TA SANT - 68001-33-33-003-2015-00168-01-(22-03-2018)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: Dr. RAFAEL GUTIERREZ SOLANO

Bucaramanga,

MEDIO DE CONTROL:

EXPEDIENTE:

DEMANDANTE:

DEMANDADC

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333003-2015-00168-01

JHON FRANKLIN PALECHOR •tmATrrRETtRO-Oro^rF^TOOT MILITARES Decide la Sala el n curso de apelacjiióp.^intwpü©bi^£or^ la parte dem SENTENCIA proferida Juzgado Tercero Adifiinistrativ' ALA DEMANDA (f En ejercicio del mello demanda ante ésta PALECHOR contra previos los trámites

1. Declarar la Nuli lad del de 2013 mediante las peticiones soli lecise is el diecioc^^ (18) de agosto«Tlq^mil di

'^ral del Circuito Jj^SfSl^fe Bdparamang 13de ^ontrol lurisdicci^ el señor i^py^ZAS MILIT l^ío\ ée^lSen las siguientes prete nsiones el itad Administrativo N° 2013-52533 de fecha 1 M

2. Como consecL snci derecho se ^""^4ft rtJa CAJA QF EfilIBO m ' ACÍ ci II=P7.A..R ndada contra la (2016) por el lerecho instauró HON FRANKLIN RES, para que de septiembre -ITARES negó restÍDlecimiento del RES a liquidar la asignación de retiro del demandante de conformidad a lo establecido en el artículo 16°

lerecho instauró HON FRANKLIN RES, para que de septiembre -ITARES negó restÍDlecimiento del RES a liquidar la asignación de retiro del demandante de conformidad a lo establecido en el artículo 16° del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, es decir el 70% de la asignación básica más el 38.5 % de la prima de antigüedad.

3. Que se reajuste la, asignación de retiro, año por año, a partir de su reconocimiento a la fecha, con los nuevos valores que arroje la reliquidación antes solicitada.

4. Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros que resulten de la diferencia entre el reajuste solicitado y las sumas efectivamente canceladas por concepto de asignación de retiro desde el año de reconocimiento de la asignación en adelante hasta la fecha en que sea reconocido el derecho, de conformidad con el artículo 187 del CPACA,

5. Ordenar el pago de intereses moratorios sobre los dineros provenientes del reconocimiento de la aplicación de los porcentajes antes mencionados, a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, en la forma y términos señalados en el artículo 192 y 195 del CPACA (Sentencia C-188/99, expediente 2191 del 24 de marzo de 1999).

6. Ordenar a la Entidad demandada el pago de gastos, costas y agencias en Derecho.Tribunal Administrativo de Santander

Expediente No. 680013333003-2015-00168-01 Como sustento factico de las pretensiones aduce el demandante que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció y viene pagando la asignación de retiro por haber

Expediente No. 680013333003-2015-00168-01 Como sustento factico de las pretensiones aduce el demandante que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció y viene pagando la asignación de retiro por haber cumplido los requisitos previstos en la Ley 923 de 2004 y Decreto 4433 de 2004. Afirma que la Caja de Retiro viene liquidando la asignación de retiro de forma equivocada, al aplicarle el 70% a la asignación básica y al 38,5% de la prima de antigüedad, lo que arroja una mesada menor a la que tiene derecho. Expresa que la forma correcta de liquidar la asignación de retiro es aplicando el 70% a la asignación básica y a la suma que refleje se le adicione el 38.5% de la asignación básica como prima de antigüedad, resultando así un valor de $936.159 y no de $836.503 como se está cancelando actualmente, generando una diferencia de $99.656. Manifiesta que se le está aplicando un doble descuento, pues la Caja de Retiro ha venido liquidando la mesada del demandante teniendo como base de liquidación el 70% del salario, adicionado con un 38,5% de la prima de antigüedad y a esta partida le aplica el 70%. Conforme a lo anterior, el demandante considera que no se está dando la aplicación real a lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. El 30 de agosto de 2013 radicó derecho de petición ante la Caja de Retiro solicitando que en la liquidación se tome como base de liquidación la establecida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, el cual fue resuelto de forma negativa mediante el acto acusado.

II. LA SENTENCIA APELADA

en la liquidación se tome como base de liquidación la establecida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, el cual fue resuelto de forma negativa mediante el acto acusado.

II. LA SENTENCIA APELADA {fl. 82-88 y CD anexo con audio y video) Proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Bucaramanga en la que declara la nulidad del acto administrativo acusado y ordena a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reliquidar la asignación de retiro del demandante de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del decreto 4433 de 2004, esto es, el 70% del salario mensual devengado, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad, a partir del 30 de octubre de 2012. Así mismo ordenó a la entidad demandada reconocer y pagar las diferencias dineradas que resulten de la liquidación ordenada en la sentencia. Para la decisión anterior argumentó el A quo que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 establece el monto de la asignación de retiro a partir de un porcentaje del salario mensual que a su vez debe ser adicionado con el 38. %% de la prima de antigüedad. Es decir, el valor de la prima de antigüedad no debe sumarse con el salario mensual, y no como lo interpretó y aplicó la entidad, pues esta efectuó una sumatoria del salario y la prima de antigüedad y a este valor le aplico el 70%, contraviniendo de esta forma el Decreto 4433 de 2004 en su parte pertinente y realizando una doble afectación a los ingresos del actor.

III. RECURSO DE APELACION (fl. 100-102) Inconforme con la decisión anterior, el apoderado de la entidad demandada interpone

de 2004 en su parte pertinente y realizando una doble afectación a los ingresos del actor.

III. RECURSO DE APELACION (fl. 100-102) Inconforme con la decisión anterior, el apoderado de la entidad demandada interpone recurso de apelación, señalando en lo referente a la forma en que se liquida la asignación de retiro que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 es claro al estipular ei método a aplicarse, considerando que la interpretación correcta corresponde a que el monto de la Página 2 de 6Tribunal Administrativo de Santander Expediente No. 680013333003-2015-00168-01 asignación de retiro equivalga al 70% del salario básico incrementado en un 38,5% de la prima de antigüedad, tal y como lo ha venido haciendo esa entidad. Igualmente manifiesta su inconformidad frente a la condena en costas de primera instancia, en atención a que la entidad accionada no ha realizado actos diferentes a la defensa judicial.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Admitido el recurso de apelación interpuesto y sustentando oportunamente en primera instancia se ordenó notificar al Ministerio Público personalmente y a las demás partes por estado (fl.114). Cumplido lo anterior, se ordenó correr traslado a las partes por el término común de diez (10) días para presentar alegatos de conclusión, en el mismo auto se corrió traslado de di( z (10) días al Ministerio Público para concepto de fe ido (fl. 118) La parte demandani 5 (fl. 123-205) c^i^remirUtC^K^mino de trasla sus alegatos finales en los que ^tera los argumeréps e^estos a lo procesal y solicita s

La parte demandani 5 (fl. 123-205) c^i^remirUtC^K^mino de trasla sus alegatos finales en los que ^tera los argumeréps e^estos a lo procesal y solicita s expresando que la li|uidacl§n de lar^gnacT&'ífe retifcr?fea%tedaipor la corresponde a lo es tableddo en la no^rp, loda vez que s^n^ cor signado en di documento, en vez demandada afecta c Dblero^te dicha prin|e agijcándole ade^s «¿rporo

A. Competencí i.

Conforme al artícul) 1 conocer en segundí instancia por los Ju i confírmela sentencia apelada. El Ministerio Públi o rinde concepto de adicionar la prtna de antigüedad aiaK)%r-deve al 70%. Así mismi maniliésta que larlleci^ión' la conforme al precede ite de la^l^ Plena del H.

V. CONSÍCÍ&Adí^fes DÉ LA SALA ^ado (fl.20 5-208). insti 3 del CPACAf él TffbunaiAAdminisfráfivo él TffbunaiAAdminisfráfivo es competente para s di( tadas en primera gaHrsQ AHminictrathmc Ha ci. ji .ricHírriAn tarrirnrÍQl lo para presentar argo del trámite laja de Retiro no dicho igado, la entidad ntaje equivalente recurn la se encuentra azón por la cual procede la Sala a desatar la presente controversia en segunda instancia.

B. Problema Jurídico.

Conforme a los argumentos que sustentan la alzada, el problema jurídico se circunscribe

ntaje equivalente recurn la se encuentra azón por la cual procede la Sala a desatar la presente controversia en segunda instancia.

B. Problema Jurídico.

Conforme a los argumentos que sustentan la alzada, el problema jurídico se circunscribe a determinar si el señor JHON FRANKLIN PALECHOR tiene derecho al REAJUSTE de su Asignación Mensual de Retiro liquidando la asignación de retiro con base en el 70% del salario y a ese resultado sumarle el 38.5% de la prima de antigüedad.

C. Marco normativo y jurisprudencial aplicado al caso concreto.

Interpretación de la fórmula para liquidar la asignación de retiro prevista en el articulo 16 del Decreto 4433 de 2004. Página 3 de 6Tribunal Administrativo de Santander Expediente No. 680013333003-2015-00168-01 Frente a los requisitos para acceder a la asignación de retiro por parte de los soldados profesionales y la forma en que debe efectuarse su liquidación, se tiene que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2.004, reglamentario de la Ley 923 de 2004, dispone que el soldado profesional que solicite el retiro por voluntad propia o sea retirado del servicio activo habiendo cumplido veinte (20) años de servicio, adquiere el derecho para que a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al 70% del salario mensual a la fecha del retiro, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5) de la prima de antigüedad, sin que en ningún caso su monto

70% del salario mensual a la fecha del retiro, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5) de la prima de antigüedad, sin que en ningún caso su monto pueda ser inferior a 1.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes. De igual forma los militares que se desempeñan como Soldados Profesionales en las distintas Fuerzas a saber: Ejército Nacional, Armada Nacional y Fuerza Aérea, devengan como contraprestación a los servicios prestados, es decir, como salario o asignación salarial, el equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente establecido por el Gobierno, incrementado en un 40% o en un 60% del mismo salario (según el caso) tal como lo dispone el art. 1° Decreto 1794 de 2000, el cual estableció el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de la fuerza pública. De lo anterior se deduce que la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública y, en especial de los soldados profesionales, será liquidada teniendo en cuenta la siguiente fórmula con base en las normas analizadas así: AR= Asignación de retiro SMMLV= Salario mínimo mensual legal vigente PA= Prima de antigüedad equivalente al 38.50% de dicha prestación percibida en actividad (art. 16 D. 4433/04) AR= {(1 SMMLV+ 60 % del SMMLV) 70 %} + (PA 38.50 %) En el sub-lite se encuentran acreditados los siguientes aspectos: a. ) El Soldado Profesional (R) JHON FRANKLIN PALECHOR adquirió el estatus pensional -asignación de retiromediante Resolución H° 6504 del 17 de octubre de

a. ) El Soldado Profesional (R) JHON FRANKLIN PALECHOR adquirió el estatus pensional -asignación de retiromediante Resolución H° 6504 del 17 de octubre de 2017 (fl. 9-10). En el citado acto administrativo el accionado reconoció que el demandante estuvo en servicio activo 21 años, 3 meses y 5 días. b. ) En respuesta dada al accionante mediante oficio CREMIL 77212 del 17 de septiembre de 2013 (fl. 7), se puede evidenciar que la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES resolvió de manera desfavorable para el accionante. La fórmula y los criterios utilizados para la liquidación de la asignación de retiro del demandante por la Caja de Retiro, como puede notarse después de confrontar las normas que regulan dicho procedimiento, es errónea. En efecto, tal como se anticipó, le asiste Página 4 de 6Tribunal Administrativo de Santander Expediente No. 680013333003-2015-00168-01 razón a la parte actora cuando afirma que el porcentaje referido a la prima de antigüedad se está afectando dos veces al aplicarse un procedimiento no establecido en la norma que regula la liquidación de la asignación de retiro para los soldados profesionales. Se afirma lo anterior en tanto el procedimiento efectuado por la entidad accionada implica calcular la prima de antigüedad sobre el porcentaje establecido en la norma antes aludida, es decir, 38,5% y dicho valor, luego de ser sumado a la asignación básica, se afecta nuevamente al calcular el 70% del total obtenido, lo cual, se insiste, no atiende al tenor

es decir, 38,5% y dicho valor, luego de ser sumado a la asignación básica, se afecta nuevamente al calcular el 70% del total obtenido, lo cual, se insiste, no atiende al tenor literal de lo previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2.004. Conforme a lo anterior se confirmará la sentencia apelada que ordenó reliquidar la Jeí actor teniendo en cuenta la prima de antigüedac asignación de retiro que este concepto p leda ser afectado con una nueva porcentualización ( el 70%

D. Costas.

Como primera medi< a deb^señaláfleque en costas ordenada fueron diferentes a l£ Sobre este tema. Código Contenciosc costas se tendría en subjetivo que depeni el nuevo Código de Ley 1437 de 2011 objetivo, es decir, se n^ nueva pe itl^se re\e la condena actuaciones no Fcreto 01 de en panera instarttil «ihiendo |n cuei^ su def^a judicial y%)n ellas no se visualiza teroeridé d o mala fe Sala jírecisa que en vigencia del Adminis^^vo, el ^jh^^^^^pon,(^ que pan ;uenta la conífl^Ste^^m^^^N^f^es, esto es, al de la parte vencida. Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso 3n su-,^rtículo 188 43onsaaí^ una condena en costas de carácter :iue se juzgue su comportamiento pro del Código General leí Proceso, eñ consecuencia, Ta condena en costa en un 38,5% sin 1984 o anterior la condena en :enía un carácter

:iue se juzgue su comportamiento pro del Código General leí Proceso, eñ consecuencia, Ta condena en costa en un 38,5% sin 1984 o anterior la condena en :enía un carácter sin embargo con Administrativo o del artículo 365 ordenada por el A Quo a la entidad accionada resulta procedente por ser la parte vencida en el proceso. De otra parte, se condenará en costas de segunda instancia a la demandada por haberse resuelto en forma desfavorable el recurso interpuesto, las cuales se liquidarán de manera concentrada por el A Quo, conforme lo estable el artículo 366 del C.G.P. Las agencias en derecho se fijarán en auto separado, por el Juez de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Página 5 de 6Tribunal Administrativo de Santander Expediente No. 680013333003-2015-00168-01

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 18 de agosto de 2016 por el Juzgado Tercero Administrativo Oraí de Bucaramanga dentro del proceso de referencia, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de segunda instancia a la demandada conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, las cuales se liquidaran de manera concentrada por el Juez de primera instancia, conforme al artículo 366 del C.G.P.

Las agencias en derecho se fijarán en auto separado, por el Juez de primera instancia.

TERCERO: En firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen,

Las agencias en derecho se fijarán en auto separado, por el Juez de primera instancia.

TERCERO: En firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias y anotaciones de rigor en el sistema.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Aprobado en Sala de la fecha, según Acta No. n /2018 IVAN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA Magistrado r\ Página 6 de 6