TA RIS - 66001-33-33-751-2015-00177-01 (J-1276-2016)-(19-01-2018)

REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO. Prima de actividad-Decreto 2863 de 2007 Visto el material probatorio que obra en el plenario, la disposición vigente y aplicable a la parte actora para el reconocimiento y liquidación de la asignación de retiro, fue el Decreto 612 de 1977, dado que el derecho pensional se consolidó bajo la vigencia de este. Igualmente se encuentra que la partida de la prima de actividad incluida en dicha prestación fue incrementada en un 45% de conformidad a lo dispuesto en el Decreto 2863 de 2007. Y es que el 50% a que se refiere el mencionado decreto, es sobre la partida prima de actividad como factor para la liquidación la asignación y no como elemento salarial para un miembro activo de la Policía Nacional; una cosa es el porcentaje de la partida prima de actividad devengada en servicio activo y otra como factor de liquidación de la asignación de retiro, además, se advierte que la partida prima de actividad para efectos de liquidación de la asignación fue del 15%, no obstante, advierte que el aumento efectuado fue superior al 50% al que se refiere el artículo 4° del Decreto 2863 de 2007 comoquiera que finalmente hubo un incremento del 45%, razones por las cuales para la Sala carecen de fundamento jurídico las pretensiones formuladas en el libelo demandatorio como que los porcentajes que reclama el actor desbordan el cómputo de la prima de actividad en la asignación de retiro.

REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA

SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, diecinueve (19) de enero de dos mil dieciocho (2018) Referencia: Radicado: 66001-33-33-751-2015-00177-01 (J-1276-2016)

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: XXXXXXXXX Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMILApelación de Sentencia Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 6 de octubre de 2016 por el Juez Séptimo

1Radicado: 66001-33-33-751-2015-00177-01 (J-1276-2016) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. ANTECEDENTES La señora XXXXXXXXX, por medio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL-, en

procura de las siguientes:

I. PRETENSIONES A folios 12 y 13 del expediente se depreca lo siguiente:

1. Que se decrete la nulidad del Oficio CREMIL No. 111300 Consecutivo 201487598 del 13 de noviembre de 2014 emanado de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio del cual se niega el derecho al incremento de la prima de actividad, la consecuente reliquidación y el correspondiente reajuste de la asignación de retiro de la accionante.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la entidad demandada al reajuste de la asignación de retiro del demandante, incrementando en el porcentaje de la prima de actividad al 46.5% sobre su asignación básica, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 2863 de 2007, reconociendo el valor de las sumas dejadas de cancelar por parte de CREMIL desde el año 2007 al 2015, por no haber realizado el reajuste de la prima de actividad de la asignación de retiro del señor XXXXXXXXX (causante), aplicando la prescripción cuatrienal, con obligación efectiva a pagar a partir del 21 de octubre de 2010, en razón al derecho de petición presentado el 21 de octubre de 2014, más la indexación de estas sumas de dinero y los intereses legales, es decir, tomando como base el mismo valor porcentual que sirvió como incremento a la prima de actividad del mes de julio de 2007 y este resultado aplicarlo hasta la fecha de su cumplimiento.

3. Que se condene a la demandada a cancelar con retroactividad todos estos valores adeudados en forma indexada, y se ordene dar cumplimiento a la sentencia

resultado aplicarlo hasta la fecha de su cumplimiento.

3. Que se condene a la demandada a cancelar con retroactividad todos estos valores adeudados en forma indexada, y se ordene dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192 y s.s. del CPACA.

2Radicado: 66001-33-33-751-2015-00177-01 (J-1276-2016)

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

4. Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada.

II. HECHOS Como fundamentos fácticos de las precedentes súplicas, a folios 13 y 14 se exponen

los que a continuación se resumen:

1. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció asignación de retiro al señor XXXXX, mediante Resolución No. 0625 del 16 de julio de 1980.

2. Mediante la Resolución No. 473 del 15 de marzo de 1988 la entidad accionada concedió y ordenó el pago de la pensión sustitucional de sobreviviente a la demandante.

3. CREMIL negó lo aquí solicitado a través del acto administrativo demandado, afirmando que el « con posterioridad al reconocimiento de la asignación de retiro mediante Decreto 2863 del 27 de julio de 2007, el Gobierno Nacional autorizó el aumento en la Prima de Actividad en un 50% del porcentaje que venían devengando a la entrada en vigencia del Decreto, la cual es retroactiva a partir del 01 de julio de 2007… por lo que no es posible atender favorablemente su petición».

4. En el oficio atacado se hace referencia a jurisprudencia sobre reclamaciones de la

a la entrada en vigencia del Decreto, la cual es retroactiva a partir del 01 de julio de 2007… por lo que no es posible atender favorablemente su petición».

4. En el oficio atacado se hace referencia a jurisprudencia sobre reclamaciones de la prima de actividad, anteriores a la vigencia del Decreto 2863 de julio de 2007, el cual modificó dicha prestación, por tanto, la jurisprudencia invocada por la entidad no es aplicable en este caso concreto pues precisamente se solicita la aplicación de ese decreto.

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN A folios 12 y siguientes se indican como vulneradas las siguientes normas: - Constitución Política: artículos 2, 6, 83 y 87. - Decreto 2863 de 2007: artículos 2 y 4.

Como concepto de la alegada violación, se señala lo que a continuación se resume: La entidad aplicó indebidamente el Decreto 2863 de 2007, pues estaba obligada a establecer un aumento del 16.5% y solamente concedió un 15%. 3Radicado: 66001-33-33-751-2015-00177-01 (J-1276-2016) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho El artículo 2 del Decreto 2863 aumenta en un 50% el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto Ley 1211 de 1990, 68 del Decreto Ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto Ley 1214 de 1990. Este aumento equivale al 50% del 33%, (16,5%) en razón a que el artículo 84 del Decreto Ley 1211 de 1990 contempla un porcentaje del 33% para el personal en servicio activo.

Este aumento equivale al 50% del 33%, (16,5%) en razón a que el artículo 84 del Decreto Ley 1211 de 1990 contempla un porcentaje del 33% para el personal en servicio activo. El artículo 4 de este mismo decreto establece que el personal nombrado entre el cual se encuentra el causante, tendrá derecho a que se le ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2.

IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMILcontestó la demanda mediante escrito que ocupa los folios 32 y siguientes del expediente, exponiendo los siguientes argumentos: La asignación de retiro reconocida al actor mediante la Resolución No. 0625 del 16 de julio de 1980, se fundamentó en el Decreto 612 de 1977 y, precisamente, en lo dispuesto en el artículo 131 que consagra la base de liquidación. Posteriormente se expidió el Decreto Ley 95 del 11 de enero de 1989, el cual en su artículo 155, en concordancia con el artículo 154, modificó la partida de la prima de actividad para aquellas prestaciones reconocidas con anterioridad al 18 de enero de 1984.

Con fundamento en lo anterior, teniendo en cuenta que la asignación de retiro del militar causante fue reconocida con anterioridad al año 1989 y considerando que su tiempo de servicios fue de 27 años, 3 meses y 7 días; mediante auto del 15 de septiembre de 1989, la entidad liquidó la prima de actividad de aquel así: en la vigencia fiscal de 1990 en un 18.5%, en la vigencia fiscal de 1991 en un 22.5% y en la vigencia fiscal de 1992 en un 30%.

septiembre de 1989, la entidad liquidó la prima de actividad de aquel así: en la vigencia fiscal de 1990 en un 18.5%, en la vigencia fiscal de 1991 en un 22.5% y en la vigencia fiscal de 1992 en un 30%. Después del Decreto Ley 95 de 1989 se han expedido los Decretos Leyes 1211 de 1990, 2070 de 2003, 4433 de 2004 reglamentario de la Ley 923 de 2004, en los cuales y respecto a los derechos controvertidos, no efectuaron ningún tipo de modificación a prestaciones ya reconocidas o derechos consolidados, estableciendo 4Radicado: 66001-33-33-751-2015-00177-01 (J-1276-2016) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho taxativamente su aplicación y cobertura a las prestaciones reconocidas bajo su vigencia. La accionante solicitó el reajuste de su asignación de retiro, pretendiendo que se modifique el porcentaje de la prima de actividad a lo cual no accedió la entidad por cuanto la prestación quedó consolidada bajo el imperio del Decreto 612 de 1977 y del Decreto Ley 95 del 11 de enero de 1989, constituyéndose un derecho adquirido. Solo le son aplicables las modificaciones contenidas en normas posteriores salvo que expresamente se disponga lo contrario. A partir del 15 de septiembre de 1989 la prima de actividad incluida en la asignación de retiro de la demandante, se venía liquidando en un 30%. Con la expedición del Decreto 2863 de 2007 dicho porcentaje fue incrementado al 45%, teniendo en cuenta el tiempo de servicios acreditado por el causante. Además, el porcentaje

Decreto 2863 de 2007 dicho porcentaje fue incrementado al 45%, teniendo en cuenta el tiempo de servicios acreditado por el causante. Además, el porcentaje reconocido fue el tope máximo permitido por el legislador, para la época. De la lectura del artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 se observa que se equiparó el porcentaje en que debe incrementarse la prima de actividad para todos los miembros activos y retirados, pero sin establecer una equivalencia en el monto base de la liquidación, pues la normatividad mediante la cual se establecieron estos porcentajes para liquidar la asignación descrita en los apartes anteriores, no fue modificada por la norma en comento. Si bien es cierto que la prima de actividad del personal activo y del personal retirado se debe incrementar en el mismo porcentaje (50%) en desarrollo del principio de oscilación, también lo es que la prima de actividad reconocida y devengada que se debe incrementar es diferente. Conforme al artículo 84 del Decreto 1211 de 1990 la prima de actividad para los oficiales y suboficiales activos de las fuerzas militares corresponde al 33%, mientras que la prima de actividad del personal retirado corresponderá al establecido en el decreto vigente para la época del retiro. Significa lo anterior que la prima de actividad se incrementa en el mismo porcentaje en que se haya ordenado en el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, lo que conlleva a aplicar el 50% de lo devengado por la referida prima, y para el caso de la

en que se haya ordenado en el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, lo que conlleva a aplicar el 50% de lo devengado por la referida prima, y para el caso de la asignación reconocida al señor XXXXXXXXX, al tener reconocida la prima de actividad en un 30%, el aumento debe ser del 15% para un total del 45%, como lo ha hecho la entidad. 5Radicado: 66001-33-33-751-2015-00177-01 (J-1276-2016) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho El principio de oscilación contemplado en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004 tiene por objeto que el reajuste de la asignación de retiro sea igual al aumento de las asignaciones de actividad de cada grado, es decir, establece la relación de igualdad entre la asignación de retiro y la remuneración del personal activo para que el incremento de los dos conceptos sea el mismo, situación que es bien distinta a la analizada por el demandante que refiere la aplicación de este principio entre asignaciones de retiro adquiridas en regímenes diferentes en aspectos como la base de liquidación, la cual no es susceptible de este principio. El principio de oscilación no implica que se modifique el porcentaje de liquidación de la prima de actividad sino que el porcentaje ya reconocido se aplica al valor de la prima de actividad que estuviere devengando el personal en servicio activo. El principio de igualdad se predica solo entre iguales, por lo tanto en el presente caso no se ha vulnerado tal derecho, ya que el legislador es quien establece la escala gradual porcentual y los parámetros para el reconocimiento y pago de las

El principio de igualdad se predica solo entre iguales, por lo tanto en el presente caso no se ha vulnerado tal derecho, ya que el legislador es quien establece la escala gradual porcentual y los parámetros para el reconocimiento y pago de las asignaciones de retiro, y no puede equipararse un militar con otro cuya asignación de retiro es posterior y está sometido a un régimen jurídico distinto pues la situación, en cada caso debe resolverse con sujeción al régimen vigente al momento en el que ella se presente. Sostiene que el demandante adquirió el derecho a percibir la asignación de retiro de conformidad con la norma vigente para la fecha de su retiro del servicio (Decretos 612 de 1977 y 95 de 1989), incluyendo los porcentajes establecidos, lo que significa que tales aspectos no pueden ser desconocidos, ni modificados por las nuevas regulaciones que indefinidamente introduzcan posteriores estatutos del personal en relación con las asignaciones de retiro, pues ello llevaría a desconocer el principio de la inescindibilidad de la Ley, que prohíbe dentro de una sana hermenéutica fraccionar las normas legales.

V. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Séptimo Administrativo de Pereira en sentencia del 6 de octubre de 2016, dictada en audiencia inicial, negó las pretensiones de la demanda, considerando que si bien el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 indica que los suboficiales de las Fuerzas Militares con asignación de retiro obtenida antes del 1 de julio de 2007 tendrán derecho a que les ajuste en el mismo porcentaje del personal

6Radicado: 66001-33-33-751-2015-00177-01 (J-1276-2016)

julio de 2007 tendrán derecho a que les ajuste en el mismo porcentaje del personal 6Radicado: 66001-33-33-751-2015-00177-01 (J-1276-2016) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho activo correspondiente, ello se refiere a un incremento del 50% del porcentaje de la prima de actividad que percibe el suboficial retirado. Aunado a lo anterior, precisa que cuando el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 señala el derecho de ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente remitiéndose al artículo 2º del mismo Decreto, se refiere en concreto al porcentaje del 50% y no al resultado de aplicar el 50% al 33% de que trata el artículo 65 del Decreto 612 de 1977, ya que para el cómputo del aumento referido debe observarse el tiempo de servicio y el porcentaje reconocido al momento de la adquisición del status, entonces para el caso concreto, como el porcentaje reconocido fue el 30% del sueldo básico por haber laborado 27 años, 3 meses y 7 días en la Institución, dicho porcentaje se aumenta en el 15% que corresponde al 50% de lo reconocido, arrojando que el incremento a aplicarse corresponde al 45% del sueldo básico como prima de actividad en la asignación de retiro, como en efecto lo incrementó la Caja demandada desde julio de 2007, según certificación que obra en el plenario.

VI. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación frente a la decisión de primera

retiro, como en efecto lo incrementó la Caja demandada desde julio de 2007, según certificación que obra en el plenario.

VI. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación frente a la decisión de primera instancia mediante escrito visible del folio 145 al 158, en los siguientes términos: Expresa que el a quo tuvo en cuenta una sentencia del Consejo de Estado fallada el 26 de marzo de 2009, que si bien versa sobre la prima de actividad es con hechos ocurridos antes del Decreto 2863 del 2007 objeto de la Litis, sentencia que trata sobre el reconocimiento del 33% del artículo 84 del Decreto 1211 de 1990 y Decreto 4433 que es diferente a lo solicitado en el presente caso.

Sostuvo que la interpretación de la norma no fue hecha por el libelista sino por el Tribunal de Boyacá, Cundinamarca y San Andrés, existiendo recientes precedentes jurisprudenciales que no fueron enunciados y analizados por el a quo. Expone que en ningún aparte de la demanda se solicita recibir lo mismo que el personal activo ya que este percibe el 49.5% de la prima de actividad que es diferente al 46.5%, el cual no fue tenido en cuenta por el juez de primer grado, pues es lógico que la situación de la demandante está definida y consolidada ya que el causante no se encontraba en servicio activo para la fecha en la que se promulgó el Decreto 2863 de 2007, por tanto, lo solicitado es la aplicación del artículo 4 que 7Radicado: 66001-33-33-751-2015-00177-01 (J-1276-2016)

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Decreto 2863 de 2007, por tanto, lo solicitado es la aplicación del artículo 4 que 7Radicado: 66001-33-33-751-2015-00177-01 (J-1276-2016) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho cobija a los retirados antes del 1º de junio de 2007 como la misma norma lo expresa, aplicando el principio de oscilación que viene desde los decretos de 1968 y que fue ratificado en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, quedando demostrado así que lo solicitado es la aplicación del artículo 4 mas no del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007. Trae a colación el análisis sobre el tema efectuado por el Tribunal Administrativo de Boyacá y refiere que para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto Ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto Ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el 50%. Considera que el artículo 2 del Decreto 2863 aumenta en un 50% el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto Ley 1211 de 1990, 68 del Decreto Ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto Ley 1214 de 1990. Indica que el anterior aumento equivale al 50% del 33% (16,5%), en razón a que el artículo 84 del Decreto Ley 1211 de 1990 contempla un porcentaje del 33% para el personal en servicio activo. Afirma que si la intención de la norma hubiese sido solo aumentar el 50% de lo que

artículo 84 del Decreto Ley 1211 de 1990 contempla un porcentaje del 33% para el personal en servicio activo. Afirma que si la intención de la norma hubiese sido solo aumentar el 50% de lo que devengaba el personal retirado por concepto de prima de actividad, se habría utilizado una redacción similar al artículo 2 que consagró el beneficio para los activos, pero lo que consagró fue «el mismo porcentaje del activo correspondiente». Sostiene que en la demanda no se ha solicitado la aplicación de la prima de actividad conforme a lo ganado por el personal en servicio activo o sea el 33%, ni la aplicación del Decreto 1515 de 2007, lo solicitado es la aplicación del 16.5% que se le aumentó a los activos en el mismo grado según el artículo 4º del Decreto 2863 de 2007, aunado al 30% reconocido por ley, respetando el derecho adquirido de quien estuvo más años de servicio en razón a que 46.5% que es lo solicitado a reconocer al 49.5% que tienen los que están en servicio activo, siendo la diferencia de 3% que es significativa y merecida por el tiempo de servicio. Manifiesta que todos los pensionados del 2004 en adelante que tengan 15, 20, 25, 30 o más años de servicios, la prima de actividad es el mismo porcentaje del 49.5%, por tanto, el tiempo de servicio se tiene en cuenta es para la prima de antigüedad que es proporcional al tiempo trabajado; luego, el porcentaje de las demás primas sí 8Radicado: 66001-33-33-751-2015-00177-01 (J-1276-2016)

que es proporcional al tiempo trabajado; luego, el porcentaje de las demás primas sí 8Radicado: 66001-33-33-751-2015-00177-01 (J-1276-2016) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho es igual para todo el personal, como son la prima de actividad (49.5%), el subsidio de familia por casar (30%), subsidio por el primer hijo (5%), subsidio por el segundo hijo (4%), subsidio por el tercer hijo (3%) y la prima de navidad (doceava parte). Arguye que el a quo no tiene en cuenta el principio de oscilación del artículo 42 del Decreto 4433, interpretando que es solo el 50%, que así mismo se debe aumentar a los retirados pero es claro que a los Sargentos Primeros en servicio activo a la fecha de promulgación del Decreto 2863 de 2007 tenían una prima de actividad del 33% y se les aumentó el 16.5% para un total de 49.5% donde se solicita que se le aplique este mismo porcentaje del 16.5% para que del 30% reconocido por el Decreto 1211 de 1990 se le aplique el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 en 16.5% para un total de 46.5% que como es lógico, no es igual al del personal activo que es del 49.5%, pero el aumentó si debe ser igual por el principio de oscilación reconocido desde 1968. Sostiene que con la sentencia impugnada se vulnera el derecho a la igualdad de acuerdo con el artículo 13 constitucional, al no ser tratados como iguales con la misma protección y trato de las autoridades y gozar de los mismos derechos al no reconocer el incremento de prima de actividad conforme al Decreto 2863 de 2007 en

acuerdo con el artículo 13 constitucional, al no ser tratados como iguales con la misma protección y trato de las autoridades y gozar de los mismos derechos al no reconocer el incremento de prima de actividad conforme al Decreto 2863 de 2007 en las mismas condiciones que se le reconoció a otros pensionados de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, retirados antes del 1 de junio de 2007. Menciona casos fallados por los Tribunales Administrativos de Cundinamarca, Boyacá, San Andrés, entre otros juzgados. Considera que la sentencia impugnada no tiene en cuenta la jurisprudencia reciente, la sentencia SU 298 de 2015 frente a la favorabilidad de la norma y el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004 y que la petición está basada en pronunciamientos de altas cortes. Solicita revocar la condena en costas por no existir temeridad, no estar probados los gastos dentro del presente proceso y ser acogidos los argumentos expuestos en el recurso.

VII. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN - La parte demandante: allegó escrito que ocupa los folios 175 y siguientes, en el que reitera los argumentos expuestos en la demanda y el recurso de apelación sub examine.

9Radicado: 66001-33-33-751-2015-00177-01 (J-1276-2016) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - La parte demandada: guardó silencio de acuerdo con la constancia secretarial obrante a folio 201.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para

obrante a folio 201.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 243 y 247 ibídem. Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento, y por cuanto no se observa causal alguna que pueda dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede la Sala a decidir en esta instancia sobre el asunto litigioso, de acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

2. Cuestión previa.

Antes de abordar el análisis del asunto de la referencia, resulta necesario aclarar que la presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: «En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho. No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en

los expedientes al Despacho. No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado. Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con 10Radicado: 66001-33-33-751-2015-00177-01 (J-1276-2016) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.»1 Entonces, en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandi la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.

3. Objeto de la decisión.

Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el derecho pretendido, circunscribiendo el estudio al aspecto que es materia de la impugnación formulada

caso concreto.

3. Objeto de la decisión.

Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el derecho pretendido, circunscribiendo el estudio al aspecto que es materia de la impugnación formulada por la parte demandante, para determinar si le asiste o no a la demandante, en calidad cónyuge sobreviviente de sargento primero XXXXXXXXX retirado del Ejército Nacional, el derecho a que se le reajuste su asignación de retiro con base en la prima de actividad, en la forma prevista en el Decreto 2863 de 2007 ; a lo cual se opone la parte demandada, aduciendo que el actor adquirió el derecho a gozar su asignación de retiro con el Decreto 612 de 1977, de manera que no puede pedir la aplicación de decretos que entraron en vigencia con posterioridad.

4. Análisis jurídico probatorio.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución del caso concreto. Así las cosas, se tiene que el Gobierno Nacional en virtud de la Ley 7ª de 1970 « por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias, pro témpore, para reorganizar el Ministerio de Defensa Nacional y las entidades adscritas o vinculadas a éste, modificar las normas que regulan la carrera del personal al servicio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, y las remuneraciones y prestaciones sociales de dicho persona », expidió el Decreto 2338

personal al servicio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, y las remuneraciones y prestaciones sociales de dicho persona », expidió el Decreto 2338 de 1971, que en lo atañedero a la prima de actividad, dispuso: «Artículo 49. Prima de Actividad. Los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional en servicio activo tendrán derecho a una Prima de Actividad, que será del treinta por ciento 30% del sueldo básico y se aumentará en un uno y medio por ciento (1 1/2 %) por cada año de servicio cumplido en el grado respectivo, sin que exceda el treinta y seis por ciento (36%). 1 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, con ponencia del Magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-0026901(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro. 11Radicado: 66001-33-33-751-2015-00177-01 (J-1276-2016)

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho (…) Artículo 101. Sueldo base para liquidación de prestaciones sociales. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que se retire o sea retirado bajo la vigencia del mismo, se le liquidarán las prestaciones sociales sobre las siguientes partidas así: (…) b) Asignaciones de retiro y pensiones sobre: Sueldo básico, prima de antigüedad, un subsidio familiar para el personal de Oficiales y Suboficiales

(…) b) Asignaciones de retiro y pensiones sobre: Sueldo básico, prima de antigüedad, un subsidio familiar para el personal de Oficiales y Suboficiales casados o viudos, con hijos legítimos, del treinta por ciento (30%) de su sueldo básico por su estado de casado o viudo con hijos legítimos; un cinco por ciento (5%) del primer hijo y