TA SANT - 68001-33-33-005-2015-00407-01-(08-03-2018)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

MAG. PONENTE: DR. RAFAEL GUTIÉRREZ SOLANO

Bucaramanga, 1 5

MEDIO DE CONTROL:

DEMANDANTE:

DEMANDADO:

RADICADO:

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ARCESIO JOSE ESMERAL VIVANCO NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJERCITO NACIOIj 680013333005-2ÍÍ5-00407-01

Se decide el recurso de apelación interpuest contra el auto proferido el veintinueve (29) d por el Juzgado Quinto Administrativo Oral (fl, 128oderada de la parte demandante de dos mil dos mil diecisiete (2017) Judicial de Bucaramanga. APELADO anexo con audio y video) Proferido en el trámite de la audÉncÍl|n"llial por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Bucaramanga en el que d^cMra ^mda la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y da por tenwnadolel proceso. Para la anterior decisión señaló que la pretensión de la demanda s^Rrcunscribe a si el EJERCITO NACIONAL debe reliquidar el salario del demandante tomando como base la liquidación de la asignación básica establecida en el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, no obstante, se encuentra probado aquel se encuentra retirado del servicio y recibiendo asignación de retiro. Además, para la fecha en que elevó las peticiones ya se encontraba retirado, por lo que debió peticionar ante la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL)

retiro. Además, para la fecha en que elevó las peticiones ya se encontraba retirado, por lo que debió peticionar ante la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) y no al COMANDANTE DEL EJERCITO NACIONAL DE COLOMBIA.

II. EL RECURSO DE APELACION Inconforme con la decisión del A-Quo, la apoderada de la parte accionante interpone recurso de apelación que sustenta bajo el argumento que la pretensión propuesta en la demanda es clara y precisa en el entendido que está dirigida a solicitar la reliquidación del salario básico mensual pagado al señor ARCESIO ESMERAL VIVANCO y que por tratarse del salario básico mensual, es el ejército nacional quien está en la obligación de realizar dicha liquidación. Que si bien es cierto la petición se realiza cuando el actor seTribunal Administrativo de Santander Exp No. 680013333005-2015-00407-01 encuentra retirado del servicio, lo es también que cuenta con un término de 3 años para poder solicitar cualquier reliquidación referente a su salario básico mensual.

Del recurso interpuesto se corrió traslado a las demás partes procesales quienes manifiestan su conformidad con la decisión adoptada por el A Quo.

III. CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir sobre la procedencia del recurso, que conforme al numeral 6" inciso 4° del artículo 180 del CPACA, el auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o súplica, según el casoL Así mismo la competencia para resolver la apelación radica en la Sala Colegiada, al tenor del artículo 125 ejusdem.

El problema jurídico que subyace se circunscribe a establecer si le asiste legitimación

para resolver la apelación radica en la Sala Colegiada, al tenor del artículo 125 ejusdem. El problema jurídico que subyace se circunscribe a establecer si le asiste legitimación en la causa por pasiva a la NACIONMINISTERIO DE DEFENSAEJERCITO NACIONAL en el asunto bajo estudio en el que se pretende la reliquidación del salario mensual devengado por el demandante, conforme al 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, esto es, con el salario mínimo legal mensual incrementado en un 60%. Para resolver lo anterior es preciso señalar que frente al tema de la legitimación en la causa^ la jurisprudencia de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado^ en reiteradas oportunidades ha indicado que esta figura se refiere a la existencia de un vínculo o conexidad que inevitablemente debe existir entre los sujetos que integran la relación controversia!, y que dicha figura procesal se configura tanto por activa como por pasiva y se predica en dos modalidades, "...una de hecho y otra material, siendo la primera la que se estructura entre las partes con la notificación del auto admisorio del libelo, esto es, con la debida integración del contradictorio; y la segunda, la que se edifica en la relación causal entre los hechos que soportan las pretensiones v las partes... '"^ En ese orden de ideas, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha concluido que cuando se hace necesario determinar si las personas vinculadas tienen "obligación de anular una actuación administrativa y restablecer un derecho", la decisión encaminada a establecer la legitimación material o sustancial debe producirse a través de sentencia y no en desarrollo del auto admisorio de la demanda o de la audiencia inicial puesto que aquella legitimación requiere sentencia de mérito mientras que tratándose de la

establecer la legitimación material o sustancial debe producirse a través de sentencia y no en desarrollo del auto admisorio de la demanda o de la audiencia inicial puesto que aquella legitimación requiere sentencia de mérito mientras que tratándose de la legitimación de hecho o procesal, esta debe resolverse en desarrollo de la audiencia ' En auto de unificación de fecha 25 de junio de 2014, el H. Consejo de EstadoSala Plena de lo Contencioso AdministrativoConsejero Ponente: Dr. ENRIQUE GIL BOTEROExp. 49.299, adoptó el criterio de especialidad para dar solución a la tensión normativa suscitada entre el artículo 180 numeral 6° y el artículo 243 del CPACA - Sentencia de 03 de febrero de 2010 Rad.19526 M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Sentencia del 25 de marzo de 2010, radicación 05001-23-31000-2000-02571-01(1275-08), actor Óscar Arango Álvarez contra la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y otros, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. I Posición reiterada por Consejo de Estado - - Sección Segunda - Subsección "A". Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicación Número: 73001-23-33-000-2013-00410-01 (1075-2014). Página 2 de 4Tribunal Administrativo de Santander Exp No. 680013333005-2015-00407-01 inicial, en tanto obedece forzosamente a un presupuesto procesal que debe estudiarse y resolverse en el marco de la primera etapa del proceso, lo que precisamente configura la

Exp No. 680013333005-2015-00407-01 inicial, en tanto obedece forzosamente a un presupuesto procesal que debe estudiarse y resolverse en el marco de la primera etapa del proceso, lo que precisamente configura la denominación doctrinal que se le ha dado de excepción "mixta"^. Con base en lo expuesto, considera la Sala que en el sub-lite no es posible predicar la falta de legitimación en la causa por pasiva frente al MINISTERIO DE DEFENSAEJERCITO NACIONAL, como lo consideró el A Quo, de acuerdo a lo siguiente: Al revisar las pretensiones y el sustento factico de la demanda se colige claramente que lo que busca la p. actora es obtener la reliquidación de su salario básico mensual conforme a lo establecido en el inciso 2° del artículo 1" del Decreto 1794 de 2000, es decir, teniendo en cuenta el salario mínimo legal mensual incrementado en un 60% al cual cree tener derecho, siendo la NACIONMINISTERIO DE DEFENSAEJERCITO NACIONAL la entidad competente para pronunciarse sobre la viabilidad o no de dicha pretensión, como en efecto lo hizo a través de los Oficios Nros. 20155660053031 del 26 de enero de 2015 v 20155660658381 del 10 de julio de 2015 en los que respectivamente se niega la solicitud de reliquidación de la asignación salarial devengada por el señor ESMERAL VIVANCO. Los citados actos administrativos cuyo estudio de legalidad se depreca en la demanda y que constituyen el objeto del litigio, permiten concluir que la NACIONMINISTERIO DE DEFENSAEJERCITO NACIONAL debe comparecer al proceso como parte pasiva para

Los citados actos administrativos cuyo estudio de legalidad se depreca en la demanda y que constituyen el objeto del litigio, permiten concluir que la NACIONMINISTERIO DE DEFENSAEJERCITO NACIONAL debe comparecer al proceso como parte pasiva para la defensa de sus intereses, y que sólo hasta el momento de dictar sentencia se deberá establecer si la misma tiene a su cargo la obligación de reliquidar o no el salario devengado por el señor ARCESIO JOSE ESMERAL VIVANCO conforme al inciso 2° del articulo 1° del Decreto 1794 de 2000, toda vez que esto implica el análisis de la relación sustancial que determina la existencia o no del derecho reclamado. En ese orden de ideas, la Sala revocará la decisión apelada que declaró probada de oficio la falta de legitimación en la causa por pasiva y en su lugar se ordenará remitir el expediente al Juzgado de origen para que continúe con el trámite del mismo. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR el AUTO proferido el proferido el veintinueve (29) de marzo de dos mil dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, y en su lugar, declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la NACIONMINISTERIO DE DEFENSAEJERCITO NACIONAL, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 5 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección "A". Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Bogotá

NACIONAL, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 5 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección "A". Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Bogotá D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación: 52001-23-33-000-2014-00057-01(4126-14) Página 3 de 4Tribunal Administrativo de Santander Exp No. 680013333005-2015-00407-01

SEGUNDO: Ejecutoriado este proveído, DEVUELVASE el expediente al Juzgado de origen para que continúe con el trámite del mismo, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Aprobado en Sala de la fecha según consta en el Acta Ho.O\J'/2Q^8 Página 4 de 4