TA SAN - Sentencia 680013333003-2021-00218-01 (27-03-2025)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Magistrada Ponente: LUISA FERNANDA FLÓREZ REYES

Bucaramanga, veintisiete (27) de marzo de dos mil veinticinco (2025)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Se decide la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia proferida el veintiséis (26) de octubre de dos mil veintidós (2022) por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga que niega las pretensiones, previa la siguiente reseña:

I. LA DEMANDA1

1 Documento No. 002 SAMAI.

Radicado:

680013333003-2021-00218-01

Demandante:

SEGUNDO BENIGNO OLARTE ESPITIA , con cédula de

ciudadanía No. 5.657.928

Correo electrónico: silviasantanderlopezquintero@gmail.com

Demandado:

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en adelante MEN-Fomag

Correo electrónico: notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co

procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co notjudicial@fiduprevisora.com.co

Ministerio

Público:

EDDY ALEXANDRA VILLAMIZAR SCHILLER, Procuradora 158 Judicial ll para Asuntos Administrativos.

Correo electrónico: eavillamizar@procuraduria.gov.co

Medio de control:

Público:

EDDY ALEXANDRA VILLAMIZAR SCHILLER, Procuradora 158 Judicial ll para Asuntos Administrativos.

Correo electrónico: eavillamizar@procuraduria.gov.co

Medio de control:

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEL

DERECHO DE CARÁCTER LABORAL

Tema:

El actor acredita que antes de la Ley 812 de 2003, tuvo una vinculación como docente oficial razón por la que, se impone la aplicación de la Ley 33 de 1985 / Se revoca la sentencia de primera instancia para conceder las pretensionesTribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Demandante. Segundo Benigno Olarte Espitia vs MEN -Fomag Rad. No. 680013333003-2021-00218-01

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A. Pretensiones El demandante busca que se declare la nulidad del acto ficto, mediante el cual la demandada le negó el reconocimiento de la «pensión de jubilación».

A título de restablecimiento del derecho, pretende que se le reconozca y pague una pensión equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas en el último año en que adquirió su status jurídico de pensionada el 15 de julio de 2021 por haber completado 1.000 semanas de aportes y tener 55 años de edad. Por último, pide que la condena sea actualizada con base en el IPC, se cumpla el artículo 192 ídem y se condene en costas a la parte demandada.

B. Hechos Como fundamento de las pretensiones, afirma, en síntesis, que actualmente cuenta

artículo 192 ídem y se condene en costas a la parte demandada.

B. Hechos Como fundamento de las pretensiones, afirma, en síntesis, que actualmente cuenta con más de 55 años, pues nació el 15 de julio de 1966, laboró como docente por períodos comprendidos desde 1998 al 2002 mediante contratos de prestación de servicios en el municipio de Floridablanca , posteriormente, fue vinculad o en provisionalidad desde el 10 de marzo de 2003 hasta el 12 de julio de 2005 con el municipio de Piedecuesta (S) y, se posesiona en propiedad desde el 12 de julio de 2005 en esta última entidad territorial.

C. Normas violadas y concepto de violación

Se enlistan en la demanda como normas violadas los artículos: 15 numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. El demandante advierte que, según las normas citadas, los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 se rigen por la normativa anterior, es decir, las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988; esta última, para quienes buscan completar el tiempo de servicio con vinculaciones en entidades públicas o privadas. Afirma que, según las normas invocadas, los docentes que acrediten el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sectorTribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia

Afirma que, según las normas invocadas, los docentes que acrediten el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sectorTribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Demandante. Segundo Benigno Olarte Espitia vs MEN -Fomag Rad. No. 680013333003-2021-00218-01

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público, por haber realizado aportes antes del 26 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812, están cobijados por las disposiciones de ese momento.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El MEN-Fomag, se opone a la prosperidad de las súplicas de la demanda, en consideración a que el régimen pensional aplicable al accionante es el de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 porque, su vinculación a la docencia data del 15 de julio de 2005, de cuyo estudio se encuentra que no cumple los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez.

Propone las siguientes excepciones: (i) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad; (ii) ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico y, (iii) cobro de lo no debido.2

III. DECISIONES RELEVANTES TOMADAS PREVIAS A DICTAR SENTENCIA

DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Tercero Administrativo de Bucaramanga , con auto del 08 de septiembre de 20223, resuelve: 1. Declarar no probada la excepción denominada

DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Tercero Administrativo de Bucaramanga , con auto del 08 de septiembre de 20223, resuelve: 1. Declarar no probada la excepción denominada como “ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico”, 2. No emitir pronunciamiento con relación a las demás excepciones planteadas, 3. Fijar el litigio circunscribiéndolo a determinar si el demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague por parte de la entidad accionada pensión de jubilación por aportes, a partir del 15 de julio de 2021, fecha en la que cumplió 55 años de edad y, 1000 semanas de cotización, sin exigir el retiro de finitivo del cargo, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial, conforme a lo reglado en la Ley 71 de 1988 y, teniendo en cuenta el régimen de transición previsto en la Ley 812 de

2003. En caso afirmativo, deberá determinarse si la pensión debe ser liquidada con el 75% de lo devengado con anterioridad a la fecha en que adquirió el status de pensionado, esto es, el 15 de julio de 2021, 4. Tener como pruebas los documentos

2 Documento No. 013 SAMAI. 3 Documento No. 024 SAMAI.Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Demandante. Segundo Benigno Olarte Espitia vs MEN -Fomag Rad. No. 680013333003-2021-00218-01

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aportados por las partes y, 5. Correr traslado a las partes y al Ministerio público para alegar de conclusión.

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aportados por las partes y, 5. Correr traslado a las partes y al Ministerio público para alegar de conclusión.

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4

Resuelve: «PRIMERO. DENIÉGUENSE las pretensiones de la demanda de acuerdo con la argumentación prevista.

SEGUNDO. CONDENAR en costas a la parte demandante y a favor de la parte accionada. Las cuales serán liquidadas por secretaría. Para tal efecto, se fijarán agencias en derecho mediante auto posterior».

Para tomar la decisión que atrás se reseña, la primera instancia señala que, el demandante nació el 15 de julio de 1966, por lo que, en la actualidad cuenta con 56 años, así mismo, se advierte que, el demandante prestó sus servicios como docente en el municipio de Floridablanca mediante OPS en el lapso comprendido entre el 16 de febrero de 1998 y, hasta el 11 de diciembre de 2002, así mismo, que fue nombrado en provisionalidad desde el 11 de marzo de 2003 y, hasta el 11 de julio de 2005 en propiedad. En consecuencia, como la vinculación legal y reglamentaria como docente del aquí de mandante data del 12 de julio de 2005, se advierte que, no cumple con el régimen de transición contemplado en el art. 36 de la Ley 100 de 1993.

V. EL RECURSO DE APELACIÓN5

La parte demandante, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se concedan las pretensiones. Señala que los argumentos planteados por el juez de primera instancia no se

V. EL RECURSO DE APELACIÓN5

La parte demandante, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se concedan las pretensiones. Señala que los argumentos planteados por el juez de primera instancia no se adecúan a su situación fáctica.

Menciona que la Ley 71 de 1988 les da a los docentes la posibilidad de obtener una pensión de jubilación, sumando los tiempos cotizados al antiguo ISS, hoy Colpensiones, y los tiempos al servicio público, norma aplicable siempre que se

4 Documento No. 030 SAMAI. 5 Documento No. 032 SAMAI.Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Demandante. Segundo Benigno Olarte Espitia vs MEN -Fomag Rad. No. 680013333003-2021-00218-01

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acredite que existió vinculación con anterioridad al 27 de junio de 2003, lo cual ocurrió en su caso.

Sostiene que cumple con los requisitos de la Ley 71 para acceder a la pensión por aportes, pues tiene más de 55 años de edad y 22 de servicio en entidades públicas y privadas.

Aduce que, está demostrada la vinculación al sector educativo estatal con anterioridad al 27 de junio del 2003.

En su entender, no es procedente aplicar al presente caso el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece el régimen de transición, pues tratándose de un docente cuya labor inicia con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003,

En su entender, no es procedente aplicar al presente caso el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece el régimen de transición, pues tratándose de un docente cuya labor inicia con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, la norma aplicable es, la Ley 71 de 1988, esto, aunado a que los docentes se encuentran expresamente exceptuados de la aplicación del régimen general de seguridad social.

Concluye reiterando que, por estar dentro de la transitoriedad del régimen del sector docente al haberse vinculado con anterioridad al 26 de junio de 2003, se le aplican disposiciones de la ley 71 de 1988 que consagra la pensión por aportes, independientemente de la transición de la ley 100.

VI. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso es allegado al Despacho Ponente de esta providencia el 23.02.2023actuación No. 01-, quien admite el recurso de apelación el 23.03.2023 -actuación No. 05-. El 23.06.2023 ingresa al Despacho para fallo -actuación No. 10y, el 28.04.2024 -actuación No. 012 -, se profiere auto que decreta prueba de oficio consistente en requerir a la p. demandante para que informe cuál era el fondo pensional al que se encontraba vinculado en el período comprendido entre 1998 al 2002. Con memorial allegado el 04.06.2024 -actuación No. 017 -, la p. demandante informa que, se demostró haber tenido vinculaciones como docente estatal con anterioridad a junio de 2003, por tanto, se impone la aplicación de lo dispuesto en el art. 81 de la Ley

demostró haber tenido vinculaciones como docente estatal con anterioridad a junio de 2003, por tanto, se impone la aplicación de lo dispuesto en el art. 81 de la Ley 812 de 2003 y consecuentemente, la Ley 33 de 1985. El expediente reingresa al Despacho ponente para fallo el 03.02.2025 -actuación No. 019 -, cuyo proyecto se registra el 0 5.02.2025, mismo d ía en se somete en modo virtual –herramientaTribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Demandante. Segundo Benigno Olarte Espitia vs MEN -Fomag Rad. No. 680013333003-2021-00218-01

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Teams de Microsoft – a estudio de la Sala de Decisión . El proyecto es aprobado finalmente el 27 de marzo de 2025. De trámite se destaca que, ni las partes ni el Ministerio Público actuaron en esta instancia.

VII. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en segunda instancia Se trata de providencia susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal en Sala, desatarla. Arts. 153 y 243 Ley 1437/2011.

B. El problema jurídico y su resolución

De acuerdo con la reseña que antecede, la Sala plantea y resuelve así: Pj. ¿El demandante se vinculó a la docencia en el sector público con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y, en consecuencia, le resulta aplicable la Ley 33 de 1985?

Tesis: Sí.

Fundamento jurídico: La Sala encuentra probado que, el señor Segundo Benigno

anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y, en consecuencia, le resulta aplicable la Ley 33 de 1985?

Tesis: Sí.

Fundamento jurídico: La Sala encuentra probado que, el señor Segundo Benigno Olarte Espitia fue vinculado al servicio oficial docente mediante contratos de prestación de servicios desde el año 1998 y, en provisionalidad desde el 11 de marzo de 2003. De esta manera, para su reconocimiento pensional debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.

Veamos:

Fecha Duración 16 de febrero de 19986 Diez (10) meses y, trece (13) días 03 de febrero de 19997 Once (11) meses 23 de marzo de 20008 Tres (3) meses

6 Pág. 162 archivo No. 002 7 Pág. 162 archivo No. 002 8 Pág. 162 archivo No. 002Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Demandante. Segundo Benigno Olarte Espitia vs MEN -Fomag Rad. No. 680013333003-2021-00218-01

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12 de julio de 20009 Tres (3) meses 17 de octubre de 200010 Dos (2) meses 12 de febrero de 200111 Tres (3) meses 17 de mayo de 200112 Tres (3) meses 11 de septiembre de 200113 Tres (3) meses 31 de enero de 200214 Tres (3) meses 02 de mayo de 200215 Tres (3) meses 02 de agosto de 200216 Un (1) mes 11 de septiembre de 200217 Tres (3) meses

31 de enero de 200214 Tres (3) meses 02 de mayo de 200215 Tres (3) meses 02 de agosto de 200216 Un (1) mes 11 de septiembre de 200217 Tres (3) meses Total Cuarenta y ocho (48) meses y, 13 días = 2 años y, 13 días

Así mismo, se vinculó como docente en provisionalidad desde el 11 de marzo de 2003 como docente adscrito a la secretaría municipal de Piedecuesta (S) Veamos: Nombramiento en provisionalidad Período Resolución No. 1725 del 03.03.200318 11 de marzo de 2003 al 12 de julio de 2005 Total 2 años, 4 meses y, 1 día

Posteriormente, se vinculó como docente en propiedad adscrito a la secretaría municipal de Piedecuesta desde el 15 de julio de 2005 , cargo que se encontraba fungiendo hasta el cumplimiento de los 55 años de edad -15 de julio de 2021Veamos: Nombramiento en propiedad Período Resolución No. 0134 del 15 de julio de 200519 15 de julio de 2005 al 15 de julio de 2021

9 Pág. 162 archivo No. 002 10 Pág. 162 archivo No. 002 11 Pág. 162 archivo No. 002 12 Pág. 162 archivo No. 002 13 Pág. 162 archivo No. 002 14 Pág. 162 archivo No. 002 15 Pág. 162 archivo No. 002 16 Pág. 162 archivo No. 002 17 Pág. 162 archivo No. 002 18 Pág. 148 archivo No. 002.

14 Pág. 162 archivo No. 002 15 Pág. 162 archivo No. 002 16 Pág. 162 archivo No. 002 17 Pág. 162 archivo No. 002 18 Pág. 148 archivo No. 002. 19 Pág. 151 archivo No. 002Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Demandante. Segundo Benigno Olarte Espitia vs MEN -Fomag Rad. No. 680013333003-2021-00218-01

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Total 16 años

Total tiempo laborado: Nombramiento en OPS 2 años y, 13 días Nombramiento en provisionalidad 2 años, 4 meses y, 1 día Nombramiento en propiedad

16 años Total 20 años, 4 meses y, 14 días.

Bajo este hilo conductor, se encuentra acreditado que la fecha de ingreso o vinculación del demandante al servicio educativo oficial fue 16 de febrero de 1998 a través de contratos de prestación de servicios y, en provisionalidad a partir del 11 de marzo de 2003, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y, por ende, surge con nitidez que, el señor Olarte Espitia está cobijad o por el régimen de pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985. Si bien en el escrito de apelación la p. demandante solicita que se aplique lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, lo cierto es que, en su caso concreto, tal como lo solicita en su demanda por estar dentro de la transitoriedad del régimen del sector

dispuesto en la Ley 71 de 1988, lo cierto es que, en su caso concreto, tal como lo solicita en su demanda por estar dentro de la transitoriedad del régimen del sector docente al haberse vinculado con anterioridad al 26 de junio de 2003, se impone el estudio de su pensión de jubilación a la luz de lo dispuesto en Ley 33 de 1985. Pues bien, tal como se dijo, al estar probado que tuvo vinculaciones como OPS en el municipio de Floridablanca (S), sus cotizaciones devienen de contratos en el sector público y por tanto, es dable el reconocimiento pensional a la luz de la Ley 33 de 1985. A la anterior decisión se arriba con fundamento en el siguiente:

C. Marco normativo y jurisprudencial que gobierna el caso

1. Régimen pensional aplicable a los docentesTribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Demandante. Segundo Benigno Olarte Espitia vs MEN -Fomag Rad. No. 680013333003-2021-00218-01

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A través de Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-201920 el Consejo de Estado, en uso de su labor unificadora de jurisprudencia, precisó la existencia de dos regímenes pensionales aplicables a los docentes y especificó los criterios de aplicación de cada uno de ellos.

Al respecto sostuvo lo siguiente:

• «Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

• «Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

• El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional , es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985.

• Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres».

En este sentido y conforme al precedente jurisprudencial existen dos regímenes pensionales para el magisterio y la aplicación de cada uno de estos está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente y se delimita acorde a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 26 de junio de 2003. De esta forma, se concluye que para los docentes vinculados al servicio público educativo con anterioridad al 26 de junio del 2003 , se aplicarán las disposiciones del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, en particular, la Ley 33 de 1985 en materia de pensión de jubilación y los Decretos 3135 de 1968

educativo con anterioridad al 26 de junio del 2003 , se aplicarán las disposiciones del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, en particular, la Ley 33 de 1985 en materia de pensión de jubilación y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 en materia de pensión de invalidez y los docentes vinculados después de la fecha mencionada, estarán cobijados por la Ley 812 de 2003, motivo por el cual el reconocimiento de la pensión se rige por la Ley 100 de 1993. Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A21 en sentencia del 31 de agosto de 2023, determinó:

20 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. consejero ponente: César Palomino Cortés, radicación: 680012333000201500569-01, número interno: 0935-2017. 21 Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, radicado: 25000 23 42 000 2019 00334 01 (3231-2021)Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Demandante. Segundo Benigno Olarte Espitia vs MEN -Fomag Rad. No. 680013333003-2021-00218-01

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«son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial y que la aplicación de cada uno de estos está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así22

vinculados al servicio público educativo oficial y que la aplicación de cada uno de estos está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así22

a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enli stados en el mencionado artículo.

b) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones».

Respecto de los factores de liquidación para el personal docente vinculado con anterioridad a la Ley 812 de 2003, la normatividad aplicable es la Ley 62 de 1985, que en su artículo 1º es del siguiente contenido:

«ARTÍCULO 1. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a

anterioridad a la Ley 812 de 2003, la normatividad aplicable es la Ley 62 de 1985, que en su artículo 1º es del siguiente contenido:

«ARTÍCULO 1. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes»

22 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ -014 -CE-S2 -2019, del 25 de abril de 2019, radicado 68001 23 33 000 2015 00569 01.Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Demandante. Segundo Benigno Olarte Espitia vs MEN -Fomag Rad. No. 680013333003-2021-00218-01

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2. Vinculaciones a través de contratos de prestación de servicios.

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2. Vinculaciones a través de contratos de prestación de servicios.

En aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y tratándose de docentes oficiales, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado 23 estimó que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación:

Sobre el particular, se indicó lo siguiente:

«la línea jurisprudencial definida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 2016 según la cual la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carác ter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado»

«Ahora bien, la Sala advierte que el pronunciamiento que se efectúe en el

sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado»

«Ahora bien, la Sala advierte que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes:

i). La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad ter ritorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia.

“ii). - La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación , escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135» permite la acumulación de

23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 13 de febrero de 2020, radicación: 5400123-33-000-2014-00106-01(0156-15) actor: Carmen Cecilia Matamoros Rincón, demandado: Ministerio de

Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioTribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Demandante. Segundo Benigno Olarte Espitia vs MEN -Fomag Rad. No. 680013333003-2021-00218-01

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tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en l os casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las enti dades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas ». (subrayado no original)

De igual forma, el Consejo de Estado24 precisó:

«A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora la prestación de servicios como docente fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público, es posible tener por configurados los tres elementos c onstitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que ésta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento, en la medida en que la educación es un servicio público esencial regulado por directrices imperativas inherentes a la ejecución de una

sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento, en la medida en que la educación es un servicio público esencial regulado por directrices imperativas inherentes a la ejecución de una política pública. Lo anterior se asegura sin perjuicio de la carga probatoria que le corresponde al docente para «[…] demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta […]»25.

En atención a estas precisiones, se reitera que sin declarar la existencia de una relación laboral de la demandante con el Departamento de Risaralda y el Municipio de Pereira en los años en los que ésta ejecutó sendas órdenes de prestación de servicio como maestra, dado que ello no es propio de este litigio