TA SANT - 68001-33-33-002-2014-00152-01-(26-04-2018)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

MAGISTRADO PONENTE: DR. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Bucaramanga, V EII i 5 E ' 3 ( 2 3 ' 3 E AC2IL DE2G5 M!L D i EC i OCHO 20 18

PROCESO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: GILDARDO GUERRRERO LIZARAZO

DEMANDADO: CAJA DE REHRO DE LAS FUERZAS MILITARES

EXPEDIENTE NO: 680013333002-2014-00152-01

TEMA: PRIMA DE ANTIGÜEDAD I Se decide el recurso de APELACION interpuesto por la pürte demandada en contra de la sentencia de fecha 8 de marzo de 2016, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, por medio de la cual se concedieron las pretensiones de la demanda.

I. /UfrgpEDENTES

1. Pretensiones:^ " Las cuales se resumen así: PRIMERA: Que se declare ia Nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° 2014-002403 del 14 de enero de 2014, mediante el cual CAJA DE REHRO DE LAS FUERZAS MILITARES- ''CREMII^-., negó al demandante la reliquidación de su asignación?^ redro, con relación aí|K)rcentaje de la prima de antigüedad.- SEGUl|DA: Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablédimiento del derecho, se condene a la entidad demandada, a reajustar la

asignación?^ redro, con relación aí|K)rcentaje de la prima de antigüedad.- SEGUl|DA: Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablédimiento del derecho, se condene a la entidad demandada, a reajustar la asignación de retiro dd demandante con los porcentajes establecidos en el artículo 16 del Decreto 4t¿3 del M de diciembre del 2004, es decir el 70% de la asignación básica más el 38.5% de la prima de antigüedad.

TERCERA: Que el reajuste sea año por año a partir de su reconocimiento. Que los anteriores valores sean reconocidos de manera indexada e igualmente se ordene el pago de intereses moratorios el pago de gastos y costas procesales, así como las

Agencias en Derecho. 1.2. Hechos^ Se resumen de la siguiente manera: ^ Folio 13 a 14 ^ Folio 14 a 15 1Hedió de Control: Nulidad v Restabiccimiento del Derecho rxpeclieme N^, 6K00I3333002H014 00152 0:1

1. Que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares viene liquidando la asignación de retiro aplicando el 70% a la asignación básica y al 38.5% de la prima de antigüedad, lo que arroja una mesada de menor valor a la que tiene derecho el actor $836.503.

2. Que al realizarse correctamente la liquidación de la asignación de retiro del demandante, aplicando el 70% a la asignación básica y a la suma que se refleje se le adicione el 38.5% de la asignación básica como prima de antigüedad, se establece la mesada a que tiene derecho el demandante por un valor de $936.159 pesos y no de

adicione el 38.5% de la asignación básica como prima de antigüedad, se establece la mesada a que tiene derecho el demandante por un valor de $936.159 pesos y no de $836.503, que es lo que en la actualidad se le está cancelando, dejándole de cancelar mensualmente la suma de $99.656.

3. Que el demandante al momento de su retiro, tenía reconocido como prima de antigüedad el 58.5% de la asignación básica de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, para la liquidación de la asipnación de retiro, esta partida se reduce en forma significativa al 38.5%, y en a liquidación de la asignación de retiro que la Caja viene realizando en la actuü^d, al^plicarle a la prima de antigüedad (38.5% de la asignación básica) el 70%, la ítarÍ2«duciendo al 26.6%, generándose una doble disminución de esta partJdá.

4. Que con ocasión a lo anterior se presentó petición el 23 de diciembre de 2013 ante la entidad demandada solicitando que en la liquip|ción de su asignación de retiro se tome como base de liquidación la establecida en el artículo 16 del Decreto 4433 de

2004.

5. Que mediante oficio 2014-2304 del 17 de eílero de 2^ se dio respuesta a la petición de forma negativa. t 1.3 Normas Violadas y Concepto de Violación^ Invoca como normas violadas las sigállrites: .Constitucionales: Preámbulo y artíéulos 1, 2,4, 13, 46, 48 y 58 .Ley 4 de 1992 .Ley 923 del 2004

Invoca como normas violadas las sigállrites: .Constitucionales: Preámbulo y artíéulos 1, 2,4, 13, 46, 48 y 58 .Ley 4 de 1992 .Ley 923 del 2004 .Decreto 4433 de 2004: Artículo 16 La parte actora señala que la entidad demandada en una interpretación errónea de la norma, viene liquidando la asignación de retiro de los soldados profesionales de forma irregular generando con ello un detrimento patrimonial al demandante. Adujo que la entidad demandada al realizar la liquidación de la asignación de retiro toma el salario mínimo incrementado en un 40% establecido de esta forma la asignación básica, a esta le aplica el 38,5% para establecer la prima de antigüedad, luego suma las dos cantidades y al resultado le aplica el 70% y el resultado es la mesada a pagar, siendo esta forma de liquidación contraria a lo dispuesto en el Art. 16 del Decreto 4433 de 2004; siendo lo correcto, que a la asignación básica se le aplique el 70% y a este resultado se le aplique el 38,5% de la asignación básica como prima de antigüedad y la cifra resultante si es el monto de la mesada a cancelar. 3 Pol. 15 a 23 2HediO do Coolroo Nuhdad y Roctabiociooisnto dei Derecho hopedrone ¡do ódOOl jRídOOo /0i4 00I52 0i, Agregó que la demandada al expedir el acto enjuiciado incurrió en falsa motivación al no existir correspondencia entre la decisión adoptada y los motivos de hecho y de derecho que se aducen para negar la petición solicitada quebrantando de esta forma,

Agregó que la demandada al expedir el acto enjuiciado incurrió en falsa motivación al no existir correspondencia entre la decisión adoptada y los motivos de hecho y de derecho que se aducen para negar la petición solicitada quebrantando de esta forma, las disposiciones de jerarquía superior por aplicación incorrecta de los métodos de interpretación normativa o falta de conexidad en los argumentos esbozados en el acto y la solicitud presentada a la administración. 1.4 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL": Se opuso a las pretensiones de la demanda, proponiendo como argumentos exceptivos los siguientes: -Legalidad de las actuaciones efectuadas y correcta ¿plicación de las disposiciones legales vigentes: Señaló que las Fuerzas Militares en Colombia gozan de un régimen de carrera, prestacional y disciplinario especial, el cual es autónomo y diferente del régimen general que aplica para los demás trabajadores, situación consagrada en el Art 217 inciso 3 de la Carta Constitucional; ademá^.de contar con normativldad propia para aplicar es decir lo consagrado en el artículo'^6 del Decñko 4433 de 2004. -No Configuración de falsa motivación ei^^las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: Señala que las actuaciones reaU^s por la entidad se ajustan a las normas vigentes aplicables a los miembros de la ^rza militares, en consecuencia, estas actuaciones no se enmarcan dentro de ninguna-.óe las causales de nulidad y por ende no se encuentran viciadas de falsa motivación. . Por último señala qüe ^^n gracia de discus^n se aceptara que le asiste derecho al

no se enmarcan dentro de ninguna-.óe las causales de nulidad y por ende no se encuentran viciadas de falsa motivación. . Por último señala qüe ^^n gracia de discus^n se aceptara que le asiste derecho al actor este no podría recor%érsele por cuanto el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 establece que la prescripción^ las mesadas es de 3 años y, con relación a las costas procesales solicitó|^onerar al^emandada, precisando que conforme al Art. 392 CPC solo habrá lugar lí:aquellas, -éuando aparezcan causadas y en la medida de su comprobación.

II. PROVIDENCIA IMPUGNADA El A quo accedió a las pretensiones de la demanda^ mediante providencia de fecha 8 de marzo de 2016, declarando la nulidad del acto acusado al considerar, que la liquidación de la asignación de retiro no se hizo conforme a la norma que la regula al liquidar en 70% la suma resultante entre el sueldo que percibía el actor y la prima de antigüedad 38.5%, pues es clara la norma al indicar que el 70% es sobre el salario mensual adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad. Que si bien la entidad en la liquidación de la asignación de retiro tuvo en cuenta los factores salariales establecidos en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, no obstante el cálculo resulta errado, toda vez que doblemente se afectó la prima de antigüedad.

Como restablecimiento del derecho ordenó que CREMIL debe realizar la liquidación de " Folio 42 a 45 = Folio 108 a 110 vto. 3la asignación de retiro del demandante de conformidad con lo establecido en el Art. 16

Como restablecimiento del derecho ordenó que CREMIL debe realizar la liquidación de " Folio 42 a 45 = Folio 108 a 110 vto. 3la asignación de retiro del demandante de conformidad con lo establecido en el Art. 16 del Decreto 4433 de 2004, sin realizar descuentos adicionales a la prima de antigüedad, es decir al 38.5%, a partir del 30 de marzo de 2012, fecha a partir de la cual le fue reconocida al demandante, la asignación de retiro por la demandada. Con relación a la prescripción, consideró que CREMIL, le otorgó al demandante la asignación de retiro a partir del 30 de marzo de 2012, el 23 de diciembre de 2013 se presentó la petición de reajuste de la asignación de retiro ante la entidad demandada, es decir, dentro del término de los 3 años siguientes a la causación del derecho, por lo tanto no opera la prescripción.

III. EL RECURSO La parte demandada^ presentó inconformidad respecto a la decisión del A quo al conceder las pretensiones de la demanda, toda vez que alude haber liquidado la asignación de retiro con las partidas computadles taxativas el Artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, y siguiendo la uniformidad y J^^cia de la norma debe reconocerse la asignación de retiro equivalente jgFfÍÍ%. de: salarlo básico incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad.

Por último presenta inconformidad con lo ordenado en la cond^ en costas y agencias en derecho, dado que la entidad no ha réa|^ado actdá; dilatorios ni temerarios encaminados a perturbar el ^procedimteit^^^ ^ps han sido

Por último presenta inconformidad con lo ordenado en la cond^ en costas y agencias en derecho, dado que la entidad no ha réa|^ado actdá; dilatorios ni temerarios encaminados a perturbar el ^procedimteit^^^ ^ps han sido encaminados a la defensa de la entidad y aunado a elló, IndW^é^'el proceso se decidió en forma rápida en la audiencia inicial.

IV. TRÁMITE ElliE^DA INSTANCIA Por medio de auto del 5 de agosto de É)16^ se admitió el recurso de apelación interpuesto por las partes en contra de la sentencia de fecha 8 de marzo del 2016 y mediante provei'do de fecha 21 de julio de 2%T se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de concluílón y emitir concepto de fondo respectivamente.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Parte demandante^: Solicitó confirmar la decisión de primera instancia, reiterando todas las razones de hecho y derecho desde la presentación de la demanda.

La entidad demandada y el Ministerio Público, no se pronunciaron al respecto.

VI. CONSIDERACIONES En el presente proceso el problema jurídico que deviene a la alzada, se suscribe en determinar i)Si están debidamente liquidados los porcentajes de las partidas que conforman la asignación de retiro del señor Gildardo Guerrero Lizarazo ii) si resulta procedente la condena en costas dispuesta por el A quo a cargo de la entidad demandada. ^ Folio 121 a 125 ' Folio 136 ^ Folio 141 '145 a 1696.1 Marco Normativo y Jurisprudencial.

Normas reguladoras de la situación administrativa de los Soldados

demandada. ^ Folio 121 a 125 ' Folio 136 ^ Folio 141 '145 a 1696.1 Marco Normativo y Jurisprudencial. Normas reguladoras de la situación administrativa de los Soldados Voluntarios y de los Soldados Profesionales: La Ley 131 de 1985 "Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario", en su artículo 2° y 4° dispuso: "ARTÍCULO 2°. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan (...)." "ARTÍCULO 4°. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salarlo mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mi^o salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondiente a un oéo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto." Por su parte la Ley 578 del año 2000, confirió facultadel extraordinarias al Presidente de la República para que, expida entre otros, el estatuto dí^ SOLDADO PROFESIONAL y en ejercicio de tales facultades, fue proferido el Decreti) - Léy 1793 .dé 2000, "Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares", que en sus artículos 1°, 5° parágrafo, 38 y 42 señaló: "ARTÍCULO 1. SOLDADOS PROFESICm^LES. Los soldados profesionales son

Profesionales de las Fuerzas Militares", que en sus artículos 1°, 5° parágrafo, 38 y 42 señaló: "ARTÍCULO 1. SOLDADOS PROFESICm^LES. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capadtadosi^tla fína^d principal de actuar en las unidades de combaté'y qpoyo de cúmfíate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de ope^^^es irires, para Mwnsen/ación, restablecimiento del orden público y demakl^'sio^ que lesean asignadas. (...)" ARTICULO 5. SEL03CION. 1^ aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artíad(p aW^pr, se someterán a un proceso de selección pm^ (...). " ''í. PARAGRAFO. Los soldajiks vinculados mediante ia Ley 131 de 1985 con anterioridad al Él de diciembre de 2000, que expresen su intención de ii^orporarse como soldados profesionales y sean aprobados por las Comandantes de Fuerza, serán incorporados ei 1 de enero dlt^dioi, con ia antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando ei porcentaje de ia prima de antigüedad que tuviere ai momento de ia incorporación ai nuevo régimen. "ARTÍCULO 38. REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos." "ARTÍCULO 42. AMBITO DE APLICACION. Ei Presente decreto se aplicará

base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos." "ARTÍCULO 42. AMBITO DE APLICACION. Ei Presente decreto se aplicará tanto a ios soldados voluntarios aue se incorporaron de conformidad con io establecido oor ia Lev 131 de 1985. como a ios nuevos soldados profesionales. "(Negrilla y Subraya Fuera de Texto).A la fecha de expedición de este decreto, atendiendo a que, se encontraban incorporados al ejército los soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, se generaron tres clases de vinculados:

1. Los soldados voluntarios que no optaron por incorporarse como soldados profesionales y que por tanto continuaron bajo el régimen de la Ley 131 de 1985.

2. Los soldados voluntarios que optaron por ingresar como soldados profesionales, en cuyo caso se acogen íntegramente al nuevo estatuto, con respeto a la prima de antigüedad que tenían en la prestación del servicio como soldados voluntarios.

3. Los que se vinculan a partir del 1° de enero de 2001 como soldados profesionales.

Así las cosas, cabe precisar que el decreto aplica en su inteoridad a quienes ostenten la calidad de soldados profesionales, ya sea porque se vinquian ^^^r de la vigencia del decreto, o porque siendo soldados voluntarios optaron por la incbi^XM^ción. En este orden, en virtud de lo dispuesto en el iftículo 38' <!tel ^^fto antes mencionado, el Gobierno Nacional, con base en lo estabílecido por la i^y 4^^ de 1992, expidió el Decreto 1794 de 2000 "Por el cual se estátíece el régknen salarial y

mencionado, el Gobierno Nacional, con base en lo estabílecido por la i^y 4^^ de 1992, expidió el Decreto 1794 de 2000 "Por el cual se estátíece el régknen salarial y prestaclonal para el personal de soldados profesional^ las Fíferzas Militares" estatuto que en sus artículos 1°, 2° y 5° prec^jó: ' "ARTICULO 1. ASIGNACION SAtAglAL ^gUAL Los soldados profesionales que se v¡nc{^n a las Fuerzas-Mllita^^^^^^igarán un (1) salario mensual equivatmtje al salario'Mpípii^' 'legal vigente, incrementado en un cuarenta fllty-. d^nm (40%) del mismo salario. • '""^k T^ m Sin oeriuicio de p disouesto'qn el parágrafo del artículo siguiente, quienes mi 3É de étiembre dei año 2000 se encontraban como soldados de acuSdo con ia Lev 131 de 1985. devengarán un salario n^mno l^aai vigente incrementado en un sesenta por ciento fóO'm^í fNegrilla y Subraya Fuera de Texto) "ARTICULO 2. PRIMA DE ANTIGÜEDAD. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una pmma mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (8.5%) de h asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adkjpádl, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%)) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%)). PARAGRAFO. Los soldados vinculados con anterioridad ai 31 de

servicio adkjpádl, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%)) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%)). PARAGRAFO. Los soldados vinculados con anterioridad ai 31 de diciembre de 2000. oue expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales v sean aprobados oor ios comandantes de fuerza, serán incorporados ei 1 de enero de 2001. con ia antigüedad oue certifíoue cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la Incorporación al nuevo régimen. "(Negrilla y Subraya Fuera de Texto)ARTICULOS. PRIMA DE NAVIDAD. El soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrá derecho a percibir anualmente una prima de navidad equivalente al cincuenta por ciento (50) del salario básico devengado en el mes de noviembre del respectivo año más la prima de antigüedad, la cual será cancelada pagará en el mes de diciembre de cada año PARAGRAFO. Cuando el soldado profesional no hubiere servido el año completo, tendrá derecho al pago de la prima de navidad de manera proporcional a razón de una doceava (1/12) parte por cada mes completo de servicio, liquidada con base en el último salario básico devengado más la prima de antigüedad". ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia d^presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al recónocimienp

ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia d^presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al recónocimienp mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) ck su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los eketos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente" Ahora en cuanto al Régimen pensional y de donación dé retiro de los miembros de la fuerza pública, es preciso señalar que luego de expedicián de la Ley 923 de 2004 mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensíánaj y 0d asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Púl^|^ surgió el Decreto A^Wíée 2004 por medio del cual se fija el régimen pensional y designación cte retiro de los miembros de la Fuerza Pública y que prevé como partid^^ompwtables para la asignación de retiro del personal de las Fuerzas ílilitares li^ si^^ntes; "ARTICULO 13. Partkias compuiahes para el personal de las Fuerzas^llltaresí/^aslgnaclón de retiro, pensión de invalidez, y de sobmúvencia, sd^uidmán según corresponda en cada caso, sobre las^uientes i^fp^as así: 13.1 OfícialesySubofíciales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad.

de sobmúvencia, sd^uidmán según corresponda en cada caso, sobre las^uientes i^fp^as así: 13.1 OfícialesySubofíciales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6o del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales:E-'i-eáiiííte m. 6S0013333002-2014-00Í52-01 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo lo del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.

PARAGRAFO: - En adición a las partidas específícamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensiónales." De la norma transcrita se puede observar que ésta fija una diferencia entre que partidas se computan para determinar la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales y los soldados profesionales, pues para los últimos solo previo la inclusión

pensiónales." De la norma transcrita se puede observar que ésta fija una diferencia entre que partidas se computan para determinar la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales y los soldados profesionales, pues para los últimos solo previo la inclusión del salario mensual y la prima de antigüedad, dejando por fuera los demás factores que si contempló para los oficiales y suboficiales, como lo es el subsidio familiar, diferencia que en el sentir de la Sala conlleva una clara transgresión al derecho a la igualdad al no vislumbrase justificación Constitucional para el trato diferente, resultando desproporcionado y en consecuencia, incondJtucional, que se haya previsto dicha partida solo para los Oficiales y Suboficiales que se ef^^trán en un rango salarial más alto que los Soldados Profesionales. Observa la Sala, que la norma contempla los términos para definir el monto de la asignación de retiro, que corresponde al porcentaje del salario mensual, el cual debe ser adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad, esto quiere decir que el cálculo no parte del salario sino del 70% del mismo^°, porque de tomarse el salario mensual más el 38.5% de la prima de antigüedad y aplicarle el 70% a ese resultado, se estaría afectando doblemente la prima de antigüedad. Teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, la Sala entrará a revisar el siguiente: En esas condiciones resulta inaplicable por ser violátX)ria excluir de un beneficio prestacional a los Soldados Profeslor inferior en jerarquía, grado y salario de la estructura de laf Euei rincipio^ igualdad, al iJes, que son el nivel res.

excluir de un beneficio prestacional a los Soldados Profeslor inferior en jerarquía, grado y salario de la estructura de laf Euei rincipio^ igualdad, al iJes, que son el nivel res. Sentencia del 11 de diciembre de 2014 del Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera.- Expediente núm. 2014-02292-01.Meciw de Controi: Nuiidad y Reaabiecimiento dei Derecho Exícrdiente R'd 6800B333002-2014-00Í52 01

VII. DEL CASO EN CONCRETO De las normas en precedencia y del material probatorio arrimado al expediente se evidencia que el señor Gildardo Guerrero Lizarazo, desde el 19 de septiembre de 1991 se encontraba al servicio de la institución en calidad de soldado regular, posteriormente como soldado voluntario y a partir del 01 de noviembre del 2003 soldado profesional, al momento de su retiro contaba con 20 años, 3 meses y 00 días^^ siéndole reconocida la asignación de retiro mediante Resolución N°1735 del 30 de marzo de 2013^^la cual fue liquidada conforme las disposiciones contempladas en el Decreto 4433 de 2004, normativldad que consagra el régimen pensional y asignación de retiro de la Fuerza Pública.

Ahora bien, en el caso de marras el demandante pretende que se declare la nulidad del oficio N° 2014-2403 del 17 de enero de 2014^^ que negó el reajuste de la asignación de retiro devengada por el demandante. En primer lugar, se tiene que fue a partir de la expedición de la Ley 923 de 2004 que se fijó la posibilidad de que los Soldados Profesionales dey^garan una asignación de

de retiro devengada por el demandante. En primer lugar, se tiene que fue a partir de la expedición de la Ley 923 de 2004 que se fijó la posibilidad de que los Soldados Profesionales dey^garan una asignación de retiro, siendo que, sobre dicha prestación, el artículo .16 del Ctecreto 4433 de 2004 dispone lo siguiente: ft "(. /ARTÍCULO 16. ASIGNACIÓN DE REURO'• PARA SOLDADOS PROOFESIONALES. Los soldados prof&donales que Sé\¡ (etiren o sean retirados del servido activo con veinte (20) años de smvidp, tenárán derecho a partir de la fecha en que termínen los tres (3) meses kejfáe que por la Caja de Retiro de las Fue^^ Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente ed setenta por dentó (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1. adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de lapriniá^dl^ antiguéefád. En todo caso, la asignación mensual de retimyio será ^r/c||é#f¡p punto dos (1.2) salarios mínimos legales m&isual^ vigmtes (..^ De la norma en comen»^ tiert^que los SofdlsKlos Profesionales que sean retirados o que se retiren y que cüf^an^Ji) años de servicio tienen derecho a acceder al reconocimiento ée una jaeigr^^-^mensual de retiro, siendo que, en lo que respecta a las partidas ccHuputables p|ra MkJJquidación y los porcentajes que se toman de los mismos, señala que la asignación ai retiro corresponde al 70% del salario mensual que

las partidas ccHuputables p|ra MkJJquidación y los porcentajes que se toman de los mismos, señala que la asignación ai retiro corresponde al 70% del salario mensual que se indica en el artículo 13.2.1 de la norma en cita adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad. Ahora, sobre el cómputo del salario mensual para efectos de la asignación de retiro, la norma precitada indica: "(. .) ARTÍCULO^. PARTIDAS COMPUTABLES PARA EL PERSONAL DE LAS FUER2^J4Il^SiES. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobreviv^^^M liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: (...) (...) 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1 ° del Decreto-ley 1794 de 2000(...)" No obstante, el artículo 1° del Decreto-Ley 1794 de 2000 señala en su tenor literal: "(...) ARTICULO 1°. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en " Folio 8 a 8 vto. Folio 9 a 10 " Folio 7 a 7 vto. 9MedK) JO Ccj-lroi: NuNchid y RoílabioaMiento oei Derecho Expoíiiooti. Rc, 6ROO!,J,j3iOD2"2014--OOI52-0l un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto

Expoíiiooti. Rc, 6ROO!,J,j3iOD2"2014--OOI52-0l un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre dei año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con ia Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%). "Negrita fuera de texto Conforme a la certificación de partidas computables tenidas en cuenta por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares según el oficio 380 de enero de 2014^', se advierte que la entidad demandada para el cálculo de la asignación de retiro de los soldados profesionales toma el sueldo básico de éstos (salario mínimo legal vigente + 40% SMLV), a cuyo resultado le suma el 38.5% de la prima de antigüedad, y sobre el valor arrojado le aplica el 70% a que se refiere el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. De lo anterior se puede colegir que la entidad accionada no acató lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en relación con la aplicación de la fórmula para el cálculo de la asignación de retiro, en los términos del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, el H. Consejo de Estado en reciente pronunciamiento -en sede de tulÉlasostuvo: "(.-.) Para la Sala los términos de la norma son claros, pues se establece el monto de la asignación de retiro, a partir de un porcentaje del salario mensual que debe ser adicionado con el 38.5 de la prima de antigüedad. Es decir, que el

"(.-.) Para la Sala los términos de la norma son claros, pues se establece el monto de la asignación de retiro, a partir de un porcentaje del salario mensual que debe ser adicionado con el 38.5 de la prima de antigüedad. Es decir, que el cálculo de dicha prestación periódica no parte del salario sino del 70 del mismo, tal como lo indica la norma transcrita con la puntuación "," que precede al verbo "adicionado". Negrilla fuera del texto. En esa oportunidad consideró que el Tribunal d^^dado eñ;;^ caso concreto, al calcular la asignación de retiro sumando el salÉrio con el^^% de l^rima de antigüedad y, al resultado, aplicarle el 70% "le otorgó aipnsoepto legM^JxrijKm o interpretación que no corresponde a su tenor literal, ^e a que éste m pfre^^^w a duda alguna en cuanto a la manera de calcular la aslgnád^de r&bro. L» hwerarwn qu