decretó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución No. 006243 de 1999, mediante auto de fecha 28 de septiembre de 2017 (fls. 25 y ss.), al considerar que resulta evidente la vulneración de los artículos 2 de la ley 114 de 1913, 4 de la ley 4 de 1966, 5 de la ley 1743 de 1966, 2 de la ley 5 de 1969, 1 y 3 de la ley 33 de 1985, por cuanto de los documentos aportados en el expediente se determina que el acto administrativo demandado fue proferido con desconocimiento de la improcedencia de la reliquidación de la pensión de jubilación gracia por retiro definitivo del servicio.

III.LA IMPUGNACIÓN Mediante escrito visible a folios 30 y siguientes del expediente y a través de apoderado judicial, la señora XXXXXX impugnó la decisión proferida por la Juez de primera instancia, al considerar que no se evidencian los presupuestos necesarios para decretar la medida. 2Exp. Rad. 66001-33-33-004-2015-00307-01 (D-1214-2017)

de primera instancia, al considerar que no se evidencian los presupuestos necesarios para decretar la medida. 2Exp. Rad. 66001-33-33-004-2015-00307-01 (D-1214-2017) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Agrega la recurrente que no existe ley que prohíba de manera expresa la reliquidación de la pensión de jubilación prevista en la ley 114 de 1913 y por el contrario, el artículo 9 de la ley 71 de 1988 la consagra para todas las personas pensionadas. Además, para la fecha de expedición de la Resolución No. 006243 de 1999 no existía línea jurisprudencial que constituyera precedente de obligatorio cumplimiento para la administración, en la que se consolidara la prohibición previamente mencionada, tanto así que la entidad venía efectuando el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión a toda persona que lo solicitara por vía administrativa.

IV. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA.

Corresponde al Despacho decidir el recurso de apelación interpuesto frente al auto de decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución No. 006243 del 12 de octubre de 1999, proferida por la extinta Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal. La Sala es competente funcionalmente para conocer del presente asunto, por tratarse de un auto interlocutorio apelable, proferido por un Juzgado de esta jurisdicción, de conformidad con el artículo 243 del Código de Procedimiento

tratarse de un auto interlocutorio apelable, proferido por un Juzgado de esta jurisdicción, de conformidad con el artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2. OBJETO DE LA DECISIÓN.

Analizará la Sala si es procedente o no, la suspensión provisional de la Resolución No. 006243 del 12 de octubre de 1999 proferida por la extinta Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal o si por el contrario, como lo manifiesta la parte recurrente, no concurren los presupuestos normativos para decretar la medida, en cuanto no existe ley o precedente jurisprudencial que prohíba la reliquidación de la pensión de gracia.

3. ANALISIS JURIDICO PROBATORIO.

3Exp. Rad. 66001-33-33-004-2015-00307-01 (D-1214-2017) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Las medidas cautelares constituyen una “de las expresiones de la garantía jurisdiccional (ius persequendi in iudicio quod nobis debetur quod nostrum est) , figura entre los medios que el Estado tiene dispuestos para reaccionar, ex officio, o a petición de parte, en aquellos casos de inobservancia de las reglas de conducta impuestas por el derecho, habida cuenta que sobre él gravita la obligación de garantizar la plena observancia práctica de las situaciones jurídicas tuteladas por el ordenamiento positivo; ora por su espontáneo acatamiento por parte de los

garantizar la plena observancia práctica de las situaciones jurídicas tuteladas por el ordenamiento positivo; ora por su espontáneo acatamiento por parte de los destinatarios de la disposición, ora mediante los mecanismos coercitivos que el ordenamiento adjetivo tenga previstos para hacerlo cumplir, incluso, por la fuerza”1. La Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” consagra de manera específica un régimen de cautelas judiciales orientado a la adecuación de los procedimientos adelantados ante esta jurisdicción, conforme a los nuevos mandatos establecidos por la Constitución de 1991, medidas instituidas para permitirle al administrado el acceso a una justicia mediata, instrumental, una justicia provisional que busca dotar de eficacia la tutela judicial definitiva2. 3.1. Requisitos para la procedencia de las medidas cautelares en la Ley 1437 de 2011 – CPACA-. El artículo 2293 del CPACA señala que en todos los procesos declarativos adelantados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte, previo a la notificación del auto que admite la demanda o en cualquiera etapa procesal, es procedente el decreto de medidas cautelares que se estimen necesarias para salvaguardar de manera provisional el objeto de la actuación 1 CASTAÑO PARRA, Daniel. La protección cautelar en el contencioso administrativo colombiano: hacía un modelo de justicia provisional. Revista digital de derecho administrativo, número 4, pp. 293-314. Universidad

1 CASTAÑO PARRA, Daniel. La protección cautelar en el contencioso administrativo colombiano: hacía un modelo de justicia provisional. Revista digital de derecho administrativo, número 4, pp. 293-314. Universidad Externado de Colombia, segundo semestre de 2010.2 Ibídem. 3 Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 229: Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. 4Exp. Rad. 66001-33-33-004-2015-00307-01 (D-1214-2017) Nulidad y Restablecimiento del Derecho procesal y la eficacia del derecho que se declara en la sentencia, sin que el decreto de la medida implique prejuzgamiento. La citada codificación procesal consagra en el artículo 230 numeral 3º, lo concerniente a la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo sometido a control jurisdiccional, disposición normativa del siguiente tenor literal: “Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas,

sometido a control jurisdiccional, disposición normativa del siguiente tenor literal: “Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…)

3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo”.

Ahora, en lo relacionado con los presupuestos jurídicos para decretar las medidas cautelares, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el artículo 231 establece lo siguiente: “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos”. -Negrillas de la Sala-. De conformidad con las normas citadas, la procedencia de la medida cautelar de

deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos”. -Negrillas de la Sala-. De conformidad con las normas citadas, la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos:

 Que se trate de proceso de naturaleza declarativa.  Que la medida cautelar se torne necesaria para proteger y garantizar, de manera anticipada y provisionalmente, el objeto del proceso.  Que se evidencie de manera palmaria la violación de las disposiciones 5Exp. Rad. 66001-33-33-004-2015-00307-01 (D-1214-2017) Nulidad y Restablecimiento del Derecho invocadas en la demanda o en la solicitud cautelar, por confrontación del acto administrativo demandado con las normas señaladas y las pruebas que soportan la solicitud.  Prueba siquiera sumaria del perjuicio, en los asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.2 Análisis del caso concreto. En el presente asunto se pretende la declaratoria de nulidad de las Resoluciones No. 006243 del 12 de octubre de 1999 y 00949 del 12 de enero de 2005 proferidas por la extinta Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal a través de los cuales se reliquida la pensión gracia por retiro definitivo de la señora XXXXX, respecto de las cuales fue decretada la medida de suspensión provisional objeto del presente recurso. En el proceso se encuentra acreditado que la tercera interesada, mediante

respecto de las cuales fue decretada la medida de suspensión provisional objeto del presente recurso. En el proceso se encuentra acreditado que la tercera interesada, mediante Resolución No. 032577 de 1993, efectiva a partir del 12 de junio de 1990 adquiere su calidad de pensionada en cuantía de $85.224,38 m/cte. A folios 65 y 66 obra copia de la Resolución No. 6243 del 12 de octubre de 1999 “Por la cual se reliquida una pensión de jubilación” acto administrativo objeto de medida de suspensión provisional, en el que se indica que laboró nuevos tiempos de servicios un total 2870 días, último cargo desempeñado como docente en el departamento de Risaralda y que demostró retiro definitivo del servicio el 21 de agosto de 1998. Al respecto, señala el Tribunal que la pensión gracia de jubilación fue consagrada mediante la Ley 114 de 1913, en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales, que hubieren prestado sus servicios en el Magisterio por un término no menor de 20 años. En su artículo 2º se establece que la cuantía de la pensión será “la mitad del sueldo que hubieren devengado en los dos últimos años de servicio. Si en dicho tiempo hubieren devengado sueldos distintos, para la fijación de la pensión se tomará el promedio de los diversos sueldos” , precepto que fue modificado por el artículo 1 de la Ley 24 de 1947, que sustituyó el artículo 29 de la Ley 6 de 1945 en cuanto a los

6Exp. Rad. 66001-33-33-004-2015-00307-01 (D-1214-2017) Nulidad y Restablecimiento del Derecho docentes, a quienes se les liquidará con el promedio de los sueldos durante el último año. Respecto de la reliquidación de la pensión gracia, el honorable Consejo de Estado en sentencia del 02 de febrero de 2017, en el proceso con radicación No. 6800123-33-000-2013-00304-02(1908-15) ha ponderado la normatividad aplicable de la siguiente manera: “Ahora, con la expedición de la Ley 33 de 1985 (art. 119 y 320), se conservó el quantum del valor pensional en el 75%, se modificó la edad para otorgar las pensiones generales y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, ya que se dispuso que el monto del 75% de la asignación se calcularía sobre el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Sin embargo, esta normatividad –la Ley 33 de 1985exceptuó de su aplicación expresamente en su artículo 1º, a aquellos empleados que por ley disfrutaran de un régimen especial de pensiones . Reza así el inciso primero ibídem: “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por Ley disfruten de un régimen especial de pensiones.” (Resalta la Sala) La norma es suficientemente clara al respecto, y lógico es deducir, que

Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por Ley disfruten de un régimen especial de pensiones.” (Resalta la Sala) La norma es suficientemente clara al respecto, y lógico es deducir, que pensiones de régimen especial como la pensión gracia, no podrían ser liquidadas al abrigo del ordenamiento invocado, pues el mismo legislador las excluyó de su ámbito de aplicación al consagrar expresamente tal excepción , como se infiere del aparte transcrito; así, tampoco puede atenderse a lo dispuesto en la Ley 62 de 1985 pues ésta tan solo modificó el artículo 3º de la citada Ley 33 de 1985, por lo que se mantuvo incólume lo dispuesto en su artículo 1° en cuanto al régimen de excepción en su aplicación. Ahora, si se tiene en cuenta que la pensión gracia, no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin que se requieran aportes a ésta, mal podría liquidarse con base en el valor de los aportes realizados durante el último año de servicios, en tanto estos resultan inexistentes frente a dicha prestación.” (Negrillas de la Sala) Ahora bien, de la Resolución No. 006243 de 1999, se advierte que la pensión gracia otorgada a la señora XXXXXXfue reliquidada con base en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, de conformidad con las leyes 33 y 62 de 1985, sin tener en cuenta que no es procedente la liquidación con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, como lo prescribe el inciso primero del artículo 1º de la

servicio, de conformidad con las leyes 33 y 62 de 1985, sin tener en cuenta que no es procedente la liquidación con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, como lo prescribe el inciso primero del artículo 1º de la 7Exp. Rad. 66001-33-33-004-2015-00307-01 (D-1214-2017) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 33 de 1985, toda vez que esta pensión, a pesar de estar a cargo del Tesoro Nacional, está sujeta a un régimen especial que no requiere del retiro definitivo para su goce, ni hacer aportes para el efecto. En ese orden de ideas, se concluye en este punto que el acto administrativo mediante el cual CAJANAL dispuso la reliquidación pensional, fue expedido en infracción del ordenamiento legal y el lineamiento jurisprudencial del Consejo de Estado, toda vez que no son aplicables los parámetros de liquidación a la fecha del retiro del servicio, para aquellos empleados que por ley disfrutan de un régimen especial de pensiones, como es el caso de los docentes destinatarios de la pensión gracia. De manera que en este caso concreto se cumplen los requisitos que avalan la procedencia de la medida cautelar, por lo que se confirmará el decreto de la suspensión provisional del acto administrativo enjuiciado, es decir, la Resolución No. 006243 del 12 de octubre de 1999. Por otra parte es necesario aclarar que lo aquí discurrido no implica un prejuzgamiento del caso concreto, ya que del examen que se aborde en la

Por otra parte es necesario aclarar que lo aquí discurrido no implica un prejuzgamiento del caso concreto, ya que del examen que se aborde en la sentencia y del análisis de los elementos que conformen el acervo probatorio, es posible que se deduzca la legalidad de los actos acusados. En mérito de lo expuesto, se

V. RESUELVE:

1. CONFÍRMASE el auto de fecha 28 de septiembre de 2017 , proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira, de conformidad con las consideraciones expuestas en el presente proveído.

2. Ejecutoriado este auto, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

8Exp. Rad. 66001-33-33-004-2015-00307-01 (D-1214-2017) Nulidad y Restablecimiento del Derecho

DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA

MAGISTRADA

PAOLA ANDREA GARTNER HENAO

MAGISTRADA

JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA

MAGISTRADO

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TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO

DE RISARALDA

NOTIFICACIÓN POR ESTADO

(Art. 201 Ley 1437/2011) El auto anterior se notifica en el estado electrónico del ________________________________________ ____. 07:00 A.M. _________________________________