TA RIS - Sentencia 66001-33-33-006-2024-00194-01 (02-07-2026)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA

SALA TERCERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: ANDRÉS MEDINA PINEDA

Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, 02 de julio de 2026

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segunda instancia Radicación: 66001-33-33-006-2024-00194-01 (A-1313-2025)

Demandante: Luz Stella Castaño Méndez

Demandados: La Nación - Ministerio de Educación - Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Pereira.

Procedencia: Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira

Tema: Régimen pensional aplicable a docente / Transitoriedad Régimen Pensional del MagisterioLey 812 de 2003 / Ley 33 de 1985 / Accede / Contrato como docente antes del 2003 / Factores salariales / Compatibilidad entre la mesada de la pensión por aportes y el salario del docente/ Modifica / Recobro de los aportes pensionales /

Confirma

1. OBJETO DE LA DECISIÓN

Sin que se observe irregularidad o causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, procede la Sala a decidir sobre los recursos de apelación interpuestos por las partes demandadas Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio 1 y por el municipio de Pereira 2, contra la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira el dos (02) de mayo de 2025, que accedió a las súplicas de la demanda.

2. ANTECEDENTES

contra la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira el dos (02) de mayo de 2025, que accedió a las súplicas de la demanda.

2. ANTECEDENTES

La señora Luz Stella Castaño Méndez, mediante apoderada judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en procura de las siguientes:

2.1. Pretensiones:

1 Archivo No. 036 del expediente digital primera instancia. 2 Archivo 035 del expediente digital primera instancia.Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-006-2024-00194-01 (A-1313-2025)

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2.2. Hechos:

2.2.1. Señala la parte actora nació el 30 de septiembre de 1961 por lo que en laNulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-006-2024-00194-01 (A-1313-2025)

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actualidad tiene más de cincuenta y cinco (55) años de edad.

2.2.2. La demandante tuvo las siguientes vinculaciones como docente antes de la entrada en vigencia la Ley 812 de 2003, así:

2.2.3. Afirma que la docente fue vinculada en provisionalidad desde el 20 de febrero de 2004 al 30 de junio de 2005 y luego en propiedad desde el 13 de

2.2.3. Afirma que la docente fue vinculada en provisionalidad desde el 20 de febrero de 2004 al 30 de junio de 2005 y luego en propiedad desde el 13 de julio de 2005 y hasta la fecha de presentación de la demanda.

2.2.4. Mediante petición presentada el día 21 de marzo de 2024, la actora solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del 05 de mayo de 2023; como no hubo respuesta por parte de la entidad, se configuró el acto ficto el 22 junio del 2024.

2.3. Normas violadas y concepto de la violación:

Señala como normas quebrantadas y concepto de violación las siguientes:

➢ Ley 33 de 1985 artículo 1° ➢ Ley 91 de 1989 artículos 15 numeral 1 y 2. ➢ Ley 60 de 1993 artículo 6 ➢ Ley 115 de 1993 artículo 115 ➢ Ley 100 de 1993 artículo 279 ➢ Ley 812 de 2003 ➢ Decreto 3752 de 2003

Como concepto de violación, la parte actora expone que se evidencia una aplicación indebida de la Ley 812 de 2003, pues conforme a su artículo 81, los docentes que estuvieran vinculados al servicio educativo oficial con anterioridad a su vigenciaNulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-006-2024-00194-01 (A-1313-2025)

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conservarían el régimen prestacional vigente a esa fecha, esto es, el previsto en la Ley 33 de 1985.

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conservarían el régimen prestacional vigente a esa fecha, esto es, el previsto en la Ley 33 de 1985.

Indica que el artículo 17, literal b) de la Ley 6ª de 1945, estableció para todos los empleados públicos el derecho a una pensión vitalicia de jubilación, al cumplir 55 años de edad, luego de 20 años de servicios continuos o discontinuos, a cargo de la Caja Nacional de Previsión Social.

Expone que posteriormente a través del artículo 1º, inciso segundo de la Ley 33 de 1985, se indicó que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años de servicios, continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión Social se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.

Manifiesta que luego de la expedición de la Ley 33 de 1985, el derecho a disfrutar de la pensión de jubilación al cumplimiento de los 50 años de edad, quedaba reservado para los docentes que tuvieran más de 15 años de servicios al 29 de enero de 1985, situación que fue ratificada para el sector docente, por el numeral 1º, inciso segundo del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, al indicar que los docentes nacionales y nacionalizados y los que se vinculen con posterioridad al 1º de enero de 1990 serían regidos por las disposiciones allí contempladas.

Concluye que para los servidores públicos docentes vinculados después de 1990, se

nacionalizados y los que se vinculen con posterioridad al 1º de enero de 1990 serían regidos por las disposiciones allí contempladas.

Concluye que para los servidores públicos docentes vinculados después de 1990, se unificó el régimen de prestaciones económicas y sociales, con el resto de empleados públicos del orden nacional y para el caso concreto de las pensiones, hasta el año 1989 se expidieron tres disposiciones normativas (Ley 6 de 1945, Ley 33 de 1985 y Ley 91 de 1989).

Luego, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, estableció que los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de esa norma serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecidos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Afirma que, en ese entendido, a los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, se le aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812, es decir, la Ley 33 de 1985 como servidores públicos regulares, si se trataba de docentes que tenían aportes al sector privado, la Ley 71 de 1988 respecto de la pensión por aportes, pero a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicará el régimenNulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-006-2024-00194-01 (A-1313-2025)

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general pensional del sector público establecido en las normas vigentes.

Argumenta que la parte actora posee más de 20 años de servicio a la docencia oficial, más de 55 años de edad y fue vinculada antes del 23 de junio de 2003, lo que le otorga derecho a la pensión de jubilación, de conformidad con la Ley 812 de 2003, por pertenecer al régimen anterior en cuanto a su pensión de jubilación, sin ser necesario que la demandante estuviera laborando en dicha fecha para tener derecho a que se le aplique el régimen anterior a la Ley 812 de 2003, sino que basta con acreditar tiempo de servicio con anterioridad al 26 de enero de 2003.

Trae a colación jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional para concluir que la actora se encuentra vinculada con anterioridad al 23 de junio de 2003, para efectos del cumplimiento del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, y en ese sentido el acto administrativo demandado es violatorio de las disposiciones legales en que debía fundarse, teniendo en cuenta que la intención del legislador fue proteger los derechos de las personas que han laborado antes del 2003, que estaban vinculados a la docencia oficial y que ha sido esclarecida por la jurisprudencia de manera amplia y concreta.

2.4. Intervención de la entidad demandada:

2.4.1. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio 3 solicitó denegar las pretensiones de la

2.4. Intervención de la entidad demandada:

2.4.1. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio 3 solicitó denegar las pretensiones de la demanda, por considerar que no se ha configurado vulneración alguna de derechos, toda vez que se realizaron los trámites correspondientes a la solicitud de pensión, poniendo de presente que el régimen pensional de la docencia es la ley 812 de 2003.

Aunado a lo anterior, se opone a las pretensiones de la demanda en la medida en que el Ministerio de Educación Nacional, no es la Entidad llamada a responder sobre el reconocimiento, liquidación y pago de pensiones de los afiliados, adicional a ello, la docente no cumple requisitos para ser beneficiaria de la pensión por aportes. Frente a los hechos considera que deberán ser probados por la parte actora conforme al artículo 167 del C.G.P.

Trae a colación que de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, las personas vinculadas al servicio educativo a partir de la entrada en vigor de esta norma se encuentran amparadas por el régimen pensional de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en ellas, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres, es decir, la incorporación de este sector de servidores al sistema general de pensiones, surgió a

3 Archivo No. 10 del expediente digital.Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-006-2024-00194-01 (A-1313-2025)

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3 Archivo No. 10 del expediente digital.Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-006-2024-00194-01 (A-1313-2025)

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partir de la expedición de la Ley 812 de 2003.

Precisa que, se permite la acumulación de aportes efectuados a entidades de previsión social en el sector público y al ISS en el privado, de manera que se acrediten 20 años de cotizaciones sin importar su origen, no obstante, de la lectura aislada del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 no tiene en cuenta que, ante el traslado de un régimen pensional por otro, en un eventual regreso, se deben aplicar las normas vigentes de dicho régimen pensional al momento de su reintegro. Es decir, que, si el docente se retiró del FOMAG, ante su eventual regreso, con posterioridad a la entrada en vigor de la ley 812 de 2003, al docente le deben aplicar las normas vigentes a la fecha de su ingreso, no las normas que le eran aplicables cuando realizó las primeras cotizaciones al FOMAG.

Considera que la aplicación literal de esta norma atenta contra el Principio de Sostenibilidad Financiera del Sistema Pensional y el principio de Proporcionalidad, en la medida en que no existe una correspondencia entre los aportes y la prestación económica que se solicita por el demandante.

Concluye que, la docente, no cumple con los requisitos previstos por la normatividad aplicable para ser beneficiaria del régimen de transición de la ley 100 de 1993, por lo que no es procedente reconocer su derecho de pensión de jubilación en los términos

Concluye que, la docente, no cumple con los requisitos previstos por la normatividad aplicable para ser beneficiaria del régimen de transición de la ley 100 de 1993, por lo que no es procedente reconocer su derecho de pensión de jubilación en los términos del artículo 7 de la ley 71 de 1988 y al encontrarse cobijada por el Régimen de prima media de la Ley 100 de 1993, la edad para consolidar el derecho es 57 años y el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas 1.300, por lo que se deben desestimar las pretensiones de la demanda.

Asevera que si bien la docente acredita un tiempo servido a través de contratos de prestación de servicios no se ha demostrado la ocurrencia o configuración de un contrato realidad, mediante el cual se haya desvirtuado la autonomía e independencia que confluyen en un contrato de prestación de servicios, por lo que, no ha surgido para la administración el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, ni se podrá otorgar prerrogativas de carácter prestacional cuando estas no se encuentran demostradas, además no se le podrá elevar al demandante a la calidad de empleado público, durante el tiempo que desarrollo las actividades a través de órdenes de prestación de servicios, pues en este caso, solo tenía la calidad de contratista. Realiza análisis de los elementos que configuran una relación laboral y la desnaturalización del contrato de prestación de servicios.

Por último, efectúa transcripción de la normatividad legal y constitucional que sustenta la improcedencia de percibir más de una asignación que provenga del tesoro público.Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-006-2024-00194-01 (A-1313-2025)

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Educación Nacional la certificación en materia educativa en cumplimiento de lo ordenado en la ley 715 de 2001, solamente administran la planta de docentes, junto con las funciones de dirigir y planificar el servicio educativo como lo señala la norma.

Indica que el nombramiento en propiedad de la actora data del 13 de julio de 2005, posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo cual el régimen aplicable es el previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 además, a la fecha contaría con solo 11 años de servicio aproximadamente, regla que fue definida por la Sentencia de Unificación SUJ-014 -CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, según la cual, la fecha relevante para dichos efectos es la de la vinculación como docente anterior o posterior al 27 de junio de 2003.

Señala que la vinculación como contratista de la señora Castaño Méndez no implica una vinculación laboral anterior a la ley 812 de 2003, pues estos se rigen por la normatividad civil o comercial en los que recae la obligación del pago a la seguridad social a cargo del contratista, no asimilable a un empleado público.

3. Sentencia apelada.

El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, a través de sentencia proferida el dos (02) de mayo de 20255, decidió declarar la nulidad del acto ficto demandado y conden ar a la Nación - Fondo Nacional de Prestaciones

4 Archivo No. 17 del expediente digital. 5 Archivo No. 32 del expediente digital.Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-006-2024-00194-01 (A-1313-2025)

la improcedencia de percibir más de una asignación que provenga del tesoro público.Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-006-2024-00194-01 (A-1313-2025)

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2.4.2. El Municipio de Pereira4, se opone a las pretensiones de la demanda al considerar que a la demandante no le asiste el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que hoy reclama, razón por la cual se solicita la exoneración del ente territorial y la consecuente condena en costas a cargo de la actora.

Sostiene que no le corresponde el reconocimiento y pago de prestaciones sociales o acreencias sociales a que tienen derecho los docentes o los beneficiaros de estos, puesto que de acuerdo con las disposiciones especiales que los rigen, son otras las entidades llamadas a responder, como lo preceptúa el Decreto 1272 de 2018, cuyo artículo 2.4.4.2.3.2.2. sobre la gestión a cargo de las Secretarías de Educación, es clara en señalar que las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas las reconoce y paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Relaciona la normatividad sobre la financiación de la educación y la competencia de los diversos actores que intervienen en el pago a los docentes para concluir que la planta de cargos docentes es financiada con dineros del Sistema General de Participaciones (SGP) y las entidades territ oriales que obtuvieron del Ministerio de Educación Nacional la certificación en materia educativa en cumplimiento de lo ordenado en la ley 715 de 2001, solamente administran la planta de docentes, junto con las funciones de dirigir y planificar el servicio educativo como lo señala la norma.

4 Archivo No. 17 del expediente digital. 5 Archivo No. 32 del expediente digital.Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-006-2024-00194-01 (A-1313-2025)

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Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a la demandante la pensión de jubilación ordinaria de la Ley 33 de 1985, así:Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-006-2024-00194-01 (A-1313-2025)

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La A quo en primer lugar, realizó un desarrollo normativo del régimen pensional aplicable a los docentes , señalando que el ordenamiento jurídico reconoce un régimen especial para estos, el cual subsiste incluso frente a las reformas introducidas al sistema general de pensiones.

Descendiendo al caso de marras precisó que, si bien el período comprendido entre el 20 de febrero de 2004 y 30 de junio de 2005, se certifica como ejecutado a través de contrato de prestación de servicios, el formato único para la expedición de certificado de historia laboral del Fondo de Prestaciones del Magisterio da cuenta que se trató de una vinculación en provisionalidad.

Ahora, respecto al tiempo acreditado a través de órdenes de prestación de servicios se aclara que, se encuentra acreditado que la vinculación al servicio educativo estatal por la parte actora se efectuó con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), esto es, a través de contratos de prestación de servicios suscritos con el Municipio de Pereira como docente al servicio de instituciones

por la parte actora se efectuó con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), esto es, a través de contratos de prestación de servicios suscritos con el Municipio de Pereira como docente al servicio de instituciones educativas oficiales, según se extrae de la certificación aportada al plenario fechada 18 de julio de 2023, que permite establecer no solo la suscripción de los mentados contratos sino el cumplimiento de los mismos, es decir su ejecución, por lo que no resulta de recibo lo argumentado por la parte accionada Municipio de Pereira en sus alegatos de conclusión al indicar que solo fue probada la celebración de los precitados contratos. Adicional a ello, este documento no fue tachado de falso ni desconocido por los sujetos procesales por lo cual se encuentra en estado de ser valorado.

Conforme a lo anterior, encontró la A quo que la señora Cataño Méndez está cobijada por el régimen transitorio del sector docente, siendo aplicable en su caso las disposiciones normativas contenidas en la Ley 33 de 1985, con el requisito de 55 años de edad y 20 años de servicio público continuo o discontinuo, conforme el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Ahora bien, al momento de solicitar la pensión de jubilación, esto es, 21 de marzo de 2024, la accionante, ya contaba con 55 años de edad , teniendo en cuenta que nació el 30 de septiembre de 1961, evidenciándose que cumplió los 55 años que exige la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la pensión de jubilación ordinaria, el 30 de septiembre de 2016. Luego si se suma el tiempo de servicio

el 30 de septiembre de 1961, evidenciándose que cumplió los 55 años que exige la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la pensión de jubilación ordinaria, el 30 de septiembre de 2016. Luego si se suma el tiempo de servicio prestado y acreditado en el sector público como docente oficial con vinculación mediante contrato de prestación de servicios, y el de docente provisional y en propiedad, se tiene que cuenta a la fecha de la solicitud pensional con más de 20 años en la docencia oficial.Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-006-2024-00194-01 (A-1313-2025)

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Reitera que, en el presente caso la accionante ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente a través de los contratos de prestación de servicios que celebró con el Municipio de Pereira, por lo que, de acuerdo a la jurisprudencia contenciosa administrativa, el tiempo de servicios que laboró a través de dichos contratos debe ser computado para efectos pensionales. Y afirma que, aunque no se acreditan las cotizaciones realizadas por la actora por los períodos correspondientes a los contratos de prestación de servicios celebrados, ello no es óbice para el reconocimiento de la prestación, adoptando la posición del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, la cual, al decidir un recurso de apelación formulado contra sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, en un caso de reconocimiento de pensión de jubilación por aportes de docente oficial6.

En cuanto a los aportes por el período en que fue vinculada en provisionalidad, en la certificación de historial laboral aportada al proceso en relación a ese período se

reconocimiento de pensión de jubilación por aportes de docente oficial6.

En cuanto a los aportes por el período en que fue vinculada en provisionalidad, en la certificación de historial laboral aportada al proceso en relación a ese período se indica como fondo de previsión social el fondo de prestaciones sociales del Magisterio y aun cuando en los alegatos de conclusión por parte del Fomag se hace referencia a una vinculación al fondo a partir del nombramiento en propiedad (13 de julio de 2005); ello de ser cierto solo demostraría el incumplimiento en la afiliación al fondo por parte del Municipio de Pereira.

De acuerdo a lo anterior, como quiera que la vinculación de la docente en provisionalidad con el Municipio de Pereira lo fue hasta el 30 de junio de 2005, resulta evidente que debía ser afiliada al Fondo de Prestaciones del Magisterio en la fecha límite antes indicada, esto es, 31 de octubre de 2004 y de no realizarse tal afiliación no es una situación que pueda afectar el derecho prestacional de la docente.

Consideró que, como quiera que el pago de la pensión de jubilación que nos ocupa debe realizarlo la Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, corresponde al Municipio de Pereira girar a favor del citado fondo los aportes pensionales por los períodos en que la demandante prestó sus servicios como docente bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios en el interregno comprendido entre el 23 de enero y el 12 de diciembre de 2003, debidamente actualizados en el porcentaje que le correspondiere como empleador, habida consideración que las actividades desempeñadas fueron las de docente oficial.

el 23 de enero y el 12 de diciembre de 2003, debidamente actualizados en el porcentaje que le correspondiere como empleador, habida consideración que las actividades desempeñadas fueron las de docente oficial.

Precisó igualmente que, conforme a la pauta jurisprudencial del Consejo de Estado,

6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 07 de abril de 2022. Consejero ponente: William Hernández Radicación: 63001-23-33000-2018-00184 01 (4983 -2019). Demandante: Alba Lucía García Buitrago. Demandada: Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-006-2024-00194-01 (A-1313-2025)

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el Fondo de Prestaciones del Magisterio debe verificar los aportes faltantes para los períodos reconocidos en la providencia, incluida la vinculación en provisionalidad y en aplicación del principio de sostenibilidad financiera del sistema, ejecutar las actuaciones administrativas pertinentes y necesarias para que adelante el cobro o repita en contra de la entidad que corresponda (Nación y/o ente territorial conforme la Ley 91 de 1989), por concepto de cotizaciones a pensión pendientes de la señora Luz Stella Castaño Méndez, por los períodos en los que prestó sus servicios al ente territorial mediante contratos de prestación de servicios y provisionalidad, en el porcentaje que le habría correspondido a la respectiva entidad (Nación y/o ente territorial conforme la Ley 91 de 1989), y a la parte demandante en el porcentaje que

territorial mediante contratos de prestación de servicios y provisionalidad, en el porcentaje que le habría correspondido a la respectiva entidad (Nación y/o ente territorial conforme la Ley 91 de 1989), y a la parte demandante en el porcentaje que le habría correspondido como docente trabajador.

En consideración a lo expuesto, a título de restablecimiento se conden ó a la Nación Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación ordinaria de la Ley 33 de 1985 a partir del 06 mayo de 2023, fecha de adquisición del estatus de pensionado, con la inclusión en la base de la liquidación de la pensión de jubilación la asignación básica y las horas extras.

Finalmente, r especto a la excepción de prescripción alegada por el Fondo de prestaciones del Magisterio y el Municipio de Pereira, señal ó que los derechos pensionales ostentan la connotación de imprescriptibles empero las mesadas sí prescriben al cabo de tres años a partir de su exigibilidad conforme los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968, 102 del Decreto 1848 de 1969 y el artículo 94 de l Código General del Proceso. Luego en el presente caso, el derecho a las mesadas se causó a partir de la fecha de adquisición del estatus el 06 de mayo de 2023, resultando evidente que en el presente asunto no ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción, por lo cual no tiene vocación de prosperidad la excepción propuesta.

4. Recurso de apelación.

4.1. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 7 interpuso y sustentó recurso de

propuesta.

4. Recurso de apelación.

4.1. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 7 interpuso y sustentó recurso de apelación, en el que difiere de la tesis expuesta por el Despacho utilizando como argumento la sentencia proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado 76001 -23-33-000-201300942-01(2075-18), expedida el 28 de enero de 2021, actor José Daniel Penagos vs. Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y Secretaría de Educación municipal de Cali , en la que se dispuso que, al docente

7 Archivo No. 36 del expediente digital.Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-006-2024-00194-01 (A-1313-2025)

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beneficiario del régimen de transición se aplica la Ley 71 de 1998, de lo contrario se regula por la Ley 100 de 1993.

Afirma que, con base en la providencia referida del alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, se aplica la ley 812 de 2003 toda vez que en el caso particular el docente no acredit ó todos los requisitos necesarios conforme a la ley 90 de 1989, mediante la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006.

Recuerda el apelante que, el régimen prestacional de los docentes que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, correspondería al establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la

Recuerda el apelante que, el régimen prestacional de los docentes que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, correspondería al establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la ley 812, y que quienes se vincularan a partir de su entrada en vigor, ser ían afiliados al FOMAG con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en ellas, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres, es decir la incorporación de este sector de servidores al sistema general de pensiones, surgió a partir de la expedición de la Ley 812 de 2003. De igual forma trae a colación que de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, las personas vincula das al servicio educativo a partir de la entrada en vigor de esta norma se encuentran amparadas por el régimen pensional de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Precisa que, el tiempo acreditado por el demandante no puede ser tenido en cuenta toda vez que es bajo la orden de prestación de servicio, siendo un vínculo civil y no laboral, si bien es cierto el despacho se fundamenta en la primacía de la realidad, se considera que no se puede aplicar dado que no existe proceso en donde se debatan los elementos esenciales para la configuración de un contrato de trabajo , tales como subordinación, remuneración, prestación directa del servicio entro otros, pues si fuera por aplicación en vía indirecta no existirían procesos denominados de contrato realidad. Luego que, contrario a lo que indica el escrito de demanda, del material probatorio que se allega, se encuentra plenamente

servicio entro otros, pues si fuera por aplicación en vía indirecta no existirían procesos denominados de contrato realidad. Luego que, contrario a lo que indica el escrito de demanda, del material probatorio que se allega, se encuentra plenamente acreditado que el demandante se vinculó como docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de tal suerte que para el caso concreto, su régimen pensional corresponde al de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Ahora, advierte que , si la deman