TA SANT - 68001-23-33-000-2017-00610-00-(21-03-2018)

PROCESADO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente. SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR

Bucaramanga, VEINTIUNO 21 DC

MARZO DE DOSMIL

DIECIOJ^IJP^Q (2018)

DECRETA MEDIDA CAUTELAR

Expediente No. 680012333000-2017-00610-00

Demandante: NICANOR MOYA CARRILLO, con cédula de ciudadanía No. 79.150.881

Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER

Medio de Control: SIMPLE NULIDAD

I. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

(FIs. 10 a 16, Cuad. Ppal) Expuesta en el mismo cuerpo de la demanda, se contrae a la suspensión provisional de los artículos que conforman ejjqiapítulo III del Título II de la Ordenanza Departamental 077 de 2014 o%^^j¡¡^ Tributario del Departamento de Santander, que establece la "CA|\üb|bión departamental a moteles. residencias y afines", la que se^s^^a en la violación del principio de legalidad tributaria en cuanto áCq^ no hay ley preexistente que cree esa contribución ni que regule si^^^^^SCntos constitutivos, con lo que se infringen los artículos 150.12, 287,\1^.4 y 338 de la Constitución de 1991; así como los artículos 62 y 71 del Decreto 1222 de 1986 o Código de Régimen Político Departamental.

II. TRÁMITE Con Auto del 14 de Agosto de 2017 (Fi. i Cuad. Med. Caut.) se corrió traslado a la entidad demandada de la solicitud de medida cautelar elevada, decisión que fue

Departamental.

II. TRÁMITE Con Auto del 14 de Agosto de 2017 (Fi. i Cuad. Med. Caut.) se corrió traslado a la entidad demandada de la solicitud de medida cautelar elevada, decisión que fue notificada en estado el 15 de Agosto de la misma anualidad. Dentro de la oportunidad dada, el Departamento de Santander presenta escrito visible al folio 2 ib, en el que se opone a la suspensión provisional por no encontrarse una infracción directa o manifiesta del acto demandado, según lo exigía el artículo 152 del CCA. Refiere que la Corte Constitucional consideró que los recursos para los sectores de deporte, recreación y aprovechamiento del tiempo libre eran muy escasos, por lo que el Departamento de Santander consideró que "era necesario gravar el servicio de alojamiento temporal con una contribución especial, consistente en un porcentaje sobre el valor el servicio de alquiler o alojamiento temporal de habitación, en cualquiera de sus modalidades, sin2

Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Auto decreta medida cautelar. Exp. 680012333000-2017-00610-00. Partes: Nicanor Moya Carrillo vs. Departamento de Santander. incluir el IVA y el consumo", todo con sustento en los artículos 1, 2 y 52 de la Constitución de 1991.

II. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la competencia Recae en la Sala, en orden a lo dispuesto en los artículos 125 y 243.2 de la Ley 1437 de 2011.

B. Acerca de la procedencia de la medida cautelar de suspensión de los efectos de los actos administrativos enjuiciados

Recae en la Sala, en orden a lo dispuesto en los artículos 125 y 243.2 de la Ley 1437 de 2011.

B. Acerca de la procedencia de la medida cautelar de suspensión de los efectos de los actos administrativos enjuiciados De conformidad con el artículo 229 de la Ley 1437/2011 en todos los procesos declarativos adelantados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se pueden decretar las medidas cautelares necesarias para garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que implique la decisión sobre la medida cautelar un prejuzgamiento.

Según los artículos 230.3 y 231 de la Ley 14^/2011 la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de IOY«^2^ demandados procede "por violación de las disposiciones invocadas a^i^Swnanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando |ffi^^refación surja del análisis del acto demandado y su confrontacióf^i^rlas normas superiores invocadas como violadas o del estudi^d^l^pruebas allegadas con la solicitud".

C. La potestad triD«l¡iff-ia de los entes territoriales en el diseño constitucional de 1991

La Sala resalta que las disposiciones constitucionales distribuyen de manera indeterminada la potestad tributaria o impositiva entre el sector centralCongreso de la Repúblicay las entidades territoriales -Asambleas Departamentales y Concejos Municipales-. En efecto, el artículo 150.12 de la Constitución de 1991 señala que a través de las leyes el Congreso puede "establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley",

Constitución de 1991 señala que a través de las leyes el Congreso puede "establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley", quedando claro que él es quien crea tributos sin que quede claro cuáles de sus elementos debe fijar. Por su parte, el artículo 300.4 superior consagra que las Asambleas Departamentales mediante ordenanzas son competentes para "decretar, de conformidad con la Ley, los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales", y el artículo 313 ibíd estipula que los Concejos Municipales tienen la facultad para "votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales". De3 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Auto decreta medida cautelar. Exp. 680012333000-2017-00610-00. Partes: Nicanor Moya Carrillo vs. Departamento de Santander. estas dos últimas disposiciones se puede adelantar que la potestad tributaria de Departamentos y Municipios está supeditada a lo fijado por el legislador democrático, pero no se puede establecer con claridad si la Constitución de 1991 establece un ámbito propio de decisión a esas entidades territoriales en materia tributaria que sea indisponible al legislador, pues una de sus garantías institucionales, prevista en el artículo 287.3 constitucional, es el "establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones". Tal indeterminación es reiterada en el 338.1 superior en el que no queda claro cuáles elementos de la obligación tributaria del orden territorial deben ser fijados por el Congreso y cuáles por las corporaciones político administrativas de Departamentos y Municipios^

es reiterada en el 338.1 superior en el que no queda claro cuáles elementos de la obligación tributaria del orden territorial deben ser fijados por el Congreso y cuáles por las corporaciones político administrativas de Departamentos y Municipios^ Superar dicha indeterminación ha ocupado el trabajo de la Corte Constitucional, cuyos desarrollos jurisprudenciales han sido sintetizados por la doctrina en tres momentos^, así: Tesis Corte Constitucional Leqislador X Entidades Territoriales

1. Tesis centralista

(Sentencias C-004/93, C070/94, C-205/95 y C-286/96 y C-583/96) (i) Crea los XtnSHos territoriales (íí) Define ^oys sus elemeijto^Ow^ Decide si cobra o no el tributo

2. Tesis amplia autonomía territorial

(Sentencias C-084/95 y C504/02) (i) Créayjbs tributos terri^RSleV (iún^f^ al menos uno j ^s elementos ((&j3tquiera) Fija los elementos del tributo no regulados en la ley

2. Tesis ecléctica

(Sentencias C-992/04, C035/09, C-459/13 y C-155/16) ^ Crea los tributos territoriales (ii) Define los hechos generadores Fija los elementos del tributo no regulados en la ley (Nunca el hecho generador) Con la primera tesis, entiende la Sala, la Corte le da un mayor peso al principio de Estado unitario y restringe la autonomía de las entidades territoriales, con lo que la competencia del legislador democrático es máxima, mientras que la

generador) Con la primera tesis, entiende la Sala, la Corte le da un mayor peso al principio de Estado unitario y restringe la autonomía de las entidades territoriales, con lo que la competencia del legislador democrático es máxima, mientras que la autonomía de los Departamentos y Municipios es mínima. En la segunda tesis, la reserva de ley en materia tributaria se reduce, al reconocer una amplia autonomía a las entidades territoriales para imponer tributos, de allí que la Corte ^ Señala que en tiempos de paz "solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos". ^ AGOSTA, Paola. La autonomía municipal en Colombia. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010, pp. 391 a 402. DUARTE, Carlos. La mutación constitucional detrás de la inconstitucionalidad que afectó al impuesto sobre el servicio de alumbrado público en Colombia. En: Memoria XII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Tomo II: libro de comunicaciones, CORREA, M. (Ed.). Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2017, pp. 265 a 266.4 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Auto decreta medida cautelar. Exp. 680012333000-2017-00610-00. Partes: Nicanor Moya Carrillo vs. Departamento de Santander. Constitucional sostenga que el legislador como mínimo debe crearlos y regular

cautelar. Exp. 680012333000-2017-00610-00. Partes: Nicanor Moya Carrillo vs. Departamento de Santander. Constitucional sostenga que el legislador como mínimo debe crearlos y regular al menos uno de sus elementos -que puede ser cualquiera, pues no específica alguno-^. Por su parte, la tesis eclética -en la actualidad en vigorconcilla las competencias tributarias del Congreso de la República y de las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales al señalar que "en la medida en que el hecho qravable o hecho imponible 'es el elemento que en general mejor define el perfil específico de un tributo', sin lugar a dudas es un elemento que tiene que estar precisado por la lev que autoriza la creación de un tributo territorial", pues "la identidad del impuesto se encuentra íntimamente ligada al hecho gravable, es claro que la lev debe delimitar los hechos gravables que son susceptibles de ser generadores de impuestos territoriales'" (subrayas añadidas). Si no fuera así, advierte la Corte Constitucional, y las entidades territoriales pudieran crear tributos o fijar su hecho generador se tendría que reconocer que son titulares de soberanía tributaria, lo que riñe con el principio de Es^do unitario adoptado en la 0 Constitución de 1991. -

D. Análisis de los artículos cliy9|iOW)ensión provisional se solicita Se trata de los artículos 321 a 33^"lS|u^conforman el Capítulo III del Título II de la Ordenanza Departamer^d^jN^ de 2014 o Estatuto Tributario del Departamento de Santat^i^Sn los que se crea y regula la "Contribución departamental a moteles, residencias y afines", así:

la Ordenanza Departamer^d^jN^ de 2014 o Estatuto Tributario del Departamento de Santat^i^Sn los que se crea y regula la "Contribución departamental a moteles, residencias y afines", así: "ARTÍCULO 321.-CONTRIBUCIÓN DEPARTAMENTAL. Créase con destino al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre en el Departamento de Santander, la contribución departamental a moteles, residencias y afines. ARTÍCULO 322. HECHO GENERADOR. Lo constituye la prestación de servicios de alojamiento transitorios o temporales, que en los establecimientos comerciales la actividad económica consista en prestar estos servicios como moteles, amoblados, residencias, hospedajes, hostales y afines. ARTÍCULO 323.-SUJETO ACTIVO. El Departamento de Santander. ARTÍCULO 324.-SUJETO PASIVO. Los sujetos pasivos son los usuarios de los servicios que prestan los establecimientos comerciales del Departamento cuya actividad económica está prevista en el hecho generador. ^ La profesora Paola Acosta califica este pronunciamiento de extremo en la medida en que autoriza "a los concejos municipales a gravar una determinada actividad, sin indicar más elemento del concreto tributo que la pura mención de la materia sobre el cual recae". Ver ACOSTA, Paola. La autonomía municipal en Colombia. Op. Cit, p. 397. " Corte Constitucional. Sentencia C-992 de 2004 (M.P.: Humberto Sierra Porto)5 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Auto decreta medida cautelar. Exp. 680012333000-2017-00610-00. Partes: Nicanor Moya Carrillo vs. Departamento de Santander.

Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Auto decreta medida cautelar. Exp. 680012333000-2017-00610-00. Partes: Nicanor Moya Carrillo vs. Departamento de Santander. ARTÍCULO 325.-BASE GRAVABLE. Está constituido por el valor del servicio del alquiler o alojamiento transitorio o temporal de habitación en cualquiera de sus modalidades, sin incluir IVA y consumos. ARTÍCULO 326.-TARIFA. Es el 4% del valor del alquiler o alojamiento transitorio o temporal de habitación en cualquiera de sus modalidades, sin incluir IVA y consumos. ARTÍCULO 327.- CAUSACIÓN, se causa al momento de expedir la factura y/o documento equivalente, o en su defecto al momento de efectuar el pago por el servicio de alquiler o alojamiento transitorio o temporal de habitación en cualquiera de sus modalidades. ARTÍCULO 328.-PERÍODO GRAVABLE, DECLARACIÓN Y PAGO. El período de declaración será mensual y se declarara(sic) y pagará dentro de los primeros quince (15) días calendario siguientes al período gravable. ARTÍCULO 329.- PRESENTACIÓN DE LA DECLARACIÓN. La declaración en el formato que establezca la Secretaría de Hacienda Departamental debe presentarse ante la Dirección de Ingresos o la oficina competente que haga sus veces, con la constancia de pago de la totalidad de la contribución.

ARTÍCULO 330. -CONTENIDO DE LA DECLARACIÓN.

1. Nombre o razón social del responsable.

2. Dirección del responsable

3. Discriminación de los factores necesarios para determinar la base gravable.

4. Liquidación de los recaudos, incluic^n^^l^sanciones e intereses

1. Nombre o razón social del responsable.

2. Dirección del responsable

3. Discriminación de los factores necesarios para determinar la base gravable.

4. Liquidación de los recaudos, incluic^n^^l^sanciones e intereses

5. Firma del representante legal d^^llaijfecimiento comercial.

6. Firma del contador o revisorjisjy^ caso de requerirse.

ARTÍCULO 331.0BLIGACIONE8fMroS RESPONSABLES.

a. Expedir factura o doij^aaMo equivalente con el lleno de los requisitos y conservarlaai^a^a por 5 años y exhibirla a las autoridades cuándo sea requerida^ b. Llevar un sist^w^jgilltañle que permita verificar o determinar los factores necesaridLpára establecer la base de liquidación c. Llevar los libros en que se registre los ingresos diarios por concepto de alquiler o alojamiento temporal o transitorio de las habitaciones. ARTÍCULO 332.-FISCALIZACIÓN Y COBRO. La fiscalización y el cobro se factuará de conformidad con lo establecido en la presente Ordenanza y el Estatuto Tributario Nacional, y la fiscalización será responsabilidad de la Dirección de Ingresos u oficina competente que haga sus veces de la Secretaría de Hacienda Departamental y en la etapa de cobro la Tesorería General del Departamento". La Sala resalta que en esta ordenanza departamental al inicio de cada capítulo que regula los diferentes impuestos departamentales se detalla "la base legal" que habilita su cobro, mientras que en la contribución que se demanda aquella enunciación está ausente y, por el contrario, se explicita la decisión de crear el tributo, tal y como se enuncia en el artículo 321 en cita, con la categoría de

que habilita su cobro, mientras que en la contribución que se demanda aquella enunciación está ausente y, por el contrario, se explicita la decisión de crear el tributo, tal y como se enuncia en el artículo 321 en cita, con la categoría de contribución especial que tiene una finalidad específica, cual es apoyar el deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre. La Sala no encuentra que el Congreso de la República hubiese expedido una ley creando tal contribución especial de nivel departamento en la que se fije con6 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Auto decreta medida cautelar. Exp. 680012333000-2017-00610-00. Partes: Nicanor Moya Carrillo vs. Departamento de Santander. claridad su hecho generador. Es de resaltar que el Consejo de Estado en la Sentencia del 14 de mayo de 2014^ concluyó que la Ley 181 de 1995 que crea el Sistema Nacional de Deportes, al disponer que este se financiara con recursos destinados por la Nación y con las rentas que crearan las Asambleas Departamentales, no creó algún tributo ni autorizó a dichas corporaciones a "gravar la actividad de prestación de servicios de alojamiento temporal, con el objeto de financiar el funcionamiento de los entes deportivos departamentales". Así, es claro para la Sala que la contribución departamental demandada es creada directamente por la Ordenanza Departamental 077 de 2014, en la que se fija su hecho generador, lo cual, por demás, se realiza de manera antitécnica pues del análisis sistemático de los artículos citados se tiene que la obligación tributaría nace por el uso de moteles, residencias y afines, y no por la prestación de los servicios de hospedaje temporal en ese tipo de

pues del análisis sistemático de los artículos citados se tiene que la obligación tributaría nace por el uso de moteles, residencias y afines, y no por la prestación de los servicios de hospedaje temporal en ese tipo de establecimientos de comercio, como enuncia el artículo 322. Con todo lo anterior, CONCLUYE la S^al^qlfe'^se presenta una evidente violación de las disposiciones constituciorfetókque regulan la potestad tributaria de las entidades territoriales con la^crtacnn de la contribución departamental a moteles, residencias y afines, coj^Sítamda en la Ordenanza Departamental 077 de 2014, de allí que deba su^l@hig9l^e toda su regulación. ó En mérito de lo expuesto. Primero.

RESUELVE: Decretar ia suspensión provisional de los artículos 321 a 332 de la Ordenanza Departamental N° 077 de 2014, por medio de la cual se expide el Estatuto Tributario del Departamento de Santander.

Segundo. Efectúense los correspondientes registros en el sistema justicia XXI.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLA(

Los Magistrados,

RAFAEL GUTIÉRREZ SOLANO

CO VILLAMIZAR

^ Ausente Con Permiso URICIO MENDOZA SAAVEDRA Consejo de EsíadOr-'SSti^cle lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta. CP.: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Rad.: 540012331000-2005-00414-01 (19548). Partes: Robert Peterson Amaya y otros Vs. Departamento de Norte de Santander.