TA SANT - 6686793333002-2022-00239-01-(14-11-2023)

SIGCMA-SGC

Bucaramanga, catorce (14) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrado Ponente MILCÍADES RODRÍGUEZ QUINTERO Radicado 6686793333002-2022-00239-01

Link del expediente EXPEDIENTE DIGITAL (Dar clic)

Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante

LEONARDO GUERRERO SALAZAR

silviasantanderlopezquintero@mail.com bonificacionlopezquintero@gmail.com

Demandado

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO-FIDUPREVISORA S.A

notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co; notjudicial@fiduprevisora.com.co; procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co t_rvarela@fiduprevisora.com.co

DEPARTAMENTO DE SANTANDER

notificaciones@santander.gov.co ca.mvillamizar@santander.gov.co

Asunto SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Tema MORA CONSIGNACIÓN CESANTIAS ANUALIZADAS AL FONDO DEL MAGISTERIO – Ley 50 de 1990Decide la Sala el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha veintisiete (27) junio de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I. LA DEMANDA

proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I. LA DEMANDA

1. HECHOS

La parte demandante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables en el (expediente digital SAMAI del Juzgado), los siguientes: a. Señala que, el señor LEONARDO GUERRERO SALAZAR, tiene derecho a la consignación y pago de los intereses a las cesantías y de las cesantías, a más tardar el 31 de enero y 14 de febrero de la siguiente anualidad a su generación, respectivamente, tratándose de docente de régimen anualizado.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 686793333002-2022-00239-01 b. Indica que, el incumplimiento de dichas obligaciones en las fechas anteriormente estipuladas le da derecho como docente a reclamar la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990 y normas concordantes.

c. Refiere que, habiendo transcurrido dichos plazos, las entidades aquí demandadas no cumplieron con sus deberes, por lo cual, mediante petición, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción mora, así como de los intereses a las cesantías y sus cesantías, solicitud que le fue negada por las accionadas.

2. PRETENSIONES

“DECLARACIONES Y CONDENAS

“1. Declarar la nulidad del acto administrativo identificado con el radicado 03.0.2.1.4188154 DE 06 DE NOVIEMBRE DEL 2021, expedido por JOSE MAURICIO BAEZ

“1. Declarar la nulidad del acto administrativo identificado con el radicado 03.0.2.1.4188154 DE 06 DE NOVIEMBRE DEL 2021, expedido por JOSE MAURICIO BAEZ PEREIRA Coordinador de Equipo de Prestaciones Sociales del Magisterio y publicado mediante la página electrónica de tramites forest el día 06 DE NOVIEMBRE DEL 2021, donde niegan el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990 , artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente ; ii) se niega el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superando el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

2. Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y EL DEPARTAMENTO DE SANTANDER – SECRETARIA DE EDUCACIÓN, de manera solidaria, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artí culo 99 y a la

EDUCACIÓN NACIONAL y EL DEPARTAMENTO DE SANTANDER – SECRETARIA DE EDUCACIÓN, de manera solidaria, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artí culo 99 y a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

CONDENAS

1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y AL DEPARTAMENTO DE SANTANDER - SECRETARIA DE EDUCACIÒN, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

2. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y AL DEPARTAMENTO DE SANTANDER - SECRETARIA DE EDUCACIÒN, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los

Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 686793333002-2022-00239-01

3. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y AL DEPARTAMENTO DE SANTANDER - SECRETARIA DE EDUCACIÒN, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de man era independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

4. Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y a DEPARTAMENTO DE SANTANDER , de conformidad con lo estipulado en el

Artículo 188 CPACA.

5. Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG

y AL DEPARTAMENTO DE SANTANDER - SECRETARIA DE EDUCACIÒN, dar

Artículo 188 CPACA.

5. Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y AL DEPARTAMENTO DE SANTANDER - SECRETARIA DE EDUCACIÒN, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y AL DEPARTAMENTO DE SANTANDER - SECRETARIA DE EDUCACIÒN, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.”

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

Invoca como normas violadas: Constitución Política de Colombia Artículo 13 y 53

Ley 91 de 1989 Art. 5 y 15; Ley 50 de 1990 Art. 99; Ley 1955 de 2019 Art. 57; Ley 52 de 1975 Art. 1; Ley 344 de 1996 Art. 13; Ley 432 de 1998 Art. 5; Decreto Nacional 1176 de 1991 Art. 3 y Decreto Nacional 1582 de 1998, Arts. 1 y 2. Como concepto de violación Expone la apoderada de la parte demandante que el acto administrativo demandado infringe las normas superiores en que debe fundarse,

1176 de 1991 Art. 3 y Decreto Nacional 1582 de 1998, Arts. 1 y 2. Como concepto de violación Expone la apoderada de la parte demandante que el acto administrativo demandado infringe las normas superiores en que debe fundarse, en especial, el principio de favorabili dad, ya que desconoce el deber que le asiste a las entidades territoriales y a la Nación – Ministerio de Educación de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad.

II.CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

1. DEPARTAMENTO DE SANTANDER – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN

Se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, indicando que, no tiene bajo su competencia efectuar el pago de las cesantías y los intereses a las cesantías; pues dicha obligación corresponde a la Nación - Fondo Nacional deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 686793333002-2022-00239-01 Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica. Refiere que, mediante el Acuerdo No. 39 de 1998, acto administrativo que goza de presunción de legalidad, el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estableció el procedimiento para el reco nocimiento y pago de intereses a las cesantías, de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Indica que, mediante oficio de fecha 11 de diciembre de 2020, radicado

de intereses a las cesantías, de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Indica que, mediante oficio de fecha 11 de diciembre de 2020, radicado 20200170161153, el FOMAG informó, entre otras cosas, lo siguiente: La fecha de recibo de reportes de cesantías para todas las Secretarías de Educación a nivel nacional, es hasta el 05 de febrero de 2021. Manifiesta que, en atención a las precisas instrucciones del FOMAG y a lo indicado en el Acuerdo 39 de 1998, el Departamento de Santander mediante oficio de fecha 22 de enero de 2021 remitió a la Directora de Prestaciones Económicas de la Fiduprevisora, el reporte de las cesantías del personal docente activo e inactivo correspondiente al año 2020. Sostiene que, si se tiene en cuenta el requerimiento del FOMAG que fijaba como plazo para la remisión de la liquidación de cesantías el día 5 de febrero de 2021, se puede concluir que el Departamento de Santander presentó el reporte de las cesantías de manera oportu na, razón por la cual no puede endilgarse responsabilidad al ente territorial por el pago extemporáneo de las prestaciones sociales; máxime cuando, claramente es el FOMAG quien ha establecido las fechas de pago de las cesantías y los intereses sobre las mismas.

2. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Señala que se opone a las pretensiones de la demanda, indicando que, los docentes del FOMAG se encuentran amparados por un régimen especial de prestaciones

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Señala que se opone a las pretensiones de la demanda, indicando que, los docentes del FOMAG se encuentran amparados por un régimen especial de prestaciones sociales que se rige por la Ley 91 de 1989, por tanto, resulta improcedente la aplicación del régimen de qué trata la Ley 50 de 1990, el cual es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratar se de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 686793333002-2022-00239-01 Aduce que, los empleadores de los docentes afiliados al FOMAG son las entidades territoriales de conformidad con las normas citadas anteriormente, en ese s entido, el fondo no comparte dicha calidad debido a que solo es un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones de los docentes, siendo improcedente que se demande al fondo quien no ostenta la calidad de “empleador”, existiendo falta de legitimidad por pasiva. Señala que, en materia de intereses de cesantías, las condiciones dadas por el régimen especial que ampara a los docentes afiliados a FOMAG son más favorables que las otorgadas por el régimen de las sociedades administradoras de f ondos de cesantías, debido a que la liquidación de intereses se realiza sobre el saldo total acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera. De tal suerte que lo pretendido por extremo actor es la trasgresión del “principio de

acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera. De tal suerte que lo pretendido por extremo actor es la trasgresión del “principio de inescindibilidad o conglobamento” ; es decir, pretende la aplicación parcial en relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, buscando con esto aplicar de una norma solamente la parte que le beneficia. Indica que en no existe en el FOMAG cuenta individual por docente por ser un fondo común con unidad de caja, en ese sentido el trabajador debe probar que son sus cesantías individualmente hablando las que no se consignaron en tiempo. Advierte que, la actividad que se realiza previamente al 15 de febrero de cada vigencia no es la consignación de cesantías, es la actividad operativa de “liquidación de estas”, teniendo en cuenta que los recursos ya están inmersos en el f ondo del Magisterio antes del 1 de febrero de cada vigencia siguiente. En relación con la Sentencia SU-098 de 2018, considera que desarrolló y sentenció unos presupuestos de hecho y derecho, cuyos efectos son inaplicables aquellos casos de docentes pertene cientes al sistema especial del FOMAG, con régimen anualizado de cesantías, nombramiento en propiedad, y vinculación laboral vigente. En el presente caso, manifiesta que , el docente fue afiliado oportunamente al FOMAG, y el periodo de cesantías (2020), res pecto del cual pretende las indemnizaciones aludidas, se causó en vigencia de su calidad de afiliado al Fondo.

III.SENTENCIA APELADA

El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil , mediante

indemnizaciones aludidas, se causó en vigencia de su calidad de afiliado al Fondo.

III.SENTENCIA APELADA

El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil , mediante sentencia del 27 de junio de 2023 , denegó las pretensiones de la demanda , manifestando que, se encuentra plenamente acreditado, que durante la vigencia 2020 el Ministerio de Educación le giró mes a mes, de forma global, los aportes de cesantías y que dichas sumas estaban disponibles para el pago de las mismas.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 686793333002-2022-00239-01 Indica que, evidenciando que el Departamento de Santander, cumplió en término, sus funciones de liquidación y reporte de cesantías, y así mismo, se demostró que antes del 14 de febrero de 2021, se encontraban disponibles en el fondo gl obal los recursos para cancelar las cesantías de los docentes incluida la demandante, correspondiente a la vigencia 2020, el Despacho concluye que, no se configura la sanción por mora derivada del pago extemporáneo del auxilio de cesantías en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, porque, para el 15 de febrero de 2021, estas sumas estaban disponibles en la cuenta global manejada por la FIDUPREVISORA S.A., sin vulnerar el derecho a la prestación que tiene el demandante. Manifiesta que, teniendo e n cuenta, que el Departamento de Santander, remitió la información a la FIDUPREVISORA S.A. el día 22 de enero de 2021, el FOMAG debía cancelar los intereses a las cesantías en el mes de marzo, lo cual en efecto

información a la FIDUPREVISORA S.A. el día 22 de enero de 2021, el FOMAG debía cancelar los intereses a las cesantías en el mes de marzo, lo cual en efecto ocurrió, pues tal y como se registra en el ex tracto de intereses a las cesantías correspondiente a la demandante, el valor de intereses a las cesantías acumuladas correspondientes al año 2020, fue abonado a la cuenta del BANCO DAVIVIENDA el día 31 de marzo de 2021, en consecuencia se concluye el pago fue oportuno y no hay lugar a indemnización alguna

IV.FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

PARTE DEMANDANTE La apoderada de la parte demandante manifiesta su inconformidad con la sentencia de primera instancia señalando que, no está de acuerdo con lo decidido por el Aquo, considerando que contrario a lo manifestado en la sentencia, a los docentes que tengan su régimen de cesantías anualizadas, no solo les asiste el derecho a que sean consignadas oportunamente las cesantías en el FOMAG cada 15 de febrero de cada año, y en el presente se pretende el restablecimiento de las cesantía que no fueron consignadas en el año 2021, y que corresponde a su trabajo docente en el año 2020, también los intereses a las cesantías sean pagados antes del 31 de enero de cada año, puesto que en la ley 91 de 1989 no están parametrizados estos términos, entonces al existir una anomia o vacío normativo, el cual se suple de la norma general, lo anterior en consonancia de la línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional en SU -098 de 2018, la cual se encuentra vigente.

IV.ALEGACIONES

1. PARTE DEMANDANTE

norma general, lo anterior en consonancia de la línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional en SU -098 de 2018, la cual se encuentra vigente.

IV.ALEGACIONES

1. PARTE DEMANDANTE

No presentó alegatos de conclusión en esta instanciaNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 686793333002-2022-00239-01

2. PARTE DEMANDADADEPARTAMENTO DE SANTANDER

Presentó alegatos de conclusión en esta instanci a, solicitando que, se confirme la sentencia de primera instancia, atendiendo los parámetros de la sentencia de unificación proferida por el H. Consejo de Estado el 11 de octubre de 2023.

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

No rindió concepto de fondo en esta instancia.

IV. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. COMPETENCIA

De conformidad con el artículo 15 31 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 3282 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

2. PROBLEMA JURÍDICO

En ese orden, Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia se resumen así;

2.1. ¿El señor LEONARDO GUERRERO SALAZAR en su condición de docente oficial, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la SANCIÓN MORATORIA regulada por el artículo 99 numeral 3 de la Ley 50 de 1990 ante la falta de consignación y pago de las cesantías correspondientes al año

oficial, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la SANCIÓN MORATORIA regulada por el artículo 99 numeral 3 de la Ley 50 de 1990 ante la falta de consignación y pago de las cesantías correspondientes al año 2020, así como la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías pagadas en marzo de 2021?

Tesis: No, conforme a lo señalado por la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 11 de octubre de

1 ARTÍCULO 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recurs os de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

2 Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, s in perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 686793333002-2022-00239-01 20233., el demandante LEONARDO GUERRERO SALAZAR , no tiene derecho a la sanción moratoria prevista en el artículo 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990, puesto que es incompatible con el sistema de liquidación

20233., el demandante LEONARDO GUERRERO SALAZAR , no tiene derecho a la sanción moratoria prevista en el artículo 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990, puesto que es incompatible con el sistema de liquidación anualizada de cesantía que administra el FOMAG, al cual se encuentra afiliado y tampoco al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pag o tardío de los intereses del 12%, comoquiera que no está prevista por la Ley 91 de 1989.

2. MARCO NORMATIVO

2.1. Del régimen de cesantías aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

En lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como “una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital” que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales 4 que se causaran a favor del personal docente nacional y na cionalizado, a partir de la promulgación de esa ley. En lo que tiene que ver con el reconocimiento de las cesantías, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 prescribió lo siguiente:

“A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario

1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los ú ltimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin ret roactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con

3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 -33-33-0012022-00016-01 (5746-2022) Demandante: Julián Dav id Quintero Agudelo Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y municipio de Dosquebradas (Risaralda) Temas: Sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Indemnización de la Ley 52 de 1975. Régimen de cesantías docentes oficiales Ley 91 de 1989.

Temas: Sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Indemnización de la Ley 52 de 1975. Régimen de cesantías docentes oficiales Ley 91 de 1989.

4 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 686793333002-2022-00239-01 certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.”

Si bien en sentencia de unificación SU-098 de 2018, de la Corte Constitucional citada, se determinó que a los docentes en materia de sanción moratoria de cesantías anualizadas les resulta aplicable la Ley 50 de 1990, resalta la Sala que la situación fática debatida al interior de ese proceso es diferente a la planteada en el caso que nos ocupa, pues allí se trataba de docentes que no se afiliaron oportunamente por parte del ente territorial al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y en esa medida ante la falta de afiliación, el fondo no podía reservar el valor correspondiente a cesantías anuales a que tenía derecho dicho docente, en consecuencia la omisión del ente territorial no podía dejarse incólume.

2.2. La Sentencia de Unificación del H. Consejo de Estado5

La Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del

podía dejarse incólume.

2.2. La Sentencia de Unificación del H. Consejo de Estado5

La Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 11 de octubre de 2023, sobre el tema de la Sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la Indemnización de la Ley 52 de 1975 y el Régimen de cesantías docentes oficiales Ley 91 de 1989, señaló lo siguiente:

“(…) 2.4.4. Regla jurisprudencial

156. De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento.

157. Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estat al no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador.

158. En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente:

50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador.

158. En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente:

5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 -33-33-0012022-00016-01 (5746-2022) Demandante: Julián David Quintero Agudelo Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y municipio de Dosquebradas (Risaralda) Temas: Sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Indemnización de la Ley 52 de 1975. Régimen de cesantías docentes oficiales Ley 91 de 1989.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 686793333002-2022-00239-01

Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de

1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.

159. En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para

FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.

159. En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica.

160. Con todo, es conveniente aclarar que es cierto que algunos de los integrantes de la Sección Segunda, Subsecciones A y B, a partir del 2019, suscribieron providencias en las que se adoptaron tesis distintas sustentadas en el precedente contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en relación con el derecho de los docentes afiliados al FOMAG a ser beneficiarios de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías, tal y como se expuso en el auto del 24 de agosto de 2023, por el cual la Sección avocó conocimiento del asunto.

161. Sin embargo, el nuevo pronunciamiento de la Corte emitido en la sentencia SU573 de 2019 y la revisión de los supuestos jurídicos relevantes en la materia llevan a l a Sala a unificar su criterio en la presente sentencia y a acoger la regla de interpretación aquí definida. Es así, por cuanto el análisis detallado, lógico y razonado de los sistemas administrados por FOMAG y por las AFP permite concluir que el primero resulta incompatible con la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna de las