TA SANT - 68001-33-33-002-2014-00111-01-(15-03-2018)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: Dr. RAFAEL GUTIERREZ SOLANO

Bucaramanga,

MEDIO DE CONTROL:

EXPEDIENTE:

DEMANDANTE:

DEMANDADO:

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333002-2014-00111-01

MIGUEL ANTONIO AGUIRRE CASTRO CAJA DE RETIROiDE LAS FUERZAS MILITARES Decide la Sala el recurso de apelación interpuej SENTENCIA proferida el quince (15) de marzéltíe^ Segundo Administrativo Oral del Circuito Judie

I. •A a parte demandante contra la il dieciséis (2016) por el Juzgado ucaramanga.

ENTES ALA DEMANDA (fl 12-22) En ejercicio del medio d^iyn!|gMp nulidad y restablecimiento del derecho instauró demanda ante ésta Juriscfcción l|pr conducto de apoderado el señor MIGUEL ANTONIO AGUIRRE CASTRO contrl^aJ^JA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, para que previos los trámites del proceso ordinario se declaren las siguientes pretensiones:

1. Declarar la nulidad del oficio 004761830-8-2013 proferido por el Director General de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES CREMIL, mediante la cual se le negó el reajuste de la asignación de retiro por concepto de variación del porcentaje de la prima de actividad.

2. Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la demandada, ACREDITAR, CERTIFICAR, LIQUIDAR, COMPUTAR Y PAGAR la prima de actividad del 40%

variación del porcentaje de la prima de actividad.

2. Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la demandada, ACREDITAR, CERTIFICAR, LIQUIDAR, COMPUTAR Y PAGAR la prima de actividad del 40% al 88% del sueldo básico en la asignación de retiro, a partir del 28 de julio de 2003, en cumplimiento de los decretos 2070/03, 4433/04, Art. 23 numeral 23.1.2 y decreto 2863 de 2007, artículos 2 y 6 en virtud del principio de oscilación, articulo 34 ley 2^ de 1945, articulo 110 del Decreto 1213/90.

3. PAGAR lo dejado de percibir por no reajustar la Prima de Actividad del 40% al 88% del sueldo básico en la asignación de retiro a partir de la vigencia de los decretos 2070/03, 4433/04 y 2863/03 hasta la inclusión en nómina.

4. CONDENAR a la demandada a pagar en forma actualizada (indexación) las sumas adeudadas de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidorTribunal Administrativo de Santander Expediente No. 680013333002-2014-00111-01 certificado por el DAÑE, con fundamento en el Art. 187 y ss del CPACA y desde el momento en que el derecho se hizo exigióle hasta su pago efectivo.

5. ORDENAR a la demandada dar cumplimiento a la sentencia con arreglo a los artículos 187 y ss del CPACA desde el momento en que el derecho se hizo exigióle hasta Se haga efectivo su pago.

Como sustento factico de las pretensiones aduce el demandante que laboró en el Ejército Nacional en el grado de Sargento Primero y mediante Resolución N° 2234 del 2004 se le

exigióle hasta Se haga efectivo su pago. Como sustento factico de las pretensiones aduce el demandante que laboró en el Ejército Nacional en el grado de Sargento Primero y mediante Resolución N° 2234 del 2004 se le reconoció asignación de retiro con un tiempo de servicio de 25 años, O meses y 24 días. Mediante las leyes 797/03 y 923/04 se fijaron los criterios objetivos y principios a seguir para la fijación del régimen de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. El Gobierno Nacional expidió tos Decretos 2070/03 y 4433/04 que modificaron las partidas computables de la asignación de retiro. Con el decreto 2863/07 se incrementó en un 50% el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del decreto-ley 1211/90, 68 del decreto-ley 1212/90 y 38 del decreto-ley 1214/90 El demandante a la vigencia de los Decretos 2070/03 y 4433/04 como prima de actividad tenía el 40% del sueldo básico, correspondiéndole el 88% a partir del 28 de julio de 2003, conforme a lo dispuesto en el Art. 23 numeral 23.1.2 del decreto 4433/04, en virtud del principio de oscilación, ley 2^ de 1945 Art. 34, decreto 1213/90 Art. 110, decreto 4433/04 Art. 42, ya que en sus factores prestacionales se le está liquidando la prima de actividad en un 40% y no teniendo en cuenta como se liquidó en los factores salariales en un 88%.

II. LA SENTENCIA APELADA

(fl. 87-90 y CD anexo con audio y video)

en un 40% y no teniendo en cuenta como se liquidó en los factores salariales en un 88%.

II. LA SENTENCIA APELADA

(fl. 87-90 y CD anexo con audio y video) Proferida en el trámite de la audiencia inicial por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Bucaramanga en la que deniega las pretensiones de la demanda, para lo cual señala que al accionante se le reconoció su asignación de retiro con un tiempo de servicios de 25 años y 24 días, por lo que el porcentaje correspondiente a la prima de actividad fue del 30% de su asignación de retiro. En el acto administrativo acusado se le informó que el porcentaje correspondiente a la prima de actividad ya había sido reliquidado desde el año 2007 y se encuentra acorde con lo establecido en el decreto 2863 de 2007 (50% de la prima de actividad que antes devengaba). Así las cosas, consideró el A quo que la interpretación correcta de la norma en cuestión era que el 50% del incremento equivale al 15% pues su tiempo de servicio fue de 25 años y 24 días, por lo que el porcentaje de la prima de servicios reconocida inicialmente fue del 30% de la asignación de retiro.

III. RECURSO DE APELACION (fl. 91-95) La parte demandante manifiesta su inconformidad frente a la decisión de primera instancia, señalando que conforme al decreto 2863 de 2007, el cual empezó a regir a partir de! 27 de julio de 2007, se le debió incluir el porcentaje de la prima de actividad en Página 2 de 6Tribunal Administrativo de Santander

Expediente No. 680013333002-2014-00111-01

partir de! 27 de julio de 2007, se le debió incluir el porcentaje de la prima de actividad en Página 2 de 6Tribunal Administrativo de Santander Expediente No. 680013333002-2014-00111-01 cuantía del 49,5%, como se está presentando en la actualidad con el personal en actividad quien goza de un mejor porcentaje. El despacho no puede darle otro sentido a la referida ley cuando establece en el artículo 4, el principio de oscilación que otorga un reajuste del porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el 50%. No se reconoce el porcentaje legalmente ordenado en los artículos 2 y 4 del decreto 2863 de 2007, el Art. 31 del decreto 673 de 2008, el Art. 30 del decreto 737 de 2009, el Art. 30 del decreto 1530 de 2010 y el Art. 30 del decreto 1050 de 2011, y dando aplicación al principio de oscilación que establece que la prima de actividad se pagara en un porcentaje equivalente al 50%, tal y como lo devenga el personal activo de la Institución.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Admitido el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente en primera instancia se ordenó notificar al Ministerio Público personalmente y a las demás partes por estado {fl. 105). Cumplido lo anterior, se ordenó correr traslado a las partes por el término común de diez (10) días para presentar alegatos de conclusión, en el mismo auto se corrió traslado de diez (10) días al Ministerio Público para concepto de fondo (fl. 110). En esta etapa procesal, sólo concurre el Ministerio Público (fl. 115-121) quien solicita se

corrió traslado de diez (10) días al Ministerio Público para concepto de fondo (fl. 110). En esta etapa procesal, sólo concurre el Ministerio Público (fl. 115-121) quien solicita se confirme la decisión apelada, teniendo en cuenta que el acto que denegó el computo del porcentaje de la prima de actividad conforme lo depreco el demandante, se ajusta a la normatividad aplicable a la situación concreta del actor, es decir, a las que regían el derecho pensional por retiro para la época en que adquirió y consolido su derecho.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Competencia.

Conforme al artículo 153 del OPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción territorial.

B. Problema Jurídico.

Se contrae a determinar si el señor MIGUEL ANTONIO AGUIRRE CASTRO tiene derecho a que su asignación de retiro sea reajustada en el porcentaje correspondiente a la prima de actividad, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007.

C. Marco Normativo aplicable^ El Decreto 1211 de 1990 "Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares", consagró en su artículo 84 que los Oficiales y ' Tribunal Administrativo de Santander. Sentencia de segunda instancia de fecha i° de diciembre de 2016. Magistrada

Ponente Dra. FRANCY DEL PILAR PINiLLA PEDRAZA. Exp. 2014-00530-01

Página 3 de 6Tribunal Administrativo de Santander Expediente No. 680013333002-2014-00111-01

Ponente Dra. FRANCY DEL PILAR PINiLLA PEDRAZA. Exp. 2014-00530-01

Página 3 de 6Tribunal Administrativo de Santander Expediente No. 680013333002-2014-00111-01 Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo tendrían derecho a una prima mensual de actividad equivalente al 33% del respectivo sueldo básico. A través del Decreto 2070 de 2003 se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares, disposición que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-432 de 2004. Posteriormente, en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 923 de 2004, fue expedido el Decreto 4433 de 2004 "por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública", en cuyo artículo 23 consagró como partida computable de la asignación de retiro, entre otras la prima de actividad (23.1.2) en la totalidad del porcentaje que venía siendo percibida en servicio activo. A diferencia del estatuto anterior -Decreto 1211 de 1990-, no se consagra forma porcentual para computarla y se dispuso en relación con el principio de oscilación de las asignaciones de retiro, en su artículo 42: "las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementaran en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado". Se destaca de lo anterior que ni el Decreto 2070 de 2003 ni el Decreto 4433 de 2004 señalaron alguna variación en el porcentaje de la prima de actividad en servicio activo, por lo que se mantendría el señalado en el artículo 159 del Decreto 1211 de 1990, para el

señalaron alguna variación en el porcentaje de la prima de actividad en servicio activo, por lo que se mantendría el señalado en el artículo 159 del Decreto 1211 de 1990, para el caso de Oficíales y Suboficiales del Ejército, como el aquí demandante. A la postre, el Presidente de la República, en desarrollo de lo establecido en las Leyes 4^ de 1992 y 923 de 2004, expidió el Decreto 2863 de 2007 "por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones", en cuyo artículo 2° dispuso modificar el artículo 52 del Decreto 1515 de 2007, el cual quedaría así: "Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de Julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto lev 1211 de 1990, 68 del decreto ley 1212 de 1990. Para el computo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990 se ajustara el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%)". Así mismo, la citada disposición normativa consagró en su artículo 4° que en virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión establecido en el artículo 142 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares con asignación de retiro obtenida antes del 1° de julio de 2007, entre otros, "tendrán

del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares con asignación de retiro obtenida antes del 1° de julio de 2007, entre otros, "tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007".

D. Análisis del caso concreto.

Página 4 de 6Tribunal Administrativo de Santander Expediente No. 680013333002-2014-00111-01 Del material probatorio allegado al expediente se destaca lo siguiente: - Mediante Resolución No. 2234 del 16 de julio de 2004 (fl. 8-10) la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció al demandante una asignación de retiro a partir del 10 de junio de 2004. en cuantía del 85% del sueldo de actividad correspondiente a su grado en todo tiempo, incluyendo dentro de la liquidación la prima de actividad como partida computable, con fundamento en el Decreto 1211 de 1990. - El porcentaje de la prima de actividad que fue tenido en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro fue del 30%, que corresponde al porcentaje que devengaba el hoy demandante en servicio activo, según da cuenta la Hoja de Servicios (fl.6-7). - El 02 de agosto de 2013 (fl. 2-3) el demandante solicito a la demandada el pago de la deferencia económica que resulte del reajuste de la prima de actividad consagrado en el decreto 2070 de 2003, ley 923 de 2004 mediante el cual dio facultad al ejecutivo

deferencia económica que resulte del reajuste de la prima de actividad consagrado en el decreto 2070 de 2003, ley 923 de 2004 mediante el cual dio facultad al ejecutivo para expedir el decreto 4433 de 2004 y el decreto 2863 de 2007. - En respuesta a la anterior petición, la Subdirectora de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a través del Oficio consecutivo 2013-47618 del 30 de agosto de 2013 (fl. 4), niega lo pretendido por el demandante al considerar que el porcentaje de la prima de actividad se reconoció en la forma y términos establecidos en la ley vigente al momento del retiro, teniendo en cuenta el tiempo de servicio prestado a las Fuerzas Militares. Aclara que con posterioridad al reconocimiento de la asignación de retiro, el Decreto 2863 de 2007 autorizó el aumento de la prima de actividad en un 50% del porcentaje que venía devengando a la entrada en vigencia del mismo, la cual fue retroactiva a partir del 1° de julio de 2007 y como resultado de lo allí establecido, el porcentaje de la prima de actividad se le está liquidando en el 45%, luego su asignación de retiro viene pagándose de acuerdo a la normatividad vigente. Destacado el material probatorio allegado y con fundamento en las normas desarrolladas en el acápite denominado Marco Normativo, encuentra la Sala que al demandante MIGUEL ANTONIO AGUIRRE se le reconoció asignación de retiro a partir del 10 de junio de 2014, incluyendo la partida prima de actividad correspondiente al 30% de su asignación básica, en virtud de lo dispuesto en el artículo 159 del Decreto 1211 de 1990.

de 2014, incluyendo la partida prima de actividad correspondiente al 30% de su asignación básica, en virtud de lo dispuesto en el artículo 159 del Decreto 1211 de 1990. A partir del 1° de julio de 2007, con fundamento en el artículo 2° del Decreto 2863 de 2007 -que modificó el artículo 37 del Decreto 1515 de 2007la prima de actividad que percibía en actividad fue incrementada en un 50%, aumentando así del 30% al 45%. En este punto, la Sala precisa que el incremento del 50% de que trata el artículo 2° del Decreto 2863 de 2007 no significó que el porcentaje de la prima de actividad hubiese Página 5 de 6Tribunal Administrativo de Santander Expediente No. 680013333002-2014-00111-01 variado del 30% al 60% sino que aquel se incrementaría en un 50%, esto es, que pasaría del 30% al 45% (30% + 15% que corresponde al 50% de la prima de actividad = 45%), porcentaje que viene devengado el demandante en su asignación de retiro. En ese orden de ideas, concluye la Sala que ai demandante no le asiste derecho al reajuste de su asignación de retiro en los términos consignados en el escrito de demanda, siendo procedente confirmar la decisión de primera instancia por ajustarse a derecho.

E. Costas Conforme al artículo 188 del C.P.A.C.A. y numeral 1° del artículo 365 del C.G.P., se condenará en costas de segunda instancia a cargo de la parte demandante por haberse resuelto en forma desfavorable el recurso de alzada, las cuales se liquidarán de manera concentrada en la primera instancia, de acuerdo al artículo 366 del C.G.P. Las agencias

condenará en costas de segunda instancia a cargo de la parte demandante por haberse resuelto en forma desfavorable el recurso de alzada, las cuales se liquidarán de manera concentrada en la primera instancia, de acuerdo al artículo 366 del C.G.P. Las agencias en derecho se fijarán en auto separado, por el Juez de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de quince (15) de marzo de dos mil dieciséis (2016) por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. CONDENAR en costas a la parte demandante, las cuales se liquidarán de manera concentrada en la primera instancia, de acuerdo al artículo 366 del C.G.P. Las agencias en derecho se fijarán en auto separado, por el Juez de primera instancia. TERCERO. Una vez en firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias de rigor en el Sistema Justicia Siglo XXI.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE.

Aprobado en Sala de la fecha según consta en Acta No. 18 /2018.

RAFAEL GUTIERREZ SO

Magistrado

\Mm MAURICÍO^IWENDOZA

, Magistrado

AAVEDRA FRANCY DEL PILAR PINILÍ

Magistrada DRAZA Página 6 de 6