TA SANT - 68001-33-33-007-2015-00052-01-(22-03-2018)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: Dr. RAFAEL GUTIERREZ SOLANO

Bucaramanga,

MEDIO DE CONTROL:

EXPEDIENTE:

DEMANDANTEv.—

DEMANDADO:

Séptimo Administrat /o Oral del Circuíjfg,

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333007-2015-00052-01

CAJA DE RETIRO DE LAS FÜERZ/^ MILITARES Decide la Sala el r ¡curso de apelación interpuestojpqh parte dem mdada contra la SENTENCIA proferí la el dos^¿) de mayo de 1.

ALA DEMANDA

• 3-1

En ejercicio del mddio de control demanda ante ésta ALVARADO contra jurisdicció a C previos los trámites c el priceso

1. Declarar la NL 2014 mediante e solicitadas por el i

2. Como consect ieciséis (201 q) por el Juzgado nga. imtento del ¡derecho instauró . er0d^el señor /fRTURO GOMEZ pEptAsQjERZAS MILITARES, para que tnario se declaren las siguientes pret Ida' cu eman WéWywiffmflira encía de la anterior d^ólOídOOO SÍ^.Í^M^ÚJi&JLeSii nsiones: ch \ de junio de neg > las peticiones blecimiento del derecho se condene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a liquidar la asignación de retiro del actor conforme al artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004,

neg > las peticiones blecimiento del derecho se condene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a liquidar la asignación de retiro del actor conforme al artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, es decir el 70% de la asignación básica más el 38.5 de la prima de antigüedad.

3. Que se reajuste la asignación de retiro, año por año, a partir de su reconocimiento a la fecha, con los nuevos valores que arroje la reliquidación solicitada en el literal anterior

4. Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros que resulten de la diferencia entre los reajustes solicitados y las sumas efectivamente canceladas por concepto de asignación de retiro, de conformidad a lo establecido en el artículo 187 del CPACA.

5. Ordenar el pago de intereses moratorios sobre los dineros provenientes del reconocimiento de la aplicación de los porcentajes antes mencionados, a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, en la forma y términos señalados en el artículo 192 y 195 del CPACA (Sentencia C-188/99, expediente 2191 del 24 de marzo de 1999).

6. Ordenar a la Entidad demandada el pago de gastos, costas y agencias en Derecho.Tribunal Administrativo de Santander

Expediente No. 680013333007-2015-00052-01 Se aduce como sustento fáctico de las pretensiones que al demandante le fue reconocida la asignación de retiro por el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 923 de 2004 y Decreto 4433 de 2004. Que el Decreto 4433 de 2004 del 31 de diciembre de 2004, en su artículo 16 estableció como método de liquidación de la

Ley 923 de 2004 y Decreto 4433 de 2004. Que el Decreto 4433 de 2004 del 31 de diciembre de 2004, en su artículo 16 estableció como método de liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales el 70% del salario mensual adicionado en un 38,5% de la prima de antigüedad. El demandante radicó derecho de petición de fecha 29 de mayo de 2014 ante la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, solicitando que en la liquidación de su asignación de retiro de se tome como base de liquidación la establecida en el artículo 16 del decreto 4433 de 2004. Mediante oficio No. 2014-37302 de fecha 05 de julio de 2014, CREMIL negó la petición de reliquidación de la asignación de retiro, acto administrativo cuya nulidad se depreca en esta demanda.

II. LA SENTENCIA APELADA (fl. 77-81) Proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Bucaramanga en la que declara la nulidad del acto administrativo acusado y ordena a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reiiquidar la asignación de retiro del demandante teniendo en cuenta que el monto de la asignación de retiro se establece a partir de un porcentaje del salario mensual el cual debe ser adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad, con el correspondiente pago de las diferencias causadas entre las mesadas pagadas y las reliquidadas a partir de la fecha en que adquirió el derecho. Para tal decisión, el A Quo señaló que en el caso concreto se debe aplicar lo dispuesto el artículo 16 del decreto

correspondiente pago de las diferencias causadas entre las mesadas pagadas y las reliquidadas a partir de la fecha en que adquirió el derecho. Para tal decisión, el A Quo señaló que en el caso concreto se debe aplicar lo dispuesto el artículo 16 del decreto 4433 de 2004 en el entendido que para liquidar la asignación de retiro se toma el 70% de del salario mensual y a esa suma de le adiciona el 70%, y no como lo viene haciendo la demandada. Señala que al incluirse en la norma la palabra "adicionado" el legislador quiso significar que cada porcentaje es independiente y uno se adiciona o suma al otro.

III. RECURSO DE APELACION (fl. 84-87) Inconforme que la decisión anterior, el apoderado de la entidad demandada interpone recurso de apelación, señalando en lo referente a la forma en que se liquida la asignación de retiro, que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 es claro al estipular el método a aplicarse, considerando que la interpretación correcta corresponde a que el monto de la asignación de retiro equivalga al 70% del salario básico incrementado en un 38,5% de la prima de antigüedad, tal y como lo ha venido haciendo esa entidad, de modo que, al demandante no le asiste razón juridica al insistir en la aplicación del inciso segundo del artículo 13 de la referida norma, puesto que ha disfrutado de los beneficios que le otorgó el nuevo régimen. Manifiesta su inconformidad frente a la condena en costas, en atención a que la entidad accionada no ha realizado actos diferentes a la defensa judicial.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Página 2 de 6Tribunal Administrativo de Santander

a que la entidad accionada no ha realizado actos diferentes a la defensa judicial.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Página 2 de 6Tribunal Administrativo de Santander

Expediente No. 680013333007-2015-00052-01 Admitido el recurso de apelación interpuesto y sustentando oportunamente en primera instancia se ordenó notificar al Ministerio Público personalmente y a las demás partes por estado (fl.95). Cumplido lo anterior, se ordenó correr traslado a las partes por el término común de diez (10) días para presentar alegatos de conclusión, en el mismo auto se corrió traslado de diez (10) días al Ministerio Público para concepto de fondo (fl. 100). La parte demandante (fl. 104-109) concurre durante el término de traslado para presentar sus alegatos finales en los que reitera los argumentos expuestos a lo largo del trámite procesal. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Competen(|ia. , . .

Conforme al artíci lo 153 d^ fe PACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunc a instancia de las apelaciones de las sehíencias d ciadas en primera instancia por los Ji zgado"Administrativos .CW su jurisdicción táritorial procede la Sala a c^sataf la presente controversia en segunda ir^anci razón por la cual

B. Problema Jurídiep.

Conforme a los ardumentosh^ sustet^anlaaizad^BT pr^ema juríd co se circunscribe a determinar si el í eñor ARTUR6¿^C^^2nla!^P^/(^^J^u

B. Problema Jurídiep.

Conforme a los ardumentosh^ sustet^anlaaizad^BT pr^ema juríd co se circunscribe a determinar si el í eñor ARTUR6¿^C^^2nla!^P^/(^^J^u su Asignación Mer sual de Retiro liquidandRa asignación de retiro ce n base en el 70% del salario y a ese i ssultado sumarle el 38.5% de la prima de antigüeda i. cret<

C. Marco norrlati de la J^eieatiira 1) Interpretación de la fórmula para liquidar la asignación de etiro prevista en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

Frente a los requisitos para acceder a la asignación de retiro por parte de los soldados profesionales y la forma en que debe efectuarse su liquidación, se tiene que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2.004, reglamentario de la Ley 923 de 2004, dispone que el soldado profesional que solicite el retiro por voluntad propia o sea retirado del servicio activo habiendo cumplido veinte (20) años de servicio, adquiere el derecho para que a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al 70% del salario mensual a la fecha del retiro, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5) de la prima de antigüedad, sin que en ningún caso su monto pueda ser inferior a 1.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Página 3 de 6Tribuna! Administrativo de Santander Expediente No. 680013333007-2015-00052-01

pueda ser inferior a 1.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Página 3 de 6Tribuna! Administrativo de Santander Expediente No. 680013333007-2015-00052-01 De igual forma los militares que se desempeñan como Soldados Profesionales en las distintas Fuerzas a saber: Ejército Nacional, Armada Nacional y Fuerza Aérea, devengan como contraprestación a los servicios prestados, es decir, como salario o asignación salarial, el equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente establecido por el Gobierno, incrementado en un 40% o en un 60% del mismo salario (según el caso) tal como lo dispone el art. 1° Decreto 1794 de 2000, el cual estableció el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de la fuerza pública. De lo anterior se deduce que la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública y, en especial de los soldados profesionales, será liquidada teniendo en cuenta la siguiente fórmula con base en las normas analizadas así: AR= Asignación de retiro SMMLV= Salario mínimo mensual legal vigente PA= Prima de antigüedad equivalente al 38.50% de dicha prestación percibida en actividad (art. 16 D. 4433/04) AR= {(1 SMMLV+ 60 % del SMMLV) 70 %} + (PA 38.50 %) En el sub-lite se encuentran acreditados los siguientes aspectos: a. ) El Soldado Profesional (R) ARTURO GOMEZ ALVARADO adquirió el estatus pensional -asignación de retiromediante Resolución N° 3392 del 13 de Julio de

En el sub-lite se encuentran acreditados los siguientes aspectos: a. ) El Soldado Profesional (R) ARTURO GOMEZ ALVARADO adquirió el estatus pensional -asignación de retiromediante Resolución N° 3392 del 13 de Julio de 2011 (fl. 23-24). En el citado acto administrativo el accionado reconoció que el demandante estuvo en servicio activo 20 años, 2 meses y 1 día. b. ) En respuesta dada al accionante mediante oficio CREMIL 2014-37302 del 29 de mayo de 2014 (fl. 21), se puede evidenciar que la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES resolvió de manera desfavorable para el accionante. La fórmula y los criterios utilizados para la liquidación de la asignación de retiro del demandante por la Caja de Retiro, como puede notarse después de confrontar las normas que regulan dicho procedimiento, es errónea. En efecto, tal como se anticipó, le asiste razón a la parte actora cuando afirma que el porcentaje referido a la prima de antigüedad se está afectando dos veces al aplicarse un procedimiento no establecido en la norma que regula la liquidación de la asignación de retiro para los soldados profesionales. Se afirma lo anterior en tanto el procedimiento efectuado por la parte accionada implica calcular la prima de antigüedad sobre el porcentaje establecido en la norma antes aludida, es decir, 38,5% y dicho valor, luego de ser sumado a la asignación básica, se afecta nuevamente al calcular el 70% del total obtenido, lo cual, se insiste, no atiende al tenor literal de lo previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2.004. Página 4 de 6Tribunal Administrativo de Santander

nuevamente al calcular el 70% del total obtenido, lo cual, se insiste, no atiende al tenor literal de lo previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2.004. Página 4 de 6Tribunal Administrativo de Santander Expediente No. 680013333007-2015-00052-01 Conforme a lo anterior se confirmará la sentencia apelada que ordenó reiiquidar la asignación de retiro del actor teniendo en cuenta la prima de antigüedad en un 38,5% sin que este concepto pueda ser afectado con una nueva porcentualización del 70%.

D. Costas.

Como primera medida debe señalarse que la demandada solicita se revoque la condena en costas ordenada en primera instancia teniendo en cuenta que sus actuaciones no fueron diferentes a la defensa judicial, y con ellas no se visualiza temeridad o mala fe. Sobre este tema, la Sala precisa que en vigencia del Decreto 01 de 1984 o anterior Código Contenciosi» Administrativo, el articulo ^^^f^ (jig^^^-^^^-^a la condena en costas se tendría er subjetivo que deper lia del compoi^añnfeñto procés'af dTedg parte vencid el nuevo Código di Ley 1437 de 2011 objetivo, es decir, s comportamiento prc cesay^tendiendo a lo establecido en el r Ji^ral del P^Qceso, en consecuencia, la condena e^osti del Código Genera A Quo a la entidad En mérito de lo administrando cuenta la conducta asumida por las partes, esto es tenía un carácter sin embargo con Procedit^lSb Administrativo y^Ési lo^ontenciosi Administrativo o

A Quo a la entidad En mérito de lo administrando cuenta la conducta asumida por las partes, esto es tenía un carácter sin embargo con Procedit^lSb Administrativo y^Ési lo^ontenciosi Administrativo o en su articulo 188 consagra^ una coni^na en c istas de carácter condana a la iparte vetuddla dentro Bel proceso sin que se juzgue su ccione^a resulta procedente por ser la [parte yencid e ' del artículo 365 ; ordenada por el en el proceso. De otra parte, se co idenará éír\;ostas Ik, '--'-y'-^-^-ya^f'''^'--'^ " la demarlJada por haberse resuelto en forma d ¡sfavorable el^^^^^fñBf^S^^^l^uales se liqi darán de manera concentrada por el i ^ Quo, conforme lo esta¿3 feirtículo 366 del C.G.F Las agencias en derecho se fijarán e| auto separado, por el Juez de primera instancia. DE SANTANDER, justic a en^l^re^^a Rf públipa y po^|i^^tfi|id|^ la L sy. exc FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 02 de mayo de 2016 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Bucaramanga dentro del proceso de referencia, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de segunda instancia a la demandada conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, las cuales se liquidaran de manera concentrada por el Juez de primera instancia, conforme al artículo 366 del C.G.P.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de segunda instancia a la demandada conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, las cuales se liquidaran de manera concentrada por el Juez de primera instancia, conforme al artículo 366 del C.G.P.

Las agencias en derecho se fijarán en auto separado, por el Juez de primera instancia.

TERCERO: En firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias y anotaciones de rigor en el sistema.

Página 5 de 6Tribunal Administrativo de Santander Expediente No. 680013333007-2015-00052-01 NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Aprobado en Sala de la fecha, según Acta No. Página 6 de 6