TA SANT - 68001-33-33-003-2015-00386-01-(22-03-2018)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: Dr. RAFAEL GUTIERREZ SOLANO

Bucaramanga,

MEDIO DE CONTROL:

EXPEDIENTE:

DEMANDANTE:

DEMANDADO:

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333003-2015-00386-01

ALEXIS ALVAREZ CARNICA CAJA DE RETIRO DELASTOe^^WS MILITARES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto oor la parte dem; SENTENCIA proferida el veintitrés (23) de marzo It'dos., mil diecis Juzgado Tercero AdÍninistrati\^Oral del Circuito jrfflSl|¡w. Bíjcaraman^a ANTE ALA DEMANDA (fl. 13-0) En ejercicio del médio descontrol demanda ante ésta iJurisdiccííi^^or GARNICA contra la DAJA DE los trámites del proceso OQ

1. Declarar la Nuidad de 2015 mediante elcuq/la peticiones solicitabas pór i is ndante contra la (2017) por el derecho instauró ijemo del

"aóq^señor ALEXIS ALVAREZ LITARES, claren las siguientes pretensionc s: Administrativo N° 2015-14113 de fecha para que previos 35 de marzo de ARES negó las

2. Como consec|enci# fJéJa %fíténoy dedá-áddh, %ft^tllBád"dfe rest4blecfmiento de! derecho se condJi)e.,a,la CAJA DE RETIRO DE LA&amtZAS Mil n?\RES a liquidar la asignación de retiro del demandante tomando como base de liquidación la asignación

derecho se condJi)e.,a,la CAJA DE RETIRO DE LA&amtZAS Mil n?\RES a liquidar la asignación de retiro del demandante tomando como base de liquidación la asignación básica establecida en el artículo 4^ de la ley 131 de 1985 y en el Inciso 2^ del artículo 1° del decreto 1794 de 2000 (salario mínimo incrementado en un 60% del mismo salarlo).

3. Que se reajuste la asignación de retiro, año por año, a partir de su reconocimiento a la fecha, con los nuevos valores que arroje la reliquidación antes solicitada.

4. Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros que resulten de la diferencia entre el reajuste solicitado y las sumas efectivamente canceladas por concepto de asignación de retiro desde el año de reconocimiento de la asignación en adelante hasta la fecha en que sea reconocido el derecho, de conformidad con el artículo 187 del CPACA.

5. Ordenar eí pago de intereses moratorios sobre los dineros provenientes del reconocimiento de la aplicación de los porcentajes antes mencionados, a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, en la forma y términos señalados en el artículo 192 y 195 del CPACA (Sentencia C-188/99, expediente 2191 del 24 de marzo de 1999).

6. Ordenar a la Entidad demandada e! pago de gastos, costas y agencias en Derecho.Tribuna! Administrativo de Santander

Expediente No. 680013333003-2015-00386-01 Como sustento factico de las pretensiones aduce el demandante que prestó servicio militar obligatorio como soldado regular en el Ejército Nacional, posteriormente fue incorporado como soldado voluntario de conformidad con la Ley 131 de 1985 y a partir del

Como sustento factico de las pretensiones aduce el demandante que prestó servicio militar obligatorio como soldado regular en el Ejército Nacional, posteriormente fue incorporado como soldado voluntario de conformidad con la Ley 131 de 1985 y a partir del 1 de noviembre de 2003 fue promovido como soldado profesional, condición que mantuvo hasta su retiro del Ejército. Durante su permanencia como soldado voluntario percibió una asignación mensual igual a un salario mínimo incrementado en un 60%, el cual le fue cancelado hasta el 31 de octubre de 2003. A partir del 1° de noviembre de 2003 -cuando pasó a denominarse soldado profesionalel Ejército Nacional le disminuyó la asignación básica de un salario incrementado en un 60% a un salario incrementado en un 40%. Mediante Resolución N° 3348. al demandante le fue reconocida su asignación de retiro previo cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, liquidando su mesada con base en el salario mínimo aumentado en un 40%, por lo que considera que se desconoce lo establecido en el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 del 2000 que indica que por tener la condición de soldado voluntario desde el 31 de diciembre del año 2000 la asignación básica de retiro debe ser un salario mínimo incrementado en el 60%, El 26 de febrero de 2015 radicó petición ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares solicitando que en la liquidación de su asignación de retiro se tomara como base el salario mínimo incrementado en un 60%, solicitud que fue resuelta en forma negativa a través del acto administrativo cuya nulidad se depreca.

n. LA SENTENCIA APELADA

tomara como base el salario mínimo incrementado en un 60%, solicitud que fue resuelta en forma negativa a través del acto administrativo cuya nulidad se depreca.

n. LA SENTENCIA APELADA

(fl. 91-98 y CD anexo con audio y video) Proferida por e! Juzgado Tercero Administrativo Oral de Bucaramanga en la que declara la nulidad del acto administrativo acusado y ordena a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reliquidar la asignación de retiro del demandante teniendo en cuenta que salario mensual para calcular el monto de la prestación corresponde a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, con el correspondiente pago de las diferencias causadas entre las mesadas pagadas y las reliquidadas a partir de la fecha en que adquirió el derecho. Declara probada la excepción de prescripción de las sumas causadas con anterioridad al 26 de febrero de 2012, conforme ai articulo 43 del Decreto 4433 de

2004. Para ta! decisión, el Juez de primera instancia señaló que en el caso concreto se debe aplicar lo dispuesto en eí inciso 2° de! artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 que establece que quienes al 31 de diciembre de 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60% y como quiera que el demandante se encontró vinculado a las fuerzas militares bajo la modalidad de soldado voluntario antes de la fecha precitada le asiste derecho a que se reliquide su asignación de retiro en el referido porcentaje.

IIL RECURSO DE APELACION (fl. 109-112) Página 2 de 5Tribunal Administrativo de Santander

asiste derecho a que se reliquide su asignación de retiro en el referido porcentaje. IIL RECURSO DE APELACION (fl. 109-112) Página 2 de 5Tribunal Administrativo de Santander Expediente No. 680013333003-2015-00386-01 Inconforme con la decisión anterior, el apoderado de la p. actora interpone recurso de apelación frente al decreto de la prescripción trienal que en su criterio desconoce la normatividad establecida en el Decreto 1211 de 1990 que regula esta materia para los integrantes de la Fuerza Pública. Lo anterior por cuanto en los Decretos 1211, 1212 y 1213 que regulan e! régimen pensiona! de la Fuerza Pública se dispuso que la prescripción de los derechos patrimoniales de este sector es de cuatro anos. Así las cosas, solicita se revoque el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia apelada y se disponga el reajuste de la asignación de retiro a partir del 26 de febrero de 2011.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Admitido el recurso ele apelación interpuesto y sustentando oportunajiente Instancia se ordenó|notificar al Ministerio Público personalmente y a las estado (fl.180). Cumplido lo anterior, se ordenó correr traslado a las pa tes común de diez {10 días pa^_presentar alegatos t(©:^¿rt^usión, en ^ ínb corrió traslado de di ;z (10) días al Ministerio Pútílicojpara.^ncepto de partes demandante (fl. 13^139) y'Semandaáp^- 14Í^9Monftrren

^ ínb corrió traslado de di ;z (10) días al Ministerio Pútílicojpara.^ncepto de partes demandante (fl. 13^139) y'Semandaáp^- 14Í^9Monftrren de traslado para p 'eser^r sus alegatos finales eii los ^fe «^iterai expuestos a lo largc|del traite procesal. El Ministerief Públic^u^^ó si en primera demás partes por por el término I mismo auto se f )ndo (fl. 128). Las urante el término los argumentos

A. Competenc V^. CONSIDERACIÓÑES DE, Conforme al artícufc) 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es conocer en segund instancia por los Ju

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B. Problema Jomdieoi-^ instancia de las apelaciones de las sentencias di T lai, procede la Sala a desatar la presente óóntroversia erf segunda Instancia de la Jíéi f segunda insts atura incio. competente para tadas en primera razón por la cual De acuerdo a los argumentos expuestos en el recurso de alzada, el problema jurídico se circunscribe a determinar si en el presente asunto operó el fenómeno de la prescripción de las mesadas pensiónales causadas con anterioridad al 26 de febrero de 2012.

C. Caso concreto. Respuesta al problema jurídico planteado.

Respecto a la prescripción de mesadas, el A Quo concluye que conforme al artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, sí opera la prescripción trienal de las diferencias a favor del demandante causadas con antelación al 26 de febrero de 2012, en razón a que la

del Decreto 4433 de 2004, sí opera la prescripción trienal de las diferencias a favor del demandante causadas con antelación al 26 de febrero de 2012, en razón a que la asignación de retiro fue reconocida mediante Resolución No. 3348 del 13 de julio de 2011 Página 3 de 5Tribunal Administrativo de Santander Expediente No. 680013333003-2015-00386-01 y la petición de reajuste fue presentada el 20 de febrero de 2015, "es decir, cuando no había transcurrido un término superior a 3 años señalado en la norma". Expuesto lo anterior, considera la Saía que para determinar si en el presente asunto operó el fenómeno de la prescripción, debe tenerse en cuenta que las mesadas pensiónales, por tratarse una prestación de carácter periódico, pueden demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados -artículo 164 del CPACA-, vale decir, no opera la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sin embargo, si hay lugar a la prescripción del derecho a percibirlas. Así las cosas, habiéndose establecido la existencia del derecho a la reiiquidación de la asignación de retiro del demandante, en los términos consignados en la sentencia apelada, en principio debía observarse lo dispuesto en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 para efectos de establecer la prescripción de mesadas, norma que consagra una prescripción de tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles. No obstante io anterior, la Sala acoge la postura asumida por el H. Consejo de Estado en

prescripción de tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles. No obstante io anterior, la Sala acoge la postura asumida por el H. Consejo de Estado en sentencias del 4 de septiembre de 2008 (Sección Segunda-Subsección A^); 4 de octubre de 2012 (Sección Segunda-Subsección B^), 4 de marzo de 2010 (Sección SegundaSubsección A^) y 2 de febrero de 2012 (Sección Segunda-Subsección B'), según las cuales no es procedente aplicar la prescripción establecida en el Decreto 4433 de 2004 en razón a que "el Presidente de la República, so pretexto de reglamentar una ley. excedió los términos de la misma, es decir cuando la legitimidad del Decreto se derivaba de la ley que reglamentaba, razón por la cual es claro que debe seguir dándosele aplicación al Decreto Ley 1212 del 8 de junio de 1990, mediante el cual el Presidente de la República de Colombia en uso de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 66 de 1989, reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional". En ese orden de ideas, la Sala inaplicará el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 y por analogía dará aplicación a la prescripción cuatrienal consagrada en ios Decretos 1211 de 1990, 1212 de 1990 y 1213 de 1990 que regulan el estatuto de personal de ios miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, vigentes con anterioridad a su expedición (Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares; Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y Agentes de la Policía Nacional, respectivamente). Lo anterior, si en cuenta se tiene la

y Suboficiales de las Fuerzas Militares; Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y Agentes de la Policía Nacional, respectivamente). Lo anterior, si en cuenta se tiene la existencia de un vacío normativo en lo que respecta a la prescripción de las mesadas pensiónales derivadas de las asignaciones de retiro de los Soldados Profesionales, cuyo régimen salarial y prestacionaí fue establecido con anterioridad en el Decreto 1794 de 2000 en virtud de las facultades conferidas por la Ley 578 de 2000. • Exp. H° 628-200S, actor-. Carlos Humberto Ronderos Izquierdo, M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren Exp. N° 11001-03-15-000-2012-01301-00=-Acción de Tutela. Ponente: DR. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. ? Conseiero ponente: LUiS RAFAEL VERGARA QUINTERORadicación: 25000-23-25-000-2007-00240-01(0474-09) Conseiero ponente: VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA-Radicación: uooi-03-i5-ooo-2oii-oi498-oo(AC\ Página 4 de 5Tribunal Administrativo de Santander Expediente No. 6S0013333003-2015-00386-01 Así las cosas, encontrándose acreditado que el demandante ALEXIS ALVAREZ CARNICA presentó solicitud de reliquidación de la asignación de retiro mediante escrito radicado el día 26 de febrero de 2015 (fl. 4-6), que el reconocimiento de dicha asignación de retiro tuvo lugar ell 3 de julio de 2011 (fl. 9-10) y que la demanda fue instaurada el 10

radicado el día 26 de febrero de 2015 (fl. 4-6), que el reconocimiento de dicha asignación de retiro tuvo lugar ell 3 de julio de 2011 (fl. 9-10) y que la demanda fue instaurada el 10 de diciembre de 2015 (fl. 46), se concluye que en el presente asunto NO operó el fenómeno prescriptivo de las mesadas, debiendo revocarse la decisión del A Quo en este sentido, y en su lugar, declarar no probada la excepción de prescripción.

D. Costas.

La Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, por haber prosperado los argumentos del recurso de alzada. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia apelada, y en su lugar, declarar no probada la excepción de prescripción, conforme a la parte motiva de esta providencia, SEGUNDO. CONFIRMAR en ios demás aspectos la sentencia proferida el veintitrés (23) de marzo de dos mi! dieciséis (2017) por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Bucaramanga. de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. TERCERO, Sin CONDENA en costas de segunda instancia, CUARTO. En firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias y anotaciones de rigor en el sistema.