TA SAN - Sentencia 686793333003-2021-00015-01 (10-03-2025)

SIGCMA-SGC

Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

MAG. PONENTE: MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ

Bucaramanga, diez (10) de marzo de dos mil veinticinco (2025)

Obedézcase y cúmplase lo resuelto por el Consejo de Estado mediante providencia del 20 de febrero de 2025 proferida dentro de la acción de tutela radicado 11001-03-15-000-2024-05703-01 en la cual se dispuso lo siguiente:

«PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación del Ejército Nacional.

SEGUNDO: REVOCAR la sentencia de 28 de noviembre de 2024, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de

Estado.

TERCERO: AMPARAR el derecho al debido proceso de Wilson de Jesús

Upegui Gutiérrez.

CUARTO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de 4 de julio de 2024 dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, para que, dentro de un término de diez (10) días siguientes a la notifica ción de esta providencia, profiera una sentencia de reemplazo de acuerdo con las consideraciones de esta providencia […]».

En consecuencia, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de febrero de 2023 proferida por MEDIO DE CONTROL Nulidad y restablecimiento del derecho.

consideraciones de esta providencia […]».

En consecuencia, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de febrero de 2023 proferida por MEDIO DE CONTROL Nulidad y restablecimiento del derecho.

EXPEDIENTE 686793333003-2021-00015-01

DEMANDANTE

Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez asesoriasjuridicascajamarca@hotmail.com libardocajamarcacastro@hotmail.com DEMANDADOS Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional notificaciones.sangil@mindefensa.gov.co

MINISTERIO

PÚBLICO

Procuraduría 47 Judicial II para Asuntos Administrativos procjudadm47@procuraduria.gov.co ACTUACIÓN Sentencia de segunda instancia TEMA Subsidio Familiar soldado profesional Decreto 1794 de 2000Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia

Demandante: Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Radicado: 686793333003-2021-00015-01

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el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La demanda1

1.1.1. Las pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso – administrativo, en orden a que se declare la nulidad del Oficio

consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso – administrativo, en orden a que se declare la nulidad del Oficio 2020311000467431: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER 1.10 del 13 de marzo de 2020, mediante el cual se negó el reconocimiento, reliquidación y pago de la partida del subsidio familiar dentro de la asignación mensual desde el 28 de octubre de 2009 hasta el 29 de abril de 2017.

En consecuencia, solicitó:

«2.2 Se inaplique por inconstitucional e ilegal el artículo 1 del decreto 1161 de 2014 que le fue aplicado a mi representado, en razón a que el citado decreto vulnera el Derecho fundamental a la Igualdad establecido en el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, el principio de favorabilidad y prohibición de no regresividad en materia desigual al darles un trato desigual en comparación con los soldados a quienes sí se les pago dicho rubro en la asignación mensual que devengaban en servicio activo teniendo en cuenta el 4% de su salario básico más la prima de antigüedad según lo establecido en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000

2.3 Como consecuencia de las anterior es declaraciones y, a título de restablecimiento del Derecho, se condene al MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONALEJERCITO NACIONAL:

• A la reconocimiento, reliquidación y/o pago de la partida del SUBSIDIO FAMILIAR, desde la fecha en que se encuentra en CASADO, esto es desde

NACIONALEJERCITO NACIONAL:

• A la reconocimiento, reliquidación y/o pago de la partida del SUBSIDIO FAMILIAR, desde la fecha en que se encuentra en CASADO, esto es desde el 28 de octubre del 2009 hasta la fecha de retiro del servicio activo, es decir hasta el día 29 de abril del 2017, teniendo en cuenta para ello el artículo 11 del decreto 1794 del 2000.

• Así mismo, como consecuencia de anterior declaración esto conlleva a que la entidad revise y reliquide en el porcentaje correspondiente la prima de antigüedad, la prima de servicios, vacaciones, prima de navidad y cesantías teniendo en cuenta la nueva base prestacional.

2.4 Se ordene el pago ind exado de todos los valores adeudados a mi representado hasta la ejecutoria de la sentencia […]» (Sic en todo el texto).

1 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 26 Índice SAMAI, link one drive, archivo 002Demanda.Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia

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1.1.2. Fundamentos fácticos

Como hechos relevantes, la parte demandante señaló los siguientes:

1. El 1 de agosto de 1998, el demandante ingresó al Ejército Nacional como soldado voluntario y desde el 1° de noviembre de 2003 fue homologado como soldado profesional hasta la fecha de su retiro, a saber, el 29 de abril de

2017.

como soldado voluntario y desde el 1° de noviembre de 2003 fue homologado como soldado profesional hasta la fecha de su retiro, a saber, el 29 de abril de 2017.

1. El 28 de octubre de 2009, el señor Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez y la señora Martha Liliana Vergel Cárdenas contrajeron matrimonio, conforme consta en el registro civil de matrimonio núm. 05110603 y la Resolución 2408 del 31 de marzo de 2017 por medio de la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció la asignación de retiro.

1. El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 dispuso el reconocimiento de un subsidio familiar equivalente al 4% del salario básico mensual de los soldados profesionales casados o con unión marital de hecho, más la prima de an tigüedad, norma que produjo efectos jurídicos entre el 1 de enero de 2001 y el 30 de septiembre de 2009 hasta la expedición del Decreto 3770 de

2009.

No obstante, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 8 de junio de 2017, radicado 110010325000201000006500, declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009.

1. El 30 de septiembre de 2014, el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional por intermedio de la orden administrativa 1956, reconoció el subsidio familiar reclamado conforme a lo dispuesto en el Decreto 1161 de 2014.

1. El 13 de marzo de 2020, mediante O ficio 2020311000467431: MDNpor intermedio de la orden administrativa 1956, reconoció el subsidio familiar reclamado conforme a lo dispuesto en el Decreto 1161 de 2014.

1. El 13 de marzo de 2020, mediante O ficio 2020311000467431: MDNCGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER 1.10, la oficina Sección Ejecución Presupuesto DIPER negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar establecido en el Decreto 1794 de 2000.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación.

En el escrito de la demanda se invocaron como vio lados los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 46, 48, 53, 83 y 217 de la Constitución Política y 10 de la Ley 4 de

1992. Además, señal ó como vulneradas la Ley 131 de 1985 y los Decretos 1793 y 1794 de 2000.

En desarrollo del concepto de violación, la parte demandante expuso que el acto administrativo demandado adolece de nulidad, conforme a las siguientes razones:Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia

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1. Con la declaratori a de nulidad del Decreto 3770 de 2009 debe entenderse que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 continúa vigente aún para aquellos soldados profesionales a quienes se les aplicó la primera norma citada como es el caso del demandante.

entenderse que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 continúa vigente aún para aquellos soldados profesionales a quienes se les aplicó la primera norma citada como es el caso del demandante.

1. Teniendo en cuenta que el señor Upegui Gutiérrez contrajo matrimonio el 28 de octubre de 2009 y que dicho cambio de estado civil fue de conocimiento de la entidad demandada en vigencia del Decreto 3770 de 2009 es claro que le es aplicable lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000 hasta la fecha del retiro del servicio activo, con base en los efectos ex tunc de la sentencia de nulidad del 8 de junio de 2017.

1.2. Contestación de la demanda

1.2.1. Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional2

El apoderado de la mencionada entidad allegó memorial de contestación en el cual propuso los siguientes medios exceptivos: excepciones nominadas: «prescripción»; y excepción innominada: «legalidad del acto acusado»

Los medios exceptivos propuestos se fundamentan en los siguientes aspectos:

Nominadas:

«Prescripción»:

1. Desde el año 2009, fecha en que cambió el estado civil del demandante, no se manifestó inconformidad alguna frente al no reconocimiento del subsidio familiar, razón por la cual operó la prescripción del derecho laboral.

Innominada:

«Legalidad del acto acusado»

1. El acto administrativo demandado goza de legalidad y no es jurídicamente viable reconocer el subsidio familiar bajo los parámetros del Decreto 1794 de 2000, por cuanto el demandante no reportó el cambio de su estado civil;

1. El acto administrativo demandado goza de legalidad y no es jurídicamente viable reconocer el subsidio familiar bajo los parámetros del Decreto 1794 de 2000, por cuanto el demandante no reportó el cambio de su estado civil; además, no probó que en ese interregno hubiera solicitado el mentado subsidio y que su reconocimiento le fuera negado.

1.3. La sentencia apelada3

2 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 26 Índice SAMAI, link one drive, archivo 010ContestaciónEjercitoNacional. 3 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 26 Índice SAMAI, link one drive, archivo 036SentenciaPrimeraInstanciaNYR.Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia

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El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil mediante sentencia del 23 de febrero de 2023, resolvió denegar las pretensiones de la demanda y no condenó en costas en esa instancia, según las consideraciones que se extraen a continuación:

1. Conforme el r egistro civil de matrimonio, el demandante contrajo nupcias en el año 2009; no obstante, no se demostró haber reportado a la entidad demandada el cambio de su estado civil en vigencia del Decreto 1794 del 2000; por el contrario, la orden administrati va. 2170 del 30 de octubre de 2014, señaló que la novedad fiscal se generó a partir del 31 de julio de 2014,

del 2000; por el contrario, la orden administrati va. 2170 del 30 de octubre de 2014, señaló que la novedad fiscal se generó a partir del 31 de julio de 2014, por lo cual la reclamación de la prestación se hizo en vigencia del Decreto 1161 de 2014 y, sucede, que con fundamento en la citada norma, el reconocimiento procede para los soldados profesionales, que no perciben el subsidio familiar regulado por los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009.

1. En el caso no opera la aplicación del derecho a la igualdad en cuanto al régimen prestacional, porque la aplicación de cada norma respecto del subsidio familiar depende de la fecha en que se haga la solicitud ante la entidad y se informe el cambio del estado civil, tal como lo dispuso el inciso 2 del artículo 11 del Decreto 1794 del 2000.

1.4. El recurso de apelación4

El apoderado de la parte demanda nte, en el recurso interpuesto solicitó revocar la decisión de primera instancia y, para el efecto, expuso los siguientes argumentos:

1. Con base en la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 la cual se realizó con efectos ex tunc el demandante tiene derecho a percibir el subsidio familiar dando aplicación a lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por ser esta la norma vigente en el momento en que consolidó su derecho al subsidio familiar en servicio activo y por ser más favorable que el Decreto 1161 del 2014.

1. El señor Upegui Gutiérrez con anterioridad al 1 de julio del 2014 no devengó el subsidio familiar en servicio activo, pues antes de dicha norma

el Decreto 1161 del 2014.

1. El señor Upegui Gutiérrez con anterioridad al 1 de julio del 2014 no devengó el subsidio familiar en servicio activo, pues antes de dicha norma existía una prohibición legal contemplada en el Decreto 3770 del 2009, según la cual a partir de septiembre del 2009 no era posible su reconocimiento a los soldados profesionales en servicio activo ; por tanto, no pudo ser beneficiario de dicha prestación al contraer nupcias en vigencia de la norma ibidem.

4 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 26 Índice SAMAI, link one drive, archivo 039RecursoApelaciónDte.Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia

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1. Con la documentación que reposaba en el expediente administrativo del señor Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez era posible acceder al reconocimiento del subsidio familiar, en atención al procedimiento oficioso establecido en el artículo 15 del Decreto 1794 de 2000 para el reconocimiento de prestaciones sociales del soldado profesional.

1.5. Trámite de segunda instancia

Por auto del 28 de noviembre de 2023 5 se admitió el recurso de apelación y se ordenó la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado.

1.6. Alegatos de conclusión

1.6.1. Parte demandante:

No se presentaron alegatos de conclusión.

se ordenó la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado.

1.6. Alegatos de conclusión

1.6.1. Parte demandante:

No se presentaron alegatos de conclusión.

1.6.2. Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional:

No se presentaron.

1.6.3. El Ministerio Público:

No rindió concepto.

2. Consideraciones

Procede la Corporación a proferir sentencia de reemplazo dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia, en obedecimiento a lo dispuesto por la Sección Quinta del Consejo de Estado mediante providencia del 20 de febrero de 2025 dentro del trámite de tutela radicado 11001-03-15-000-2024-05703-01.

2.1. Competencia.

Conforme al artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción territorial; razón por la cual procede la Sala a desatar la presente controversia en segunda instancia.

2.2. Problema jurídico

5 Expediente digital, actuación 07 Índice SAMAI.Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia

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De acuerdo con los argumentos planteados en el fallo de primera instancia y

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De acuerdo con los argumentos planteados en el fallo de primera instancia y en el escrito de apelación, le corresponde a la Sala establecer i) si prosperan los medios exceptivos «prescripción» y «legalidad del acto acusado» y ii) si al señor Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez le asiste derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, o si, por el contrario, no tiene derecho, por no haber efectuado la recl amación ante la entidad antes del 30 de junio de 2014 cuando entró en vigor el Decreto 1161 de 2014.

2.3. Marco normativo

Con la expedición de la Ley 131 de 1985 se reguló el servicio militar voluntario en el territorio nacional, al señalar en el artículo 4 que los soldados voluntarios devengarían una contraprestación por sus servicios, denominada bonificación mensual, la cual sería equivalente a un salario mínimo vigente incrementado en un 60%, así:

«Artículo 4º. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento ( 60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto».

Posteriormente, con el ánimo de profesionalizar la carrera militar el Decreto 1793 de 2000 ,6 dispuso que quienes s e encontraran vinculados como soldados voluntarios con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, podrían

Posteriormente, con el ánimo de profesionalizar la carrera militar el Decreto 1793 de 2000 ,6 dispuso que quienes s e encontraran vinculados como soldados voluntarios con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, podrían incorporarse como soldados profesionales a partir del 1 de enero de 2001 y una vez incorporados les sería aplicable íntegramente lo dispuesto en el Decreto 1793 de 2000.

A su vez, el mencionado Decreto 1793 de 2000 respecto a la incorporación del personal de las fuerzas militares señaló:

«ARTÍCULO 3. INCORPORACIÓN. La incorporación de los soldados profesionales a las Fuerzas Militares de Colombia, se hará mediante nombramiento por orden de personal de los respectivos Comandos de la Fuerza, atendiendo a las necesidades de las fuerzas y a la planta de personal que haya sido aprobada por el Gobierno Nacional.

[…]

ARTÍCULO 5. SELECCIÓN. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza. En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.

6 «Por medio del cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares».Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia

Demandante: Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez

Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional

Profesionales de las Fuerzas Militares».Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia

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PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de en ero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.

[…]

ARTÍCULO 42. ÁMBITO DE APLICACIÓN. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales».

No obstante, el Decreto 1794 de 2000 , 7 en aras de mantener incólumes los derechos adquiridos de quienes se encontraban vinculados como soldados voluntarios con anterioridad al 31 de diciembre del 2000, dispuso:

«ARTICULO 1º. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario.

profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%)».

Por intermedio de las Órdenes Administrativas de Personal 1241 del 20 de enero de 2001 y 1175 del 20 de octubre de 2003, el Ministerio de Defensa Nacional incorporó masivamente a los soldados voluntarios al régimen de carrera de los soldados profesionales, a partir del 1º de noviembre de 2003.

2.3.1. Evolución normativa del subsidio familiar para los soldados profesionales.

El subsidio familiar se considera como una prestación propia del régimen de seguridad social. La Corte Constitucional en la sentencia C-508 de 1997, puso de presente que, de acuerdo con su desarrollo legislativo, el subsidio familiar se puede definir como una prestación social legal de carácter laboral y, desde el punto de vista del empleador, es una obligación que la Ley le impone.

Ahora bien, en el caso específico de los soldados e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares, el régimen salarial y prestacional es de carácter especial; por ende, se requiere para la implementación del subsidio

7 «[p]or el cual se establece el régimen salarial y prestacional para los soldados profesionales de las Fuerzas Militares».Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia

carácter especial; por ende, se requiere para la implementación del subsidio

7 «[p]or el cual se establece el régimen salarial y prestacional para los soldados profesionales de las Fuerzas Militares».Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia

Demandante: Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Radicado: 686793333003-2021-00015-01

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familiar, de una normativa particular, como en efecto se consagró en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en los siguientes términos:

«Articulo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia de/presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.

Para los efectos previstos en este art ículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente».

Posteriormente, con la expedición del Decreto 3770 de 2009 se derogó el artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000, dejando el subsidio familiar vigente sólo para aquellos soldados e infantes de marina profesionales que a la fecha de entrada en vigencia del nuevo decreto lo estuvieren percibiendo y aclar ó

artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000, dejando el subsidio familiar vigente sólo para aquellos soldados e infantes de marina profesionales que a la fecha de entrada en vigencia del nuevo decreto lo estuvieren percibiendo y aclar ó que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, es el 4% del salario básico mensual más el 100% de la prima de antigüedad mensual.

Luego el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual se creó nuevamente el subsidio familiar para soldados e infantes de marina profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, así:

«Artículo. 1° . Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 20.14. para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos .1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos confirme al literal c. de este artículo.

b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos

compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos confirme al literal c. de este artículo.

b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo.

c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesionalNulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia

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por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO I. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

PARÁGRAFO 2. Para los electos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a

de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

PARÁGRAFO 2. Para los electos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidia familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto».

2.3.2. Efectos ex tunc de la sentencia del 8 de junio de 2017 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009

Como se observa del acápite anterior, el subsidio familiar que había sido creado en el artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000, fue derogado por el Decreto 3770 de 2009 y , en consecuencia, únicamente quedó vigente para aquellos soldados e infantes de marina profesionales que al 30 de septiembre de 2009 lo estuvieren percibiendo.

Posteriormente, el Consejo de Estado , Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 8 de junio de 2017 con ponencia del consejero César Palomino Cortés,8 determinó que las dis posiciones contenidas en el Decreto 3770 de

Posteriormente, el Consejo de Estado , Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 8 de junio de 2017 con ponencia del consejero César Palomino Cortés,8 determinó que las dis posiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 que eliminaban el subsidio familiar para los soldados profesionales, resultaban ser contrarias a los fines esenciales del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política; además vulneraban los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectaban el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social, razón por la cual declaró su nulidad total con efectos ex tunc.

Tal efecto implica la eficacia retroactiva de la sentencia que decreta la nulidad del acto administrativo; dicho en otras palabras, una vez en firme la decisión de esa Corporación que anuló la norma demand ada, se entiende vigente el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

En vista de lo anterior, para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 14 de

8 Radicado: 11001-03-25000-2010-00065-00 (0686-10)Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia

Demandante: Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Radicado: 686793333003-2021-00015-01

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septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de jun io de 2014, su derecho al

Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Radicado: 68679